위법수집증거배제법칙의 도입과 피해자의 지위

이윤제(Lee, Yun-Je) 한국피해자학회 2009 被害者學硏究 Vol.17 No.2

The exclusionary rule is a judge-made doctrine that prohibits introduction of evidence obtained in violation of a defendant's Fourth, Fifth, and Sixth Amendment to the US Constitution. The Fourth Amendment to the US Constitution provides: The right of the people to be secure in their persons, houses, papers, and effects, against unreasonable searches and seizures, shall not be violated, and no warrants shall issue, but upon probable cause, supported by oath or affirmation, and particularly describing the place to be searched, and the persons or things to be seized. The exclusionary rule enforces this constitutional provision by excluding from the trial of a case any evidence that has been obtained by the government through means which violate the Fourth Amendment. The exclusionary rule operates as a bar to the use of evidence obtained as a result of an illegal search or seizure. The US courts have been reluctant to impose exclusion as a judicial remedy for a violation of a federal statute or regulation, or a Federal Rules of Criminal Procedure. The revised Code of Korean Criminal Procedure introduced the exclusionary rule of the US to the criminal justice system where Korean Supreme Court has been refusing to apply the rule to the material evidence which is obtained by the illegal search or seizure of the government. It provides that the evidence which is obtained by violating due process of law shall not be admitted. The admission of the evidence, in Korea, depends on whether the government followed the due process of law while the evidence that has been secured by violation of the constitutional right shall be excluded in US. In addition, the Korean Supreme Court recently ruled that, in principle, the exclusionary rule should be applied to the material evidence if the evidence was obtained by the search or seizure process which did not follow the Korean Constitutional Law and Criminal Procedure Law. After all, there is a chance that the slight violation of the Criminal Procedure Code by investigative agents would result in the violation of due process of law and exclusion in Korean courts under the Korean Supreme Court's ruling. I disagree with this decision of Korean Supreme Court because this ruling did not deeply considered the one of the goals in criminal procedure-the discovery of the truth. The standard of the exclusionary rule must be whether the illegality of government's violation is substantial or serious considering the spirit of due process of law. It was the minor opinion of that Supreme Court's ruling. The exclusionary rule applies only to governmental action, not to private action. However, the evidence which is illegally obtained by the private person may be denied admission to the court through balancing test where the court decides the defendant's privacy is more important than public interest including the victim's damage.

디지털 증거 압수·수색영장의 집행에 있어서의 협력의무

이윤제(Lee, Yun-Je) 한국형사법학회 2012 형사법연구 Vol.24 No.2

A search warrant allows police to perform acts that would otherwise be trespasses. It imposes no legal duty on people to assist the police in their search. The general rule is that while such other person may not hinder the police such a person is under no legal obligation to help the police. That was the case in South Korea too. In 2011, however, Korea Criminal Procedure was amended to include the duty to produce digital evidence. Nonetheless, the law enforcement demand to amend additionally the law to expand the scope of the duty to assist digital search warrant execution resulting in including duty to preserve digital evidence and duty to assist warrant execution. Some scholars and judges have expressed different opinion over the additional revision. While we should pay attention to human rights and due process of law, it is also wise to notice the traditional rule is insufficiently sophisticated to cope fairly with some circumstances in which legitimate criminal investigation processes encounter contemporary information technology. We should consider the need to ensure a proper balance between the interests of law enforcement and respect for fundamental human rights. It is true that many developed countries including Council of Europe Convention on Cybercrime(CCC) are introducing this kind of duties regarding the digital evidence. For example, CCC Art. 16(1) prescribes as follows: "Each Party shall adopt such legislative and other measures as may be necessary to enable its competent authorities to order or similarly obtain the expeditious preservation of specified computer data, including traffic data, that has been stored by means of a computer system, in particular where there are grounds to believe that the computer data is particularly vulnerable to loss or modification". I have compared a few legislative examples of other countries and reached the conclusion that it is inevitable to introduce the preservation order into Korea Criminal procedure at least with respect of digital evidence because the preservation order is just a temporary order for exigent situation and less intrusive than production order which is already introduced.

일본군 ʻ위안부ʼ에 대한 국제범죄의 법적 구성

이윤제(Yun Je Lee) 대검찰청 2016 형사법의 신동향 Vol.0 No.53

일본군 ‘위안부’에 대한 범죄를 인도에 반하는 죄인 “노예화”로 처벌할 수 있다는 점에 대하여는 현재 이론이 없다. 따라서, 본고는 성노예를 본질로 하는 일본군 ‘위안부’에 대한 범죄를 ‘인도에 반한 죄’로서의 성노예뿐만 아니라 ‘전쟁범죄’로서의 성노예로 처벌할 수 있는지를 살펴보았다. 기존의 논의들이 전시성폭력인 일본군 ‘위안부’에 대한 범죄를 인도에 반한 죄의 유형으로만 구성하고 전쟁범죄로 구성하지 않은 이유는 서구 중심의 국제법의 주류적 견해가 2차대전 당시의 한국을 일본의 식민지로 보면서 한국인에 대한 일본의 범죄의 법적 구성에 있어서 적대관계에 있는 국가관계를 요건으로 하는 전쟁 범죄의 상호주의 원칙을 적용하였기 때문이다. 이러한 입장은 일본의 민족말살정책과 한국인에 대한 차별, 그리고 한국의 지속적이고 강고했던 대일항전의 역사를 무시하는 것이다. 필자는 본고에서 일본군 ‘위안부’에 대한 성노예 범죄를 전쟁범죄로 구성하는 세 가지 이론적 방법을 제시한다. 첫째 가사 일본이 한국을 식민지로 병탄한 효과에 의하여 한국의 독립국가로서의 성격을 잃었다는 견해를 취할지라도 대한민국임시정부의 존재는 물론이고 일제의 침략에 대항한 독립군, 광복군, 의혈단 등에 의한 대규모의 장기적 무력충돌의 존재는 전쟁범죄에 필요한 상황인 비국제적 무력충돌로 보기에 충분하다. 둘째, 이러한 대일항전은 비국제적 무력충돌을 넘어 민족자결권을 행사하여 식민지배, 외국의 점령에 대항하는 무력충돌이므로 국제적 무력충돌 중의 전쟁범죄로 구성할 수 있다. 셋째, 최근 국제형사법은 아동과 여성의 전시에 있어서의 취약성과 특별한 보호를 위하여 전통 국제형사법에서 전쟁범죄에 요구되던 상호주의의 원칙을 아동과 여성에 대하여는 적용하지 않고 있다. 따라서, 전시의 여성에 대한 성노예 범죄는 피해여성이 속한 집단이 가해 집단에 속하는지 여부를 따지지 않고 전쟁범죄를 구성한다. Japanese military ‘comfort women’ is one of the most heinous international crimes which Japanese committed during the World War II. This crime is regarded as sexual slavery and there is no doubt that this horrible crime constitutes enslavement as crimes against humanity. Nonetheless, whether japanese military sexual slavery crime against koreans constitutes war crimes has been debated because of reciprocality element of war crimes. It seems that the traditional international law approach did not pay attention to Koreans national liberation struggle against Japan. I suggest that Japanese military ‘comfort women’ is sexual slavery as war crimes and there are three ways to support my argument. First, there is enough evidence to prove the existence armed conflict to consider Japanese military ‘comfort women’ as war crimes during non-international armed conflict. There have been large scale armed conflict for a long time between Korea and Japan during the World War II as we see in the examples of the Provisional Government of the Republic of Korea, Korean Independence Military activity, and so forth. Second, this armed conflict is now considered international armed conflict based on the Article 1(4) of the 1977 Protocol Additional I to the Geneva Conventions of 12 August 1949 which reads “The situations referred to in the preceding paragraph include armed conflicts in which peoples are fighting against colonial domination and alien occupation and against racist régimes in the exercise of their right of self-determination, as enshrined in the Charter of the United Nations and the Declaration on Principles of International Law concerning Friendly Relations and Co-operation among States in accordance with the Charter of the United Nations”. It is obvious that Japanese military ‘comfort women’ is sexual slavery as war crimes during international armed conflict. Third, recent development of international criminal law does not focus the reciprocal element in some categories of war crimes any more. International criminal law does not require child soldiers belong to enemy group since children are vulnerable and need special protection during war time. So are women during war time. Therefore Japanese military ‘comfort women’ constitute war crime regardless of the membership of the victims.

공수처 검사의 법적 지위에 관한 헌법재판소 결정의 오류와 문제점

이윤제(LEE, Yun-Je) 한국형사소송법학회 2021 형사소송 이론과 실무 Vol.13 No.3

공소권(소추권)은 검사의 본질이며 검사는 공소권자(소추권자)를 뜻한다. 검사이면 공소권을 가지며, 공소권을 가지지 않으면 검사가 아니다. 공수처법은 공수처를 관할범죄인 고위공직자범죄등에 대하여는 수사권을 부여하면서, 법관, 검사, 고위직 경찰과 같은 일부 고위공직자 관련 관할 범죄(“수사및사법고위공직자범죄등”)에 대하여만 예외적으로 수사권 및 공소권을 모두 갖는 검사조직으로 구성하였다. 수사및사법고위공직자범죄등이 아닌 공수처 관할범죄(“일반고위공직자범죄등”)의 수사업무를 담당하는 사법경찰(특별수사관)이 수사및사법고위공직자범죄등에 대한 검사의 직을 겸직하도록 법률상 의제하면서 수사및사법고위공직자범죄등을 수사할 때도 검사의 직명을 계속 사용하도록 하였다. 헌법재판소는 공수처법 위헌 확인소송의 방론에서 공소권이 없는 사건에 대하여도 공수처 검사는 헌법에서 영장신청권자로 한정된 검사에 포함된다고 하였다. 헌법재판소의 결론의 취지는 ‘검찰청 검사’가 아니더라도 영장신청권자인 ‘검사’가 될 수 있다는 것이었는데, 방론에 이르러 논리적 혼란을 겪으면서 ‘검사’가 아니라도 영장신청권자인 ‘검사’가 될 수 있다는 모순에 빠졌다. 헌법재판소의 주장은 검사의 본질인 공소권을 부인함으로써 탄핵주의를 통해 완성된 근대 형사소송법의 성과를 무너뜨리고, 헌법의 문언의 의미를 변경하였을 뿐만 아니라, 국회가 예외적으로 인정한 검사조직으로서의 공수처의 법적 성격을 완전한 검사조직(일반고위공직자범죄등에 대한 공소권이 없는 검사 + 수사및사법고위공직자범죄등에 대한 공소권이 있는 검사)으로 재구성하였다. 공수처의 주된 설립 목적은 국회가 설정한 ‘고위공직부패척결’에서 ‘검찰견제’로 변경되었다. 헌법재판소의 방론은 표면적으로는 검사의 의미의 변경을 통해 헌법을 개정한 것이지만, 실질적으로는 일반고위공직자범죄등에 대하여 공소권을 부여하지 않은 공수처법에 대한 위헌선언이 되었다. 헌법재판소가 야기한 혼란은 3가지 방법으로 해결이 가능하다. 첫째는 헌법을 개정하여 영장신청권자를 검사로 한정한 규정을 바꾸는 것이다. 둘째는 헌법과 현행 공수처법의 규정에 맞게 공수처 검사의 일반고위공직자범죄등에 대한 영장신청권을 부정하는 것이다. 셋째는 공수처법을 개정하여 공수처 검사에게 일반고위공직자범죄등에 대한 공소권을 부여하고 공소권과 수사권이 일치되도록 하는 것이다. 이러한 방법에 의해 헌법재판소가 초래한 혼란과 모순을 해결하기 전이라도 먼저 공수처는 실무적으로 공수처법이 갖고 있는 모순을 제거하여야 한다. 일반고위공직자범죄등에 대한 수사와 수사및사법고위공직자범죄등에 대한 수사 및 공소 업무를 엄격히 분리하고, 공수처 검사는 당해 사건에서 공소권이 있는지 없는지(검사인지 사법경찰인지)를 수사의 상대방과 관련자들에게 명시적으로 문서로 고지하도록 하여 혼란을 줄이고 나중에 발생할 법적 문제를 최소화하여야 한다. 그리고, 공수처법을 시급히 개정하여 일반고위공직자범죄등에 대한 수사를 하는 경우에 공수처 검사는 공수처 특별수사관이라는 직명을 사용하도록 하여야 한다. 헌법재판소는 공소권이 없는 검사도 검사가 된다는 모순되는 결정을 내렸을 것이 아니라, 일반고위공직자범죄등을 수사하는 사법경찰이 검사라는 직명을 사용하도록 한 공수처법이 위헌이라고 결정하였어야 했다. 된다고 하였다. 헌법재판소의 결론의 취지는 ‘검찰청 검사’가 아니더라도 영장신청권자인 검사가 될 수 있다는 것이었는데, 방론에 이르러 논리적 혼란을 통해 검사가 아니라도 영장신청권자인 검사가 될 수 있다는 모순에 도달했다. 헌법재판소의 주장은 검사의 본질인 공소권을 부인함으로써 탄핵주의를 통해 완성된 근대 형사소송법의 성과를 무너뜨리고, 헌법의 문언을 변경하였을 뿐만 아니라, 국회가 예외적으로 인정한 검사조직으로서의 공수처의 법적 성격을 완전한 검사조직(일반고위공직자범죄등에 대한 공소권이 없는 검사 + 수사및사법고위공직자범죄등에 대한 공소권이 있는 검사)으로 재구성하였다. 공수처의 설립 목적은 국회가 설정한 고위공직부패척결에서 검찰견제로 변경되었고, 헌법재판소의 방론은 표면적으로는 헌법의 개정이지만, 실질적으로는 공수처법의 위헌선언이 되었다. 헌법재판소가 야기한 혼란은 3가지 방법으로 해결이 가능하다. 첫째는 헌법을 개정하여 영장신청권자를 검사로 한정한 규정을 바꾸는 것이다. 둘째는 헌법재판소 결정을 무시하고 헌법과 현행 공수처법의 규정에 맞게 공수처 검사가 일반고위공직자범죄등에 대한 영장신청을 단념하면 된다. 셋째는 공수처법을 개정하여 공수처 검사에게 일반고위공직자범죄등에 대한 공소권을 부여하고 공소권과 수사권이 일치되도록 하는 것이다. To bring and administer criminal judicial proceedings is the essential role of the prosecutors. The Congress recently passed the Act on the Establishment and Operation of the Corruption Investigation Office for High-ranking Officials’ Crimes(hereinafter, “CIO Act”). CIO Act provides that CIO Prosecutors can investigate general high-ranking officials’ crimes but they can prosecute only judges, prosecutors, and high ranking police officers(hereinafter “judicial high ranking officials’ crimes”). In spite of the title, CIO Prosecutors are not given the power to prosecute general high-ranking officials. The widespread confusion about the legal status of the CIO Prsocecutors orginates from the following two reasons. Firstly, prosecutors’ investigation of the crimes look similar with judicial police’s investigation. Secondly, the fact that CIO Prosecutors keep using their “Prosecutor” title when they investigate general high-ranking officials’ crimes as judicial police. There are three ways to correct this wrong decision and its follwong practice. First, revising the Constitution into allowing the police to have power to apply judges for the warrant. Second, CIO stops applying judges for the warrant during investigation of general high-ranking officials’ crimes. Third, revising the CIO Act into enabling the CIO prosecutors to have power to prosecute general high-ranking officials’ crimes. It is urgent for CIO to stop CIO prosecutors using the title of prosecutors whe they investigate general high-ranking officials’ crimes because not only is it kind of impersonating but also violates the right of the defendant.

GPS 위치정보와 영장주의

이윤제(Lee, Yun-Je) 조선대학교 법학연구원 2013 法學論叢 Vol.20 No.1

현재 수사기관이 GPS 위치정보수집을 범인 검거에 이용하여야 할 필요성은 증대하고 있는데 이에 대하여 국내외에 적절한 선례가 없는 상황이다. GPS 위치정보는 휴대폰 기지국 위치정보와 비교할 수 없을 정도로 정확도가 높다. 스마트 폰이 광범위하게 유통됨에 따라 시민사회와 학계는 이러한 GPS 위치정보수집이 과도한 프라이버시 침해로 발전할까 두려워하고 있는 반면, 수사기관은 명확한 법적 근거가 없이 GPS 위치정보를 수집하려고 시도하다가 여론에 의하여 비난을 받을 것을 두려워하고 있다. 기술의 발전이 범죄인에게만 유리하게 작용하고 오히려 수사기관은 이러한 기술의 발전에 의한 혜택을 전혀 받을 수 없다고 한다면 이는 앞뒤가 맞지 않는 것이다. 강제처분법정주의만을 강조하여 새로운 기술을 완전히 포섭하는 규범이 없는 경우에 이러한 규정이 만들어 질 때까지 수사기관이 이러한 기술을 수사에 전혀 이용할 수 없다고 하기 보다는 오히려 새로운 기술의 성질에 부합하는 법원의 적절한 통제 기준을 설정하고 이를 적용하게 하는 것이 보다 중요하다. 해석론으로는 GPS 위치정보의 수집에 필요한 법원의 통제의 정도는 통신사실확인자료제공보다는 높고, 통신제한조치 보다는 낮은 것이 적절하며, 따라서 형사소송법상의 압수수색영장 발부 정도에 필요한 요건을 구비하였는지를 법원이 심사하여 할 것이다. 입법론적으로는 GPS 위치정보수집을 정보통신의 자유에 대한 제한의 일종으로 파악하여 통신비밀보호법에 규정하되, 그 허가의 기준은 압수수색영장의 발부 요건에 준하도록 하고, 미국의 위치추적에 관한 연방형사소송규칙을 참고하여 자세한 영장 집행 절차를 규정하여야 한다. 이와 함께 통신비밀보호법상의 전기통신의 개념을 기술의 발전에 부합하도록 보완하는 작업도 병행하여야 할 것이다. The Global Positioning System (GPS) is a space-based satellite navigation system that provides location and time information in all weather conditions, anywhere on or near the Earth where there is an unobstructed line of sight to four or more GPS satellites. GPS location information is much more accurate than Cell site location information. In Korea, while law enforcement can obtain Cell site location information after they get a permission from the court according Telecommunication Secrets Protection Act, there is no regulation regarding obtaining the GPS location information for the purpose of investigation. It is rare to find a judgement of GPS location tracing cases not only in Korea but also in the US. Recently, in the United States v. Skinner case, the Sixth Circuit Court of Appeals ruled that the defendant Skinner did not have a reasonable expectation of privacy in the GPS data emanating from his cell phone that showed its location. Skinner argued that the use of the GPS location information emitted from his cell phone was a warrantless search that violated the Fourth Amendment. However, the court explained that when criminals use modern technological devices to carry out criminal acts and to reduce the possibility of detection, they can hardly complain when the police take advantage of the inherent characteristics of those very devices to catch them. I think it is unfair that while the criminals can benefit from the technology, the law enforcement cannot. However, it is legitimate for law enforcement to get a GPS location tracing warrant even under the present Korean Criminal Procedure Act. It should be kept in mind that we should amend the Korean Telecommunication Secrets Protection Act to provide the detailed regulation on the standard for the courts to issue a GPS location tracing warrant and the concrete process of issuing the warrant.

국제형사재판소 루방가 사건과 검사의 증거개시의무

이윤제(Lee Yun Je) 한국형사법무정책연구원 2011 형사정책연구 Vol.88 No.-

공수처 검사의 법적 지위에 대한 오해와 혼란

이윤제(Lee, Yun-Je) 한국형사법학회 2021 형사법연구 Vol.33 No.3

검사의 본질은 공소의 제기(기소)와 공소의 유지를 뜻하는 공소권(소추권)이다. 검사이면 공소권을 가지며, 공소권을 가지지 않으면 검사가 아니다. 공수처법은 원칙적 관할인 일반 고위공직자범죄등에 대하여 수사권을 갖는 수사기관과 예외적 관할인 법관, 검사, 고위 경찰의 고위공직자범죄등(수사및사법고위공직자범죄등)에 대하여 수사권과 공소권을 갖는 검사조직을 결합하였다. 다만, 특별수사관(사법경찰)과 특별검사(공수처 검사)를 각각 별도로 뽑지 않고, 일반고위공직자범죄등을 담당하는 사법경찰에게 수사및사법고위공직자범죄등에 대한 검사의 직을 겸직하도록 하도록 하면서 수사및사법고위공직자범죄등을 수사할 때도 검사의 직명을 사용하도록 허용하였다. 공수처 검사의 법적 지위에 관한 오해와 혼란의 원인은 두 가지이다. 하나는 사법경찰의 수사와 검사의 수사가 외견상 비슷하기 때문이다. 검사는 처음에 사법경찰로서 수사를 하다가 수사의 마지막 단계에서 검사로서 기소를 하는 것처럼 보인다. 그러나, 사법경찰의 수사는 공소에 대한 책임이 없는 수사이고, 검사의 수사는 기소와 공판을 염두에 둔 수사이므로 겉으로 비슷해 보여도 질적으로 다른 것이다. 다른 하나는 겸직의 경우에 혼란을 방지하기 위하여 직무별로 직명을 엄격히 구분하여 사용하여야 하는데, 수사및사법고위공직자범죄등에 대하여 검사의 직명으로 검사의 직무를 수행하는 공수처 검사가 같은 조직내에서 일반고위공직자범죄등에 대하여는 사법경찰로서 수사를 하면서도 “검사”라는 직명을 계속 사용한다는 것이다. To bring and administer criminal judicial proceedings is the essential role of the prosecutors. The Congress recently passed the Act on the Establishment and Operation of the Corruption Investigation Office for High-ranking Officials’ Crimes(hereinafter, “CIO Act”). CIO Act provides that CIO Prosecutors can investigate general high-ranking officials’ crimes but they can prosecute only judges, prosecutors, and high ranking police officers(hereinafter “judicial high ranking officials”). In spite of the title, CIO Prosecutors are not prosecutors when they investigate general high-ranking officials becase they are not given the power to prosecute general high-ranking officials. The widespread confusion about the legal status of the CIO Prsocecutors orginates from the following two reasons. Firstly, prosecutors’ investigation of the crimes look similar with judicial police’s investigation. Prosecutors’ investigation is different from judicial police’s investigation since prosecutors investigate keeping in mind the fact that they might prosecute the case in the court later. Power to bring and administering criminal judicial proceedings of the case make qualitive difference in investigations between prosecutors and judicial police. Secondly, the fact that CIO Prosecutors keep using their “Prosecutor” title when they investigate general high-ranking officials’ crimes as judicial police while they work in the same organization.

법무부장관의 검찰총장에 대한 구체적 수사지휘권

이윤제(Yun Je Lee) 명지대학교 법학연구소 2024 명지법학 Vol.23 No.1

국가의 기능중 가장 강력한 권력의 하나인 공소에 대한 책임을 지는 검찰권의 행사에 관하여는 많은 나라에서 검찰권의 독립성, 공정성, 정치적 중립성을 보장하려고 하면서도, 동시에 민주적 정당성을 확보하고 검찰권 행사에 대한 책임을 묻는 장치를 두고 있다. 우리나라의 검찰청법 제8조는 법무부장관이 구체적 사건에 대하여 직접 담당 검사를 지휘할 수 없지만, 검찰총장을 지휘하도록 허용하고 있다. 이 논문은 우리나라의 법무부장관의 수사지휘권에 대한 입법 방식이 검찰의 정치적 중립과 공정성을 해하는지를 연구하기 위하여 주요 국가들의 사례와 입법례를 검토하였다. 특정한 사건에 관한 검찰의 결정과 관련하여 검찰의 책임을 확보하면서 동시에 정치적 간섭을 보장할 수 있는 완벽한 어떤 법제도나 모델은 발견하지 못했다. 입법례에 관한 어떤 모델을 택하든 검찰이 부적절한 압력에 복종할 가능성은 언제나 존재한다. 우리 입법은 법무부장관과 검찰총장의 직을 분리하고 있다는 점에서 보면 미국이나 캐나다의 입법보다 높은 수준의 검찰권 독립을 인정하고 있다고 볼 수 있다. 이러한 측면을 고려하면 우리나라의 검찰이 검찰청법 제8조의 구체적 사건에 관한 법무부장관의 수사지휘권 규정 때문에 정치적 영향으로부터 독립된 공정하고 중립적인 검찰권행사를 못했다고 하기는 어려울 것이다. 검찰이 비대한 권력기관으로 남아 있고, 검찰 스스로의 정치화로 인한 정치검찰화가 계속되는 한 우리 검찰청법 제8조의 법무부장관의 구체적 수사지휘권은 필요하다고 본다. 나아가 검찰청법 제8조의 법무부장관의 구체적 수사지휘권의 폐지와 상관없이 검찰의 독립과 정치적 중립은 검찰 스스로의 노력에 의해서, 그리고 스스로의 노력에 의해서만 달성가능하다고 생각한다. 정치검찰의 문제는 검찰청법 제8조 법무부 장관의 구체적 수사지휘권의 존재 때문에 생긴 것이 아니며, 검찰청법 제8조 법무부 장관의 구체적 수사지휘권을 폐지한다고 해서 해결될 수 있는 것도 아니다. 그 근본적 해결은 검찰권을 정치로부터 독립하여 중립적이고 공정하게 행사하고자 하는 검사의 직업 윤리에 의해 가능하다. Many countries, when it comes to exercising prosecutorial authority, which is one of the most powerful functions of the state, aim to ensure the independence, fairness, and political neutrality of this authority. At the same time, they establish mechanisms to secure democratic legitimacy and accountability for the exercise of prosecutorial power. In South Korea, Article 8 of the Prosecutors' Office Act allows the Minister of Justice to direct the Prosecutor General, although the Minister cannot directly direct prosecutors in specific cases. This paper examines whether the Korean legislative approach regarding the Minister of Justice's authority to direct specific investigations undermines the political neutrality and fairness of the prosecution by reviewing examples and legislation from major countries. No perfect legal system or model was found that guarantees political independence while ensuring accountability for prosecutorial decisions in specific cases. Regardless of which legislative model is adopted, there is always the potential for the prosecution to be subject to inappropriate pressure. In light of the fact that Korean legislation separates the roles of the Minister of Justice and the Prosecutor General, it can be considered to secure a higher level of prosecutorial independence compared to the legislation of the United States or Canada. Considering these aspects, it is difficult to say that the prosecution in our country cannot exercise its authority fairly and neutrally, independent of political influence, due to the provisions of Article 8 of the Prosecutors' Office Act regarding the Minister of Justice's authority to direct investigations in specific cases. As long as the prosecution remains a powerful institution and continues to be politicized, the Minister of Justice's authority to direct specific investigations under Article 8 of the Prosecutors' Office Act is deemed necessary. Furthermore, independent of the abolition of the Minister of Justice's authority to direct specific investigations under Article 8 of the Prosecutors' Office Act, I believe that the independence and political neutrality of the prosecution can be achieved only through the prosecution's own efforts. The issue of political prosecution did not arise because of the existence of the Minister of Justice's authority to direct specific investigations under Article 8 of the Prosecutors' Office Act, and it cannot be resolved simply by abolishing this authority. The fundamental solution lies in the professional ethics of prosecutors to exercise their power independently, neutrally, and fairly, separate from politics.

국제연합 부패방지협약의 자산회복제도

이윤제(Lee, Yun Je) 대검찰청 2012 형사법의 신동향 Vol.0 No.34

부패 문제에 관한 국제적 공조를 위한 노력의 일환으로 2003년 11월 9일 멕시코 Merida에서 ‘국제연합 부패방지협약’(United Nations Convention against Corruption, UNCAC)이 성립되었다. 국제연합 부패방지협약은 부패의 방지라는 본질적 목표를 달성하기 위하여 선진국이나 후진국을 막론하고 공통적으로 통용될 수 있는 포괄적 반부패국제규범을 마련하고자 하였다. 국제연합 부패방지협약의 핵심은 제5장 자산회복인 바, 그 구체적 내용을 보면 제51조는 자산회복에 관한 국제연합부패방지협약 제5장이 동협약의 가장 핵심이며 당사국이 이의 실천을 위하여 서로 최대한의 협력을 제공할 것을 선언하고, 제52조는 당사국으로 하여금 범죄수익 이전의 방지 및 탐지를 위한 각종 조치를 강구토록 하고, 제53조는 타 당사국의 민사소송제기 허용, 범죄인에 대한 배상지급 명령허용, 몰수 결정시 피해당사국의 청구 인정 등 재산의 직접 회복 조치에 관하여 규정하며, 제54조는 사법공조 방식에 의한 범죄수익의 몰수, 동결, 압수 등 국제협력을 통한 재산 회복 체계에 관하여 규정하고, 제55조는 타방 당사국의 요청에 따른 범죄수익 등의 몰수 명령 또는 이의 확인, 추적, 동결 또는 압류 조치 등 몰수를 위한 국제협력에 관하여 규정하며, 제57조는 몰수된 재산의 반환 또는 처분에 관하여 규정하고, 제56조는 범죄수익 정보의 자발적 전파를 규정하고, 제58조는 의심스러운 금융거래의 보고를 접수 · 분석 · 전파하는 금융정보기관의 설립, 제59조는 양자 · 다자 협정의 체결 검토에 관하여 각각 규정하고 있다. 국제연합 부패방지협약은 동 협약의 자산회복제도는 위와 같은 구체적 내용을 통하여 당사국 책임공유의 원칙, 피해국가의 자조적 자산회복, 융통성 있는 사법공조라는 세 가지의 기본적 원칙을 제시한 것으로 평가된다. 이와 같이 자산회복은 부패수익을 환수에 방해가 되었던 기존의 법률상, 사실상 장애물들을 제거하기 위한 국제사회의 획기적 수단이다. 그러나, 국제연합 부패방지협약의 존재 자체가 부패방지와 자산회복을 보장하지는 않는다. 협약의 비준은 물론 그 이후 부패수익의 추적, 몰수, 환수를 위한 실질적인 제도를 입법화하여야 할 뿐만 아니라 여러 나라들이 국제연합 부패방지협약의 자산회복제도 취지에 공감하고 원활한 사법공조를 실시하여야 할 것이다. The United Nations Convention Against Corruption (UNCAC) was adopted by the United Nations General Assembly by resolution 58/4 of 31 October 2003. It entered into force on 14 December 2005. The purposes of this Convention are to promote and strengthen measures to prevent and combat corruption more efficiently and effectively; to promote, facilitate and support international cooperation and technical assistance in the prevention of and fight against corruption, including in asset recovery; to promote integrity, accountability and proper management of public affairs and public property. Asset Recovery, the Chapter 5 of UNCAC, is considered as the core part of UNCAC. Asset Recovery covers Art. 51: General provision, Art. 52: Prevention and detection of transfers of proceeds of crime, Art. 54: Mechanisms for recovery of property through international cooperation in confiscation, Art. 55: International cooperation for purposes of confiscation, Art. 56: Special cooperation, Art. 57: Return and disposal of assets, Art. 58: Financial intelligence unit, Art. 59: Bilateral and multilateral agreements and arrangements. The three fundamental principle of Asset recovery are shared responsibility, self-help and empoverment of victim States, and flexible mutual legal assistance. There are some limitations of Asset Recovery as well. For example, it provides for many non-mandatory provisions such as non-conviction-based confiscation. All in all, UNCAC is just a system so the success of Asset Recovery depends on the states' effort to cooperate with each other for the purpose of anti-corruption.

특정범죄가중처벌 등에 관한 법률중 뇌물죄의 가중처벌 연구

이윤제 ( Yun Je Lee ) 법조협회 2008 法曹 Vol.57 No.7

판례는 특가법 제4조의 정부관리기업체의 간부직원이 아닌 경우에 개별 법률에서 특정 기업의 임·직원 등에 대하여 형법상 수뢰죄의 적용에 있어서 공무원으로 의제하는 규정이 있으면 이에 의해 수뢰죄가 성립하고 특가법 제2조의 가중처벌규정이 적용된다는 입장이다. 이러한 해석의 본질적인 문제점은 정부관리기업체에 대하여 그 설립근거가 되는 법률에서 형법상 수뢰죄의 주체로 의제하는 임·직원 등의 범위를 특가법 제4조와 특가법시행령의 간부직원의 범위보다 넓게 규정한 경우에는 특가법 제4조와 특가법시행령이 간부직원만으로 한정하여 형법상 수뢰죄의 적용에 있어서 공무원으로 의제하는 취지를 설명할 수 없다는 것이다. 또한, 판례는 정부관리기업체의 간부직원이 특가법 제4조 제1항에 의해 수뢰죄가 성립하면 그 상대방에 대하여 형법상의 증뢰죄가 성립한다고 해석한다. 특가법 제4조가 정부관리기업체의 간부직원이 형법 제129조 내지 제132조의 적용에 있어서 이를 공무원으로 보아 수뢰죄의 주체를 확장시켰다고 하여 당연히 이러한 확장된 수뢰죄의 주체에게 뇌물을 약속, 공여 또는 공여의 의사를 표시한 자에 대한 구성요건의 존재가 확인되었다고 보기 어렵다. 위와 같은 판례의 태도들은 죄형법정의의의 명확성의 원칙에 반하며 시정되어야 할 것으로 보인다.