일반논문 : 진술번복 증인에 대한 검사 작성 피의자신문조서에 관한 위법성판단과정에 대한 논증 검토 -대법원 2013. 8. 14. 선고 2012 도 13665 판결-

이흔재 ( Heun Jae Lee ) 홍익대학교 법학연구소 2014 홍익법학 Vol.15 No.2

대법원 2000.6.15. 선고 99도 1108호 전원합의체 판결에서 수사기관에서의 진술을 번복한 증인에 대한 검사 작성의 진술조서에 관한 증거능력을 부정되었다. 이 글은 위 판결 이후 같은 취지로 선고된 판결 중 특히 위 진술번복 증인에 대한 검사 작성의 피의자신문조서의 증거능력을 부정한 대법원 2013.8.14. 선고 2012도13665 판결에 대한 비판적 평석을 담고 있다. 대법원은 위 각 조서의 증거능력을 부인하는 근거로 현행 형사소송법의 소송구조에 어긋나고, 헌법 제27조가 보장하는 재판을 받을 권리에 관한 기본권을 침해하므로 위법하게 수집한 증거라는 이유를 들고 있다. 그러나 검사 작성의 증인에 대한 피의자신문조서가 진술조서와 다를 바 없으므로 위법하다는 판결이유에 대하여는 그 당부를 떠나 양자 간에는 그 차이점이 존재함에도 이에 대한 별다른 논증 없이 결론을 내린 것이 아닌가 의구심이 남는다. 왜냐하면, 공소제기를 전제로 한 위증수사는 적법한 수사 활동이므로 그 과정에서 수집한 피의자신문조서와 위법한 수사방법인 진술을 번복한 증인에 대한 검사 작성의 진술조서와 위법성의 측면에서 동일선상에 있는 것은 아니기 때문이다. 더구나 위법수집증거 배제법칙의 정책적 근거가 위법수사의 억제에 있다고 한다면 대법원은 공판계속중인 사건에 대한 위증사건수사를 위법한 수사로 보고 있지 않으므로 어떤 논증구조를 통하여 적법한 수사를 통하여 수집된 피의자신문조서에 대하여 위법하다는 판결을 내리기에 이르렀는지 궁금하지 않을 수 없다. 필자는 이런 의문점을 가지고 이론적·실무적 관점에서 양자의 차이점이 존재한다는 점을 논증하려고 하였다. 이와 관련하여 참고인의 수사기관에서의 진술이 법정에서 번복되는 경우 외국의 이론과 실무에서는 이를 어떤 방법으로 합리적이고 조화롭게 해결하는지 비교법적인 면에서 살펴보았다. 그리고 위법성판단의 기준과 범위에 대하여 특히, 그 위법성 판단이 형소법규정위반이 아니라 형사소송구조와 헌법위반인 경우 어떤 방법으로 수사기관에서 수집한 증거에 대하여 위법성판단을 하여야 할 것인지 논증하였다. 결과적으로 증거수집과정에서 형소법에 규정되지 않은 헌법상 기본권에서 파생된 형사소송구조에 위반이 있는 경우 그 증거의 위법성을 판단함에는 엄격한 이익형량을 통하여 신중하게 판단하여야 한다고 생각한다. 이러한 관점에서 대법원판결은 진술번복증인에 대한 검사 작성의 진술조서와 피의자신문조서의 차이점에 존재함에도 그에 대한 구체적 논증과정 없이 성급하게 양자가 동일하다고 결론을 내린 것은 아닌지 아쉬움이 남는다. This paper deals with the question of Precedents about Supreme Court Decision 2012Do13665 delivered on August 14, 2013. The Supreme Court decided that a protocol of suspect by prosecutor`s questioning upon perjury suspicion against the witness who testified at a preparatory hearing or trial was summoned by prosecutor later and reversed his former testimony favorable to defendant was illegally obtained evidence and cannot be admitted as evidence because it is against a litigation structure under the current criminal procedure law focusing on parties, trial, and directness. It also violates a fundamental right under Article 27 of the Constitution a right to a trial with opportunity to attack and defend in trial where all evidences are investigated and stated before judge. However, I think that a protocol of suspect by prosecutor`s questioning upon perjury suspicion against the witness be different with prosecutor`s questioning of the witness. The quality of perjury investigation against witness is dissimilar to that of prosecutor`s questioning of the witness who testified at a preparatory trial and reversed his former testimony favorable to defendant because it is a discrete procedure of investigation of perjury case comparing with the latter which is extensions to the original procedure of criminal cases. Both a litigation structure under the current criminal procedure law and a violation of Article 27 of the Constitution a right to a trial which are based on Supreme Court Decision about exclusionary rule are much obscure. Therefore, they could bring about weakening of the criminal justice system and confusion of criminal evidence law. Seen from this point of view, illegality judgment should have careful, rational and convincing by strict interests-balance theory. In conclusion, Supreme Court Decision 2012Do13665 leaves the lack of clear standard of exclusionary rule and concrete argumentation of illegality judgment.

디지털 성범죄로서 카메라등 이용촬영죄의 문제점에 대한 비판적 고찰 - 개정법에 대한 비교법적 검토를 중심으로 -

이흔재(Lee, Heun Jae) 국민대학교 법학연구소 2021 법학논총 Vol.33 No.3

이 글에서는 디지털성범죄의 개념과 보호법익을 중심으로 개정된 성폭력처벌법 중 카메라등 이용촬영죄와 유포죄, 불법촬영물 소지죄 등에 대하여 비교법적 관점에서 그 문제점을 비판적 시각으로 검토하였다. 미국, 독일, 일본은 카메라등 이용촬영죄를 개인의 성적 프라이버시의 침해로 파악하여 사생활 침해 범죄로 취급함에 반하여 우리나라는 성적 자기결정권의 침해, 즉 성범죄 또는 성폭력범죄로 규정하고 있다. 이러한 근본적인 차이로 인해 우리나라에서는 엄벌주의와 추상적이고 규범적 구성요건으로 인해 광범위한 처벌주의로 귀결되고 있는 것이다. 또한 외국은 카메라등 이용촬영죄와 비동의 촬영물 유포죄를 별개의 범죄로 규율하고 있으나, 우리나라는 동일선상에서 파악하여 시간적 연속성을 가지는 일체의 범죄로 보고 있다. 이로 인하여 불법촬영물 유포에 있어서 촬영물을 통해 피촬영자의 인적사항을 알 수 있는지 여부를 불문하고 모두 처벌하는 형식을 취하고 있는 것이다. 이에서 더 나아가 불법촬영물의 소지 등의 행위도 형사처벌의 대상으로 하고 있어 우리나라는 비교법적으로 드문 강력한 엄벌주의와 광범위한 형벌주의를 표방하고 있다. 그러나, 디지털 기술과 인터넷의 발달로 인하여 발생하고 있는 이러한 신종범죄에 대한 이와 같은 광범위한 엄벌주의적 대응이 바람직한 것으로 보이지는 않는다. 또한, 강력한 처벌을 위해서는 구성요건의 추상성 내지 불명확성을 해소하고, 합리적인 한도내에서 일반인이 예상가능하고 수긍 할만한 입법이 필요하다고 본다. 그 개선방향은 앞에서 살펴본 해외 주요국의 입법동향이 중요한 시사점을 던져주고 있다고 생각한다. In this article, among the revised act on special cases concerning the punishment, etc, of sexual crimes, focusing on the concept of digital sexual crimes and benefit and protection of the law, I reviewed critically the problem of taking photographs or videos by using cameras, distribution and possession of illegal filmed material from a comparative viewpoint. The United States, Germany, and Japan regard the crime of illegal picture-taking such as an infringement of personal sexual privacy and treat it as invasion of privacy, whereas Korea defines it as an infringement of sexual self-determination, that is, a sexual crime or a sexual violence crime. Due to these fundamental differences, strict punishmentism and abstract and normative elements of crimes in Korea have led to widespread punishmentism. In addition, foreign countries regulate illegal picture-taking and the dissemination of non-consent filmed material as separate crimes, but in Korea, it is regarded as all crimes with temporal continuity by grasping them on the same line. For this reason, it takes the form of punishment for the distribution of illegal filmed material regardless of whether the personal information of the filmee can be known through the filmed material. Furthermore, since the possession of illegal filmed material is also subject to criminal punishment, Korea is advocating a strong strict punishmentism and a wide range of punishmentism, which are rare in comparative law. However, such a wide range of severe punishment policy to these new crimes occurring due to the development of digital technology and the internet does not appear to be desirable. In addition, for strong punishment, it is necessary to resolve the abstraction or uncertainty of the elements of crimes, and legislation that is predictable and acceptable to the general people is needed within reasonable limits. As for the direction of improvement, I think that the legislation trends of major foreign countries, as discussed above, give important implications.

휴대전화 압수·수색관련 문제점에 대한 비교법적 고찰

이흔재 ( Lee Hunjae ) 법조협회 2018 法曹 Vol.67 No.4

오늘날 컴퓨터 기술의 발달과 인터넷의 보급에 따라 휴대전화는 현대인의 생활에 서 없어서는 안 될 필수품으로 자리잡고 있다. 현대인은 휴대전화를 사용하여 상대방과 통화를 하거나 문자메시지를 주고받는다. 또한 휴대전화로 이메일을 수신하거나 발송하고, 인터넷에서 관련 정보를 검색하기도 한다. 이와 같이 휴대전화에는 사용자의 프라이버시에 관한 민감한 정보가 대량으로 저장되고 있다. 휴대전화는 통신과 이동성이라는 특성으로 인해 현대인의 개인생활, 직업활동에 필요한 많은 기능을 제공하는 것과 비례하여 범죄수사에 있어 필요한 관련 증거가 존재할 개연성이 많은 기기이다. 수사기관이 어떤 혐의를 받고 있는 피의자에 대하여 압수·수색을 할 때 그가 사용하고 있는 휴대전화는 압수·수색의 대상에 늘 포함될 수 밖에 없다. 따라서, 휴대전화의 압수·수색과정에서 발생하는 개인의 프라이버시 보호라는 사익과 국가의 소추권을 위한 증거확보의 필요성이라는 공익의 충돌을 어떻게 이익형량을 하여 조화롭게 해결할 것인가는 매우 중요한 형사법의 딜레마이다. 이 글에서는 휴대전화에 대한 압수·수색과정에서 발생하는 각 쟁점들에 대하여 미국, 독일, 일본 등 외국에서의 운용사례를 비교법적으로 검토하였다. 주요 쟁점은 각 국가의 ① 압수·수색영장의 발부과정, ② 압수·수색의 방법, ③ 압수물 분석과정의 법적성격, ④ 영장에 의하지 않은 압수·수색에 대한 것이다. 위 각 쟁점에 대한 비교법적 분석결과, 미국이 다른 국가보다 디지털 정보의 압수·수색에 적합한 법제와 판례의 발달을 이루고 있음을 알 수 있었다. 그 연유는 미국은 성문법 국가가 아닌 판례가 지배하는 국가여서, 변화하는 현실에 효율적으로 대처할 수가 있었기 때문일 것이다. 이에 반하여 독일, 일본, 우리나라는 성문법 국가이므로 현실의 변화에 입법이 따라가지 못하고, 판례에 의한 해석론에 의하여 겨우 그 간격을 메우고 있는 것으로 보인다. 또한, 일본과 우리나라는 유교적 동양문화국에서 성장한 나라이어서, 개인의 자유권에 대한 인식이 뒤늦게 발달하였다. 그래서 독일, 미국 등의 법제와 판례를 수용하면서 자국의 상황에 맞게 이를 수정하여 받아들이는 것으로 보인다. With the development of today's computer technology and the spread of the Internet, mobile phones are indispensable items in modern people's lives. Modern people use a mobile phone to talk with each other or to exchange text messages. In addition, they receive mails on mobile phones, send them, and search related information from the Internet. In this way, a large amount of confidential information concerning the user's privacy is stored in the mobile phone. Because of the characteristics of communication and mobility, mobile phones offer many functions necessary for modern people's personal living and professional activities. In addition, it is probable that there is evidence of criminal investigation. When investigators search and seizure for suspect, his mobile phones is always included in the subject of seizure and search. Therefore, Therefore, how to balance and resolve the conflict between public interest of the necessity of securing the evidence for the right to prosecute and private interest of the privacy of individuals occurring in the seizure and search of mobile phones is a very important criminal dilemma. In this article, I reviewed comparative legal cases on foreign issues, such as the United States, Germany and Japan, on each issue that occurs in the process of seizure and search of mobile phones. The main points are the ① issue process of seizure and search warrant ② the method of seizure and search, ③ the legal nature of seized article analysis, ④ warrantless seizure and search. As a result of comparative legal analysis on each of the above issues, I was able to learn that the United States is developing legislation and precedents suitable for seizure and search of digital information rather than other countries. The reason is that since the United States is a country controlled by a precedent, not a written law state, it would have dealt with efficiently the changing reality. On the contrary, since Germany, Japan and South Korea are written states, legislation can not catch up with changes in reality, and finally it seems to have filled up the interval by interpretation theory by precedents. Also, Japan and South Korea grew up in the Confucian Oriental Culture and developed with delayed recognition of individual freedom. Therefore, it seems to accept modified legislation and judgments such as Germany, the United States and to accept this according to the situation of their own country.

미국의 범죄피해재산에 대한 형사몰수제도와 우리 법제와의 비교

이흔재 ( Lee Heun-jae ) 연세법학회 2021 연세법학 Vol.38 No.-

우리나라는 그동안 조직적 사기범죄나 대형재산범죄에 대한 범죄피해자의 권리보호에 미온적인 태도를 보여왔다. 범죄로 인한 재산피해에 대한 회복은 피해자인 사인이 민사절차를 통하여 해결해야 할 문제이지 공권력을 가진 국가가 사법절차에 개입할 이유는 되지 않는다는 것이었다. 그러나, 개인의 능력으로는 민사절차를 통해 재산의 반환을 받는 것이 거의 불가능한 때가 많이 발생하고 결과적으로 범죄자의 수중에 많은 범죄수익이 남게 되는 상황이 발생하고 있다. 이 글에서는 이러한 문제점을 토대로 미국의 형사몰수제도에 대하여 살펴보았다. 미국과 우리나라의 범죄피해재산에 대한 몰수의 가장 큰 차이점은 부패재산몰수법에서 예외적으로 국가의 개입을 허용하고 있는 반면 미국은 원칙적으로 국가가 적극적으로 범죄피해재산에 대한 몰수에 개입하고 있다. 이는 피해자 보호의 측면도 있지만 피해자가 범죄자로부터 피해재산을 회복하지 못할 경우 범죄자에게 수많은 범죄수익이 남게 되는 현상을 방지하기 위한 목적도 있는 것으로 보인다. 그 외, 몰수보전절차, 피고인 명의의 범죄피해재산에 대한 몰수, 제3자 명의의 범죄피해재산에 대한 몰수절차 등은 부패재산몰수법상의 몰수·추징제도와 큰 차이점이 없음을 확인하였다. 이는 형사몰수라는 사법시스템의 이론적 유사성에서 비롯된 것으로 보인다. 그러나 제3자 명의의 범죄피해재산에 대해서는 큰 차이점을 보이고 있다. 미국은 범죄행위 이후 거래를 통해 재산을 취득한 제3자의 악의를 추정하고 있다. 제3자에게 자신의 선의를 입증하도록 하여 입증책임의 전환을 하고 있는 것이다. 개선점으로는 범죄피해재산에 대하여 국가가 원칙적으로 개입하여 몰수·추징을 할 수 있도록 하고, 제3자 명의의 범죄피해재산에 대해 악의를 입증하여야 하는 국가기관의 입증책임을 완화시키는 방향으로의 입법이 필요하다고 생각한다. Korea has shown a lukewarm attitude toward protecting the rights of crime victims against organized fraud and large-scale property crimes. Recovery from the property of the victim caused by crimes was a problem that the victim had to resolve himself through civil procedures, because the state with public power was not supposed to intervene in the judicial process. However, it is almost impossible to get the return of property through a civil procedure with individual abilities, and as a result, a lot of criminal proceeds are left in the hands of criminals. In this article, based on these problems, I examined the criminal forfeiture system of the United States. The biggest difference between the forfeiture of crime-damaged property between the United States and Korea is that the State's intervention is allowed as an exception under the Act on Special Cases Concerning Confiscation and Recovery of Stolen Assets whereas in the United States, in principle, the state actively intervenes in the forfeiture of the property of the victim of a predicate offense. This is not only in terms of protecting victims, but also seems to have the purpose of preventing the reality that numerous criminal proceeds are left in criminals if the victim cannot recover the damaged property from the criminal. In addition, it was verified that there is no significant difference between the forfeiture system with the Act on Special Cases Concerning Confiscation and Recovery of Stolen Assets in the procedures for preserving forfeiture, forfeiture of crime-damaged property of the accused, and forfeiture of crime-damaged property of a third party. This appears to be derived from the theoretical similarity of the judicial system of criminal forfeiture. However, there is a big difference with regard to the crime victim property of a third party. The United States presumes the malice of a third party who acquired property through a transaction after the criminal act. The burden of proof is shifting by having a third party prove their good intentions. For improvement, the state can intervene to forfeiture of crime-damaged property in principle and to ease the burden of proof of state institutions that have to prove malicious intent against crime-damaged property of a third party.

일반논문 : 내부고발자보호제도에 관한 입법정책적 고찰

이흔재 ( Heun Jae Lee ) 연세법학회(구 연세법학연구회) 2013 연세법학 Vol.22 No.-

현대사회에서 조직내부에서 은밀하게 발생하는 부패행위를 외부에서 발견하기는 쉬운 일이 아니다. 그 이유는 공공부문이나 민간부문에 존재하는 조직이 거대화, 복잡 화되고 있고, 조직내부의 이익논리로 방어되고 있기 때문이다. 결국, 조직내부의 부패 행위에 대하여는 내부사정을 잘 알고 있는 내부인이 외부에 알릴 때 가장 효과적으로 조직내부의 부패행위를 통제 규율 할 수 있는 것이다. 이러한 점에서 내부 고발자에 대한 연구는 조직내부에서 공익을 위하여 부정행위를 신고하는 내부고발자를 효과적으로 보호하기 위한 제도를 강화하는데 집중되어 왔다. 본고는 먼저 국내 입법에 영향을 미친 외국의 내부고발자 보호제도에 대하여 자세 히 검토하고 평가해 보았다. 그리고 국내에서 시행되고 있는 대표적인 내부고발자 보호제도인 ‘공익신고자 보호법’과 ‘부패방지 및 국민권익위원회의 설치와 운영에 관한 법률’을 비교하여 분석하였다. 연구 과정에서 논의된 주요 쟁점은 첫째, 공익신고자에 대하여 조직내에서 인사상 보복을 하였을 때 국민권익위원회의 보호조치는 사실상 무력하다는 점 둘째, 보상금 제도의 현실화가 필요하다는 점 셋째, 공익신고자에 대한 책임감면규정의 문제점 넷째, 내부고발자 보호제도를 기업범죄로 확대 · 적용할 것인 지에 대한 문제이며 이에 대한 개선방안을 제시하였다. 내부고발제도는 그 특성상 성 공적으로 정착하기 어려운 이유를 많이 가지고 있다. 그러나 입법적으로 내부고발자 보호를 확대 · 강화하고, 내부고발을 활성화시킬 유인요소를 도입한다면 내부고발이 공익의 수호자로서 큰 역할을 할 것이라고 믿는다. In modern society, it is not easy to detect an internal corruption of the organization from outside. The reason is that the complexity and large scale of the organization in the public sector or the private sector and self-defence of the organization``s internal logic for its interests. Consequently when insiders who know well about acts of corruption within the organization, notify external, it is the most effective method to control the organization``s internal corruption. In this regard, the study of the whistleblower has been focused on strengthening the system of whistleblower protection for the public interest. This paper generally reviews whistleblower protection system in foreign states, influences on the national legislation, then analyses by comparing ``Act on the Protection of Public Interest Whistleblowers`` and ``Act on anti-corruption and the establishment and operation of the anti-corruption & civil rights commission(ACRC)`` which is representative Whistleblower Protection currently being implemented in South Korea. In the process of research I study following issues: 1) ACRC does not provide a effective means to force the public organizations and private corporation to comply with the request for whistleblower protection 2) the term ``public official``s corrupt act`` defined in this provision is too narrow and limited; 3) the need to realization of the compensation system; 4) the immunity of public interest whistleblower; 5) the expandable application to corporate crime in the private sector; that each issue has been suggested for the improvement. Whistleblower system can be difficult to settle successfully by its nature. However, if it has been expanded and strengthened by legislation, enhanced incentives could increase the whistleblower and it would play a big role as the guardians of the public interest.

증거동의의 본질에 대한 역사적 고찰과 현대적 의의

이흔재(Lee, Hun-Jae) 한국형사법학회 2016 刑事法硏究 Vol.28 No.1

우리 형사소송법에서 증거동의 규정의 본질에 관한 논의는 증거법의 체계와 관련하여 아직 현재 진행형이라고 할 수 있다. 다수설은 동의의 본질을 반대신문권 포기라고 보아 전문증거만을 동의의 대상으로 한정하고 있다. 따라서 물건과 피의자신문 조서는 동의의 대상에서 제외된다. 그러나 이런 해석은 법문의 문리적 해석에 반한다는 단점이 있다. 또한 실무에 있어서 물건과 피의자신문조서에 대한 동의가 이루어지고 있어 법이론과 법현실의 괴리가 발생하고 있고, 이러한 괴리현상에 대한 이 론적 규율이 불가능하여 전문증거이외의 증거에 대하여는 판례법의 영역으로 넘어가고 있는 실정이다. 필자는 이러한 문제의식을 가지고 동의규정의 본질에 대한 역사적 해석을 시도하여 보았다. 동의규정은 과거 대정 일본 형사소송법의 제정시 처음으로 입법화되었다. 입법과정의 자료를 검토해보면, 일본은 영국의 당사자 대립구조의 처분권주의에 착안하여 동의규정을 변용하여 직접주의의 예외로 도입한 것으로 파악된다. 이 규정이 해방 후 우리나라의 형사소송법 제정과 함께 직접주의의 예외로 계수된 것이다. 그 후 군사혁명정권에서 형사소송법을 개정하면서 일본으로부터 전문법칙을 도입하면서 통설은 동의규정은 전문법칙의 예외규정이며 그 본질은 반대신문권의 포기라고 해석하게 된 것이다. 역사적 해석과 문법적 해석에 비추어 볼 때, 동의의 본질은 처분권주의에 가깝다. 그러나 법문상 당사자가 증거에 동의하더라도 ‘법원에서 진정하다고 인정하여야 증거로 할 수 있다’고 하여 직권주의적 요소를 두고 있어 당사자에게 증거에 대한 완전한 처분권을 부여하고 있는 것은 아니다. 따라서 처분권주의에 대한 제한적 해석이 필요하며, 이를 통하여 물건과 피의자신문조서를 증거의 대상에 포함시킬 수 있다. 한편, 과학기술의 발전과 더불어, 현대사회에는 새로운 유형의 증거, 즉 디지털 증거가 등장하게 되었고, 법현실에서는 디지털 증거, 예를 들면 전자녹음기, 사인 작성의 컴퓨터문서 등에 대한 증거동의가 이루어지고 있다. 위 증거들은 종래의 전통적인증거와는 다른 특징들을 가지고 있다. 진술증거이면서 물적증거라는 이중적 성격을 띠고 있으며, 조작이 용이하고 취약하며 원본과 동일한 사본이 만들어질 수 있다. 따라서 원본과의 동일성, 진정성, 무결성의 문제가 중요하게 대두되고 있다. 반대신문권 포기설은 이러한 디지털 증거에 대한 동의에 있어서 아무런 해답을 줄 수 없다. 진정성의 문제는 반대신문권의 포기와 관련이 없기 때문이다. 이러한 점에서 동의규정의 본질에 대한 새로운 해석론이 필요한 시기이다. Discussion of the nature of the evidence consent provisions of our Code of Criminal Procedure, in relation to the structure of evidence law, is still progressive. The existing majority theory says, the Article 318 of the code of criminal procedure is related only to hearsay evidences. They say, the basis of agreement system of evidence is to give up of confrontation right by parties. However, such an interpretation, has a disadvantage which is contrary to the grammatical interpretation of the code because it excludes a protocol in which the investigative agency recorded a statement of a defendant, or ‘thing’ that is provided in express terms in the article 318 from object of consent. In addition to, it is inappropriate to the reality of law. Paying attention to these problems, the author tried to attempt a historical interpretation of the consent provisions. The provision of the agreement was first enacted at the time of Taisho Japanese Code of Criminal Procedure. Japan was focusing on the principle of right to disposal of the United Kingdom’s adversary system and introduced as exception of “Unmittelbarkeitsgrundsatz”. In the light of the literally and historical interpretation of the law, the nature of the consent provisions is similar to the principle of disposal right. However, on the letter of the code, even if the parties are in agreement to evidence, it can be used as evidence by judge’s approval of authenticity, which is the elements of the inquisitorial system. The parties have not granted the full disposal rights of the evidence. Ultimately, the essence of the consent is the parties, in particular the accused’s conduct in procedure which allows the admissibility for evidence and if it passes through the authenticity of examination of the court, it should be interpreted that it has admissibility of evidence. With the development of science and technology, it was supposed to be new types of evidence appeared in modern society. For example, recording tape, digital evidence may be mentioned. They have the characters that are different from the traditional evidence. The characters are the vulnerability, variability and duplication. Therefore, the integrity issue has emerged as a new problem. The majority theory can not give any answer them. In this respect, it requires a new interpretation theory for the nature of consent provisions.

아동음란물소지죄에 관한 형사정책 및 형법상의 문제점

이흔재(Lee, Heun-Jae) 한국형사법무정책연구원 2014 형사정책연구 Vol.100 No.-

특집논문: 현대적 범죄와 그 개선방안 : 아동,장애인에 대한 성범죄의 현황과 범죄억지책에 대한 연구

이흔재 ( Hunjae Lee ) 홍익대학교 법학연구소 2015 홍익법학 Vol.16 No.2

역사적으로 볼 때 아동과 장애인은 대표적인 사회적 약자로써 인권의 사각지대에 존재하여 왔고, 이들에 대한 성폭력범죄도 오랫동안 사회적 관심의 대상이 아니었다. 그러나 현대에 들어서면서 인권의식의 신장과 사회발전에 힘입어 사회의 이들에 대한 성범죄에 대한 반응은 상전벽해와 같이 변하였다. 즉, 국가는 아동과 장애인에 대한 성범죄에 대해 무관용의 원칙을 견지하면서 피해자인 아동과 장애인의 최우선적 인권보호를 기치로 하여 그들에 대한 성범죄자에 대하여 막강한 화력을 보유한 무기를 장착하고 처벌의 십자포화를 퍼붓고 있다. 범죄통계에 따르면 최근 10여년간 아동인구는 국내총인구수 대비 5.5%가 줄어들었고, 장애인은 2.2%가 증가한 반면 아동에 대한 성범죄는 약 63% 증가하였고, 장애인에 대한 성범죄는 약 82%가 증가하였다. 이에 대한 대책으로 성폭력범죄처벌등에 관한 특례법, 아동·청소년의 성보호에 관한 법 등 특별법을 통하여 첫쩨, 성범죄에 대한 강력한 처벌, 즉 법정형의 상향, 둘째, 영상녹화제도나 비디오링크 신문제도, 진술조력인제도 등을 도입하여 소송절차적 측면에서의 보호와 증거제출의 합리화를 도모하였고, 셋째, 성범죄자 신상정보공개, 위치추적전자장치(전자발찌), 성충동 약물치료 등 새로운 보안처분제도를 시행한 것이다. Historically, child and the disabled were typically social the disadvantaged and they were excluded in society because people of that time regarded them as minorities or inherent sinner. But, nowaday, people think that they must be protected from social prejudice, human rights violations and a crime. In particular, since sexual offense against child and the disabled has come to be dangerous, members of society gravely consider that kinds of that crimes must be eradicated in the country. Recently, crime rates of sexual crime against child and the disabled increase highly. According to statistical data, our nation has had a crime rates against child of about sixty-three percent for the last ten years, while child population ratio has been in decline. Coping with this situation, the government imposes new security measures such as the disclosure system of personal information of sexual offenders, electronic device for position tracking and chemical castration in oder to crime deterrent effect against sexual crime against child and the disabled. However, the security measures have more the character of punishment than that of handling of public security. With regard to criminal law theory, Korea has the dualism system which consists of punishment and security measures whereas America has the monism system which is composed of punishment. Even though some security measures, especially electronic device for position tracking, seem to have an positive effect on recidivism control, it is inappropriate to consistency of criminal law theory on account of the character of punishment. There is a good chance of confusion of punishment theory and uncoordinated severe punishment, if they are mixed. Therefore, seen from this point of view, the application of this measures against sexual crime against child and the disabled should be cautious.

국민참여재판에서의 증거법과 사실인정-조서규정을 중심으로-

이흔재 ( Lee Hun-je ) 경상대학교 법학연구소 2018 法學硏究 Vol.26 No.1

국민참여재판에서의 사실심리는 일반 배심원에 의하여 이루어지고 있다. 사실심리과정에는 증거능력이 있는 증거에 의하여 범죄사실의 입증이 이루어져야 하므로 이를 규율하는 증거법의 역할은 대단히 중요하다. 그러나 우리 형사소송법에 규정된 증거법은 일반 시민이 아닌 직업법관에 의한 사실심리에 적용되는 것인데, 국민참여재판에서 이러한 형사소송법의 증거규정을 그대로 사용하고 있다. 본고에서는 사실확정자가 직업법관에서 법률 아마추어인 일반 국민으로 전환되었음에도, 조서에 증거능력을 부여하는 것을 특징으로 하는 기존의 형사증거법을 그대로 사실심리에 적용하는 것이 타당한가에 대하여 살펴보았다. 우리 형사증거법은 대륙법계인 독일의 증거법과 비슷한 측면이 많지만, 우리 증거법은 독일의 증거법보다 수사과정에서 생산되는 조서의 내용을 증거로 사용하기 어렵게 하는 구조를 가지고 있다. 즉, 형식적 성립진정, 실질적 성립진정, 특신상황 등의 개념과 전문법칙을 혼합하여 영미법상의 증거법에 다가서려는 노력을 하고 있다. 독일의 경우 수사과정에서 수집된 진술증거가 거의 빠짐없이 법정에 현출됨에 반하여 우리의 경우에는 형식적·실질적 성립진정과 특신상황의 요건을 갖추지 못하면 법정에서 증거로 사용할 수 없도록 하고 있는 것이 그 예이다. 요컨대, 우리 형사증거법을 국민참여재판에 적용한다면 독일의 참심제와 미국의 배심제에 적용되는 증거법을 혼용하고 있는 것으로 평가할 수 있다. 다음, 이러한 형사증거법을 배심원이 판단하는 사실심리에 적용함에 있어서 발생하는 몇 가지 운용상·제도상의 문제점에 대하여 살펴보았다. 그 결과로써 첫째, 조서의 실질적 성립진정을 증명하기 위하여 영상녹화물을 배심원 앞에서 재생하는 것은 자칫 배심원들에게 편견과 혼란을 줄 수 있으므로 사전에 공판준비절차에서 확인하도록 하는 것이 바람직하고, 둘째, 탄핵의 성격상 자기모순의 진술에 대하여는 배심원들 앞에 그 내용을 드러내며 신문을 하는 것이 허용될 수 밖에 없다고 보았다. 셋째, 문답식 조서는 과거 규문주의 시대의 유물로써 조서를 법정에서 낭독하기에도 부적당하고, 수사기관의 심증 형성이 법정에 쉽고 효과적으로 전달될 수 있도록 하는 기능을 가지고 있어 서술식 조서로 바꾸는 것이 타당하고, 넷째, 피고인 신문제도는 피고인을 재판의 당사자가 아닌 객체로 보는 사고로써, 배심제적 성격을 띠고 있는 국민참여재판에는 제도상으로도 적합하지 않으므로 이를 폐지하는 것이 상당하다. 국민참여재판은 향후 우리나라의 일반 형사재판을 이끌어갈 첨병의 역할을 담당하고 있다. 다소 실험적일 수도 있지만, 일반 형사재판과 달리 국민참여재판에 적용될 독자적인 증거법의 제정을 고민해 볼 때가 되지 않았나 생각해본다. The fact-finding in the korean jury trial is being conducted by the juries. In the process of fact-finding, the role of the evidence law is very important because criminal fact should be proved by evidence of admissibility. Though evidence law prescribed in our Code of Criminal Procedure has been used by the professional judge’s trial, it is still used in the korean jury trial. In this paper, I investigated whether it is appropriate to use the existing criminal evidence law, which is characterized by admitting admissibility to the dossier, in a citizen participation trial in which the jury judges criminal facts. Our criminal evidence law has many similar aspects of that of the continental law system in germany, but our evidence law has a structure that is difficult to use as evidence produced during the investigation process. In other words, it is trying to approach america’s evidence law by mixing a concept such as the formal authentication, the material authentication, the circumstantial guarantees of trustworthiness and hearsay rule. In the case of germany, the statement evidence collected during the course of the investigation will almost appear in court. However, in our case, if prosecutor does not fulfill the requirements of the formal and material authentication, the circumstantial guarantees of trustworthiness, it does not be used in court. In short, our criminal evidence law can be evaluated as mixing the evidence law of german lay judge system and the american jury system. After that, I examined some operational and institutional problems that occurred when applying these criminal evidence law to fact findings by the juries. As a result, first of all, in order to establishment of substantial authentication of the dossier, playing the video recording in front of the jury can cause bias and confusion so it is desirable to check it in the preparatory proceedings. Secondly, due to the nature of the impeachment, it is possible to make witness Interrogation expressing inconsistent statement before the jury which is written statement dossier out of court. Thirdly, the question-and-answer dossier which is a relic of the past inquisitorial system is inappropriate to read aloud in the courtroom and it has the function to make it easy and effective to transfer the guilty conviction of the investigation institution to the courtroom. It is reasonable to change question-and-answer dossier to descriptive dossier. Fourth, defendant questioning system is not suitable for a jury trial. It treats a defendant as an object, not as a party to the trial so it is reasonable to abolish it. The citizen participation trial is the advance guard in criminal trial in South Korea. Although it may be somewhat experimental, it was time to consider the establishment of independent evidence law applied to the korean jury trial.

항공보안법상 항공범죄의 형사법적 문제점과 개선방안 - 국제협약 및 일본항공범죄와의 비교법적 해석을 중심으로 -

이흔재 ( Lee Hun-jae ) 경상대학교 법학연구소 2017 法學硏究 Vol.25 No.3

본고는 항공보안법상의 항공범죄에 대하여 형법 도그마틱의 관점에서 개념적·체계적으로 고찰하였다. 그 방법으로 항공관련 국제협약이 우리나라의 항공형법에 어떻게 투영되어 나타나고 있는가에 대하여 연혁적·비교법적으로 검토하였다. 또한 우리나라의 항공형법과 유사한 법제를 가지고 있는 일본의 항공형법과 비교하면서 우리 항공형법의 해석론과 아울러 문제점을 파악하였고, 그에 대한 입법론적 개선방안을 제시하여 보았다. 연구결과 파악된 문제점은 대략, ① 항공기납치죄의 객체인 항공기에서 `운항중`이라는 문구를 개정과정에서 삭제한 것은 재고할 필요가 있다는 것, ② 항공기납치등 치사상죄에 있어서 상해의 결과가 발생한 때와 사망의 결과가 발생한 경우에는 법정형에 차등이 있어야 한다는 점, ③ 항공기파괴죄에 있어서 `계류중`인 항공기가 어떤 의미인지 해석이 어려우므로 조문에 정의규정을 두어야 한다는 점, ④ 항공기위험물건탑재죄에 있어서 국토교통부장관이 정하여 고시하는 위해물품의 대상이 너무 광범위하고 위험도의 격차가 너무 큼에도 이를 일률적으로 동일한 법정형으로 처벌하는 것은 불법의 정도와 위법성의 차이를 무시한 것이라는 점, ⑤ 항공시설 파괴죄와 항공안전법의 항공상 위험발생 등의 죄는 해석상 차이도 거의 없고, 법정형도 동일하므로 개정이 필요하다는 점 등이다. 위와 같은 문제점에 대하여 항공보안법상의 항공범죄에 대한 개정이 이루어져야 할 것으로 보이고, 향후 항공범죄의 입법과정에서는 보다 체계적이고, 형법이론에 충실한 제·개정이 이루어지기를 기대한다. In this paper, I consider conceptually and systematically aviation crime in Aviation Safety and Security Act of Korea(abbreviation for "korean aviation act") with theories of Criminal Law. Also, I examine how the aviation related international treaties have an effect on Aviation Crime in Korean aviation act and compare Korean aviation act with Japan`s Aviation Penal Code which has similar legislation with Korea air penal code. Through the use of this examination, I have found the criminal problems of our Air Penal Code and presented a legislative approach to improve it. As a result of the research, The problems are (1) Even if the words of "in flight" on the aircraft which is an object of hijacking crime, was deleted in the revision process, it is necessary to revive that words; (2) By Korean aviation act "any person who kills or injures any person by committing a crime of hijacking Aircraft shall be punished by death penalty or imprisonment with labor for an indefinite term." However, the difference between death as a consequence of hijacking and injury as a result of hijacking is great so, there must be a difference in statutory penalty; (3) The meaning of "aircraft not in service located thereon" in crime of causing damage to aircraft is difficult to interpret it, so that it`s definition must be regulated in revised regulations ; (4) In the crime of carrying dangerous articles onto airplain, although the disparity of danger of articles is too large, ignoring the difference between illegal degree and illegality, statutory penalty is same, it is necessary to revise. In response to the above problems, amendments shall be made to the aviation crime under Korean aviation act and in the legislative process of future aviation crimes, it is necessary to amend the law more systematic and faithful to criminal law theory.