상계와 제3자

이호행 ( Lee Ho Haeng ) 홍익대학교 법학연구소 2020 홍익법학 Vol.21 No.4

상계는 간이결제기능, 공평유지기능, 그리고 자기집행기능과 담보적 기능을 갖는다. 상계의 담보적 기능에 근거하여 ‘상계에 대한 기대’라는 개념이 도출되는데, 이것이 언제나 보호되어야 하는 법적 가치를 가지고 있는가가 문제된다. 본 연구에서는, 학설의 타당성에 대한 검토보다 구체적인 경우에 있어서 누구의 이익을 보호해야 하는가를 중심으로 논의를 진행하였다. 가장 기본적인 기준은 민법 제498조 및 제451조이다. 즉, 이 규정은 원칙과 예외로 나누어 ⅰ) 지급금지명령의 송달이나 채권양도의 통지가 있기 前에 자동채권이 발생한 경우에는 원칙적으로 상계에 대한 기대를 보호하지만, ⅱ) 그 後에 자동채권이 발생한 경우에는 원칙적으로 상계에 대한 기대를 보호하지 않는다. 기존의 학설은 ⅰ)의 국면에서 논의되는 것이고, ⅱ)는, 기존 학설과 무관하게, 채권발생의 기초가 마련되어 있고, 양 채권이 동시이행관계에 있다는 등의 특별한 요건을 갖춘 경우에 상계에 대한 기대가 보호되고, 변제기 도래 여부는 문제되지 않는다. 한편, 지급금지명령과 채권양도는 그 목적, 반대급부의 출연 여부, 수동채권의 기능에서 명확히 구별되는 제도이므로, 상계권자(지급금지명령에서의 제3채무자와 채권양도에서의 채무자)의 상계에 대한 기대 역시 다르게 평가되어야 한다. 즉, 지급금지명령에 있어서는 그 명령의 ‘송달’ 시를 기준으로 제3채무자의 상계에 대한 기대를 평가하고, 채권양도에 있어서는 ‘채권양도’ 시를 원칙적 기준으로 ‘통지’시를 보완적 기준으로 채무자의 상계에 대한 기대를 평가해야 한다. Offset has a simple payment function, a fair maintenance function, and a self-executive function and a collateral function. Based on the collateral function of set-off, the concept of “anticipation for set-off” is derived, and whether it has legal value that must always be protected is a question. In this study, rather than reviewing the validity of the theory, the discussion focused on whose interests should be protected in specific cases. The most basic standards are Articles 498 and 451 of the Korea Civil Code. i) In the case of automatic receivables occurring prior to the delivery of an injunction to prohibit payment or notification of the transfer of claims, in principle, anticipation for offset is protected. But ii) in the case of automatic receivables occurring after the delivery of an injunction to prohibit payment or notification of the transfer of claims, in principle, anticipation for offset is not protected. Existing theories are discussed in the phase of ⅰ). And the case of Ii), irrespective of the existing theory, is a problem when the basis for the occurrence of bonds has been prepared and special requirements, such as that both bonds are in a concurrent performance relationship, and whether or not the repayment period has arrived is not a problem. On the other hand, since the payment prohibition order and the transfer of bonds are clearly distinct systems in terms of their purpose, whether or not they are paid in return, and the function of passive bonds, the expectations of the set-off rights holders should be evaluated differently. In other words, in the case of a payment prohibition order, the expectation of the third debtor's set-off is evaluated based on “the time of service of the order”, and in the case of the transfer of bonds, the debtor's expectations for set-off should be evaluated based on the time of “transfer of bonds” as a principle and the time of “notification” as a complementary standard.

정보제공의무에 대한 비판적 고찰

이호행 ( Ho Haeng Lee ) 고려대학교 법학연구원 2014 고려법학 Vol.0 No.72

근대민법은 사적자치에 근거하고 있다. 그러나 현대사회의 거래는 그 형식에 있어서 더욱 복잡다양해지고 있기 때문에, 정보의 불균형현상이 더욱 심화되고 있음이 현실이다. 다시 말해서 정보의 격차에 기인한 불합리하고 불공정한 계약들이 증가하고 있기 때문에, 어떤 법적 근거로 계약당사자를 보호할 것인지가 더욱 중요한 문제로 부각되고 있다. 이와 관련하여 민법 제2조의 신의칙, 제109조의 착오, 제110조의 사기, 제750조의 불법행위 등 다양한 해결책들이 논의되어 왔다. 현재 우리나라에서는 前계약적 책임으로 일반적 정보제공의무의 입법에 대한 논의가 이루어지고 있다. 본 논문에서는, 정보제공의무와 고지의무와 설명의무의 비교, 정보제공의무의 법적 성질과 그 근거 및 내용에 대해 논의하면서, 정보제공의무에 대한 현재의 논의들을 비판적으로 검토하였다. 더불어, 비교법적 검토로서, 정보제공의무와 관련되는 영미법상 부실표시(특히 불고지)법리를 소개하였다. 잘못된 정보를 제공하거나 정보를 제공하지 않는 것에 대한 책임은, 한국민법 제750조에 대응하는 불법행위책임에 근거하는데, 불법행위책임이 성립하기 위해서는 가해자의 의도, 의무, 가해행위의 위법성, 그리고 가해행위에 의해 야기된 손해가 입증되어야 한다. 매수자위험부담의 원칙상 잘못된 정보를 제공하거나 정보를 제공하지 않는 것 그 자체로는 위법하지 않기 때문에, 불법행위의 성립요건으로서의 위법성이 가장 중요하다. 그래서 부실표시의 위법성이 인정되기 위해서는 별도의 요소를 필요로 한다. 다시 말해서, 법령상 또는 계약상 정보제공의무뿐만 아니라, 그 정보의 수령자에게 정당한 신뢰가 인정되는 경우에 한해서, 계약상 의무의 위반으로서의 위법성이 성립될 수 있다. 결론적으로 영미의 부실표시법리에 대한 논의는 현재 논의되고 있는 정보제공의무의 해석론에 중요한 시사점을 줄 수 있다. 아직은 해석론을 통해 정보약자를 보호하는 방안을 모색하는 것으로 충분하고, 前계약적 책임으로서 정보제공의무의 입법은 시기상조라고 생각된다. Modern civil law is based on personal autonomy. But as the transaction in the modern society has become very complicated and various in its form, information asymmetry deepen in the modern society. That is, because unreasonable and unjust contracts has increased due to information gaps, it is very important to protect the parties of contract from the study of legal reasoning. As a variety of solutions has been discussed, for example, Article 2(good faith), 109(mistake or error), 110(fraud), 750(tort) of the Korean Civil Code etc. Thus, up to recently, the legislation of the ‘general’ duty to provide information of the pre-contractual liability has been discussed in Korea. In this paper, discussing the comparison of the notification duty and the explanation duty, legal nature and legal basis and contents of the duty to provide information, critically review the present discussion of the duty to provide information. Besides Anglo-American law provides no general theory to admit the pre-contractual liability, but there are various applicable theories to the pre-contractual liability cases such as unjust enrichment, misrepresentation, promissory estoppel, and duty to negotiate in good faith. Especially legal principles of misrepresentation(especially non-disclosure) is associated with the duty to provide information. As liability on providing false informations(or non-disclosure) is principally based on tort liability, according to Article 750 of the Korean Civil Code, tort requirements such as the tortfeasor`s intent, responsibility, unlawfulness of the harmful act, and damage caused by the harmful act must be proven. Unlawfulness of tort requirements matters the most, because the principle of Caveat Emptor, providing false information(or non-disclosure) itself cannot be considered as unlawful. Therefore, it is necessary to have the separate elements to admit its unlawfulness. Unlawfulness, in other words, breach of duty of care can be established when there is not only statutory or contractual duty to provide informations, but also ‘reasonable reliance’ on a recipient of the information. In conclusion the discussion of legal principles of misrepresentation in Anglo-American law provides important consequences to the interpretation of the duty to provide information that has been discussed in Korea. So far the interpretation of the duty to provide information is sufficient to devise a method of protecting a weak person of the information, and I think that it would be premature to legislate the ‘general’ duty to provide information of the pre-contractual liability.

중간생략등기법리에 대한 재검토

이호행(Lee, Ho-Haeng) 전북대학교 법학연구소 2019 法學硏究 Vol.60 No.-

중간생략등기법리는, 부동산등기 특별조치법을 단속법규로 본다는 전제하에서, 세 가지의 쟁점으로 집약된다. 즉, ⅰ) 중간자와 최종 매수인 사이에 체결된 매매계약에서 그 대상이 무엇이고 이행방법은 어떻게 되는가, ⅱ) 최종 매수인이 최초 매도인에게 직접 소유권이전등기를 청구할 수 있는가, ⅲ) 최종 매수인 앞으로 경료된 등기가 유효한가의 쟁점이 문제된다. 먼저, ⅰ)에서의 매매계약은, 민법 제186조의 성립요건주의에 의하는 한 타인권리 매매이므로, 대법원이 중간자의 매매를 자기권리 매매로 전제하는 것은 성립요건주의에 반하는 해석이다. 또한, 당사자가 명시적으로 중간자의 소유권이전등기청구권을 매매계약의 대상으로 합의한 경우에는 채권의 매매가 되므로, 대항요건에 있어서는 통지든 승낙이든 무방하다. 다음으로, ⅱ)에서 소유권이전등기청구권의 근거를 중간생략등기의 합의에서 구하는 대법원의 태도는 타당하나, 여기에는 대리권 수여나 제3자 약관과 같은 추가적인 요건이 덧붙여져야 한다고 본다. 마지막으로, ⅲ)에서 최종 매수인 앞으로 경료된 등기는 3당사자의 합의 여하를 불문하고 무권리자의 처분에 대한 최초 매도인의 동의가 있음을 전제로 유효하고, 이에 따라 추정력을 비롯한 등기의 일반적 효력이 발생한다. 그러므로 최초 매도인이 자신의 동의가 없음에 대한 증명책임을 부담한다. 이상의 논의에 근거하면, 대법원이 오랫동안 형성하여 온 중간생략등기 법리는 재검토되어야 한다. The intermediate omission registration law is condensed into three issues under the premise that the Act on Special Measures for Real Estate Registration is regarded as a regulation law. In other words, i) what is the subject of the contract of sale between the intermediary and the final buyer, and how is it implemented? ⅱ) whether the final buyer can claim the ownership transfer register directly with the original seller, iii) whether the registered registration of the final buyer is valid. First, since the contract of sale in i) is a trade in other rights under the requirements of establishment law under Article 186 of the Civil Code, it is contrary to the requirements of establishment of the Supreme Court to presuppose the intermediary‘s sale as a sale of rights in self. In addition, if the parties expressly agree to claim the transfer of ownership rights of the intermediary, it is the sale of the bonds. In this case, in respect of the opposition, either notice or consent may be used. Next, in ii), the Supreme Courts attitude to obtain the basis for claiming the transfer of ownership rights in an agreement of intermediate omission is reasonable, but additional requirements such as granting representative rights or third party terms should be added. Finally, the registration registered of the final buyer in iii) is valid, subject to the initial sellers consent to the disposition of the rights holder, whether or not agreed by the three parties, and thus the general effect of registration, including presumptive power, arises. Therefore, the original seller bears the burden of proof that he does not have his or her consent. Based on the above discussion, the intermediate omission registration legal theory, which the Supreme Court has long formed, should be reviewed.

유럽사법을 통해 본 계약체결 전 의무에 대한 연구 - 정보제공의무를 중심으로 -

이호행(Ho-Haeng Lee) 충남대학교 법학연구소 2019 法學硏究 Vol.30 No.2

유럽연합은 다양한 지침들을 통해 특정의 계약유형에서 유럽공동체(내의 회원국)를 규율하였으며, 이와 같은 일련의 지침들을 통해 개별적 계약유형을 규율하다가 사법의 일반법으로 발전적으로 계승하기 위한 시도로, 유럽계약법원칙, 공통참조기준초안, 보통유럽매매법 등을 만들기 시작하였다. 특히 신의칙은 개별지침들에서 계약체결 전 의무의 근거로 부분적으로 작동하였지만, 유럽계약법원칙과 공통참조기준초안, 보통유럽매매법 등에서는 일반원칙으로 격상되었다. 신의칙이 일반원칙으로 격상됨으로써 계약체결 전 의무들을 도출할 수 있는 근거가 마련되었으며, 이는 계약체결 전 정보제공의무의 근거로도 작동하게 된다. 다만, 개별지침들과 특정한 계약유형에 있어서는 여전히 법령에 의한 정보제공의무가 규정되어 있다는 점에서, 이는 신의칙과 무관하게 규율되는 영역으로 판단되어야 하고, 개별 교섭을 통해 체결되는 일반적 계약들에서는 신의칙에 의한 정보제공의무가 발생한다고 보아야 한다. 나아가 신의칙을 위반하거나 정보제공의무를 위반한 경우의 구제방법도 개별규정이 있으면 그에 따라야 하고, 그러한 개별규정이 없는 경우에 비로소 일반적 구제방법에 대한 규정이 적용된다. 다만, 공통참조기준초안은 신의칙 위반에 대한 별도의 구제책을 규정하지 않으면서, 정보제공의무 위반에 대해서 대략적인 구제방법을 규정하고 있다. The European Union, through various Directives, regulated the European Community (within its Member States) in a specific contract type, and attempted to progressively transfer it to the general law of the Civil Law by disciplining individual contract types through such a set of Directives, ACQP, DCFR, CESL etc. In particular, the Good Faith worked in part as a basis for pre-contractual duty under the individual Directives, but was upgraded to the general principles in the ACQP, DCFR, and the CESL. Upgrading the Good Faith to the general principle has laid the grounds for deriving pre-contractual duties, which will also serve as a basis for pre-contractual information duty. However, in the case of individual Directives and specific contract types, information duty is still prescribed by law, and this should be judged as a discipline irrespective of the Good Faith. And in general contracts concluded through individual negotiations, Information Duty on the Good Faith should arise. Furthermore, remedies for breaches of the Good Faith or violations of information duty are subject to their respective rules, and unless there is such an individual rule, the rules governing general remedies apply. However, as discussed above, the DCFR standard does not prescribe a separate remedy for breach of the Good Faith, but provides a rough remedy for breach of information duty.

전자어음과 보증보험

맹수석(Soo Seok Maeng),이호행(Ho Haeng Lee) 한국비교사법학회 2018 비교사법 Vol.25 No.3

전자어음의 활성화는 전자어음의 발행의무화를 통해 충분히 달성되고 있지만, 그것이 전자어음의 유통성 확보로 직결되지는 않는다. 전자어음의 유통성 확보는 기존 제도권금융을 통해서 이루어지는 것이 바람직하지만, 실제 현실은 그 이용률이 무척이나 낮다. 그래서 전자어음의 거래시장을 새로이 형성하는 방안을 모색해야 하며, 그 거래시장은 P2P 대출 시장이라고 판단된다. 현재 P2P 대출시장이 활성화되고 성장할 수 있느냐 하는 문제는, 궁극적으로 차입자의 상환능력이 담보되느냐에 의존하는데, 여기에 전자어음이 담보로 제공된다면 발행인의 상환능력도 추가되기 때문에 대출채권의 상환가능성이 증가되고 이로 인해 투자자의 투자금 회수도용이해질 것으로 보인다. 나아가 차입자의 채무불이행에 대비한 보증보험상품까지 제공된다면, 전자어음 거래시장의 확대와 P2P 대출시장의 확대라는 두 가지 정책목표가 동시에 실현될 수 있다고 판단된다. 이 경우 전자어음을 담보로 한 P2P 대출에 보증보험이 추가된다면, 전자어음 자체에 대한 보증의 방법보다는 차입인의 P2P 대출에 대한 보증이 보다 현실적이고 유효한 방법이라고 판단된다. The activation of the electronic bills has been sufficiently achieved through the mandatory issuance of electronic bills, but it is not directly linked to securing the negotiability of the electronic bills. It is desirable that securing the negotiability of electronic bills is done through existing system financing, but the reality is that the utilization rate is very low. Therefore, it is necessary to find a way to create a new market for the electronic bills, and it is considered that the market of P2P loan market. The question of whether the P2P loan market can be activated and grown now depends on whether the borrower"s ability to repay is ultimately guaranteed. If the electronic bills is provided as collateral, the repayment ability of the issuer will be added, which will increase the repayment possibility of the loan receivable, which will facilitate the recovery of the investor"s investment. In addition, if the warranty insurance products for borrowers" defaults are provided, it can be concluded that the two policy objectives of expanding the electronic bill market and expanding the P2P loan market can be achieved at the same time. In this case, if the warranty insurance is added to a P2P loan with an electronic note as collateral, it is more real and effective to guarantee borrower"s P2P loan rather than guarantee of electronic bill itself.