가치와 규범의 구별과 기본권 문제의 해결

이민열 한국법철학회 2017 법철학연구 Vol.20 No.3

In fundamental rights case, the reasoning that relies on the relative importance of the values in question is an argument that has a major weakness: the crucial point that determines the conclusion of a case lies in an area where it can not be argued in public terms. In order for a claim of fundamental rights to be assured of validity, it must undergo a justification process of argumentative discourse. The justifiability of a non-elected judges’ decisions to invalidate the legislature's decisions is provided by the assurance that it has been successfully tested in a constitutional argumentative discourse. However, the mental process itself, which balance the weight of value, is difficult to express in the form of explicit argument, and only conclusions after such processes can be presented. In other words, the view that understands the arguments of basic rights in terms of value judgement comes to a serious doubt about the legitimacy of constitutional judgement. In this paper, I argue the following points as theoretical attempts to overcome these difficulties. (1) It is theoretically possible to distinguish between values and norms as types of reasons for having different attributes that favor or oppose an action. (2) The normative argument has a unique form because norms presuppose higher status relationships to approve it. In other words, the normative argument necessarily includes the examination of whether the proposed legal conclusions violate the relations to be considered. Such relations comprises hierarchical structure, which renders the status relations of plural free and equal communicators most fundamental. On the other hand, the discussion of values produces contextual judgments about better objects that are retained in the (extended) first person perspective. And value judgments do not logically presuppose test of fundamental relationship violations. (3) The normative argument in resolving the problem of fundamental rights has priority over the value argument. Only values which can be shown that it is shared by everyone, can serves to specify norms unless that specification violate the priority of the fundamental rights norm. (4) Reversing the basic norm by renewing value judgments contradicts the very reason for basic norms. Thus, the role of the Constitutional Court is to interpret and apply the relations expressed by the Constitution, not to act as the second legislature by weighing the same value considerations again. 기본권 사안에서 문제되는 가치들의 비중을 상대적으로 가늠하는 추론은 기본권 논증으로서 큰 취약점을 갖는다. 사안의 결론을 좌우하는 결정적인 지점이 논증될 수 없는 부분에서 발생하기 때문이다. 기본권 질서에 관한 주장이 타당성을 보증 받으려면 그것은 논증대화라는 정당화 과정을 거쳐야 한다. 선출되지 아니한 재판관이 입법부의 결정을 뒤엎을 수 있는 정당성은 바로 성공적으로 헌법적 논증대화의 테스트를 거쳤다는 보증에 의해 제공된다. 그런데 가치 비중을 가늠하는 정신적 과정 자체는 공적 논증으로 외재화되기 어렵고 그러한 과정을 거친 결론만이 제시될 수 있을 뿐이다. 즉 가치 비중 가늠으로 기본권 논증을 이해하는 견해는 ‘왜 선출된 의회의 가치 판단을 몇 명의 헌법재판관들이 뒤엎는가?’라는 정당성에 관한 근본적인 의문에 봉착한다. 본 글에서는 이러한 난점을 해결하는 이론적 시도로서 다음과 같은 점을 논증한다. (1) 행위를 찬성하거나 반대하는, 상이한 속성을 갖는 이유 유형으로 가치와 규범을 이론적으로 구분할 수 있다. (2) 규범은 그것을 승인할 상위의 지위 관계를 전제한다는 속성을 갖고 있기 때문에 규범 논증은 독특한 형식을 갖는다. 즉 규범 논증은 복수의 자유롭고 평등한 의사소통주체의 지위 관계를 가장 근본적인 것으로 하는 구성원들 사이의 관계를, 제안된 법적 결론이 위배하는가를 살피는 검사를 필수적으로 포함하게 된다. 반면에 가치에 관한 논의는 (확장된) 1인칭 관점에서 추가로 보유하는 것이 더 나은 대상들에 대한 맥락적 판단들을 산출하며, 여기에는 관계 위반의 검사가 내재해 있지 않다. (3) 기본권 문제 해결에서 규범 논거는 가치 논거에 대하여 우선성을 갖는다. 모두가 공유할 수 있음이 논증되는 가치는, 기본권 규범의 우선성을 위배하지 않는 범위에서만 합리성 기준에 의거해 규범을 구체화하는 역할을 한다. (4) 가치에 관한 판단이 합리성에 따른 논증에 의거하여 규범을 구체화하는 역할을 넘어서 규범을 뒤집는 것은 기본권 규범의 존재 이유에 반한다. 따라서 헌법재판소의 역할은 기본권규범이 표현하는 관계를 해석하고 적용하는 것이지, 입법자가 한 가치 판단을 동일한 차원에서 검토하여 제2의 입법부로서 행위하는 것이 아니다.

기본권보호의무 위반 심사기준으로서 과소보호금지원칙

이민열 헌법재판연구원 2020 헌법재판연구 Vol.7 No.1

If the constitutional standard for reviewing the basic rights protection duty is more precisely structured, there is a good possibility that various issues which have not been revealed in the past would be appropriately activated as constitutional matters. Therefore, it is essential to reexamine the framework of the duty to protect basic rights and propose more sound standard for the test. Among other things, it is very important to critically examine the current formulation concerning the principle of under-protection prohibition and to propose a new formulation. The existing formulation of the Constitutional Court have four problems. First, it implicitly assumes that a minimum level of protection is already identified, which is the very thing that should be searched by the principle. Secondly, this criterion is centered on the ambiguous concept of ‘insufficient’, which produce large grey areas, and can not derive a limit point. Third, the type of specific intensity of control (clarity control) is invariably applied no matter what kind of basic rights’ interest is at stake. Fourth, the argumentative structure of the principle is not publicly clear in this standard. The principle of under-protection prohibition proposed here follows the following steps: First, it examines the constitutional requirements of basic rights protection. Second, it examines whether measures of basic rights protection exist, whether those measures satisfy the requirements of appropriateness, effectiveness and balancing. The appropriateness test examines whether there are appropriate protective measures which corresponds to the types of interests and infringements. The effectiveness test examines whether there is no measure to more effectively protect the basic rights without restricting basic rights of the party or public interests more than those should be tolerated in similar cases. Balancing test examines whether course of actions in basic life needs’ sphere are blocked or hindered illegitimately by private actor and those hindrance can be removed either by similar or less cost to non-basic spheres or by much less cost to basic spheres. The under-protection principle, which is systematized discursively in this study, brings the practical issues of duty to protect basic rights which often overlooked visible and open to systematic review. 본 연구에서는 기본권보호의무 위반을 통제하는 심사기준인 과소보호금지원칙에 관한 기존 헌법재판소 설시를 비판적으로 검토한 다음, 명확한 부분원칙으로 구성되어 헌법적으로 요청되는 최소한의 보호를 도출할 수 있는 논증적 체계를 갖춘 과소보호금지원칙을 제시하겠다. 헌법재판소의 기존 과소보호금지원칙 정식은 네 가지 문제를 안고 있다. 첫째, 이 기준은 이미 최소한의 보호수준이 주어져 있다는 것을 은연중에 전제하고 있다. 둘째, 이 기준은 회색지대를 낳는 ‘불충분하다’라는 모호한 개념을 중심적으로 활용하고 있어 한계지점을 도출하지 못한다. 셋째, 특정한 통제강도의 유형(명백성 통제)의 일률적 적용을 그 내용으로 포함하고 있다. 넷째, 과소보호금지원칙의 논증적 구조가 명확히 드러나 있지 않다. 여기서 제시된 과소보호금지원칙은 구상은, 다음과 같은 단계를 따른다. 첫째, 기본권보호의무 구성요건을 심사한다. 둘째, 기본권 보호조치의 존부, 보호법익 유형에 대응하는 적합성, 통상의 부담 한계 내의 효과성, 적정성 내지 기대가능성을 심사한다. 적합성 심사는 보호를 필요로 하는 보호법익 및 침해유형에 대응되는 적합한 보호조치가 있는지 여부를 살핀다. 효과성 심사는 유사한 사안에서 통상적으로 감수되어야 하는 부담의 한계를 넘어서 제3자의 기본권이나 공익을 더 강하게 제한함이 없이 기본권적 법익을 더욱 효과적으로 보호하는 조치가 없는지 살핀다. 적정성 내지 기대가능성 단계에서는, 문제의 침해나 침해의 위험으로 인하여 입헌 민주주의 사회 구성원의 기본적 생활 필요 영역의 합리적 경로에 부당한 장애가 발생하였는데 이 장애를 비기본적인 영역에의 비슷한 수준 이하의 부담이나 다른 기본적 생활 필요 영역에의 그보다 훨씬 적은 부담만으로 제거할 수 있는지를 살핀다. 본 연구가 체계화된 과소보호금지원칙은, 종래 헌법의 문제가 아니라고 간과하기 쉬웠던 기본권보호의무의 실천적 쟁점들을 시야 내로 들어오게 한다.

기본권보호의무의 구조와 보호권

이민열 헌법재판연구원 2018 헌법재판연구 Vol.5 No.2

본 연구에서는 기본권보호의무의 의의 및 다른 권리 보장 의무와의 구별, 근거, 구성요건 및 법적 효과, 근거, 보호의무에 대응하는 보호권의 인정 여부, 기본권의 제3자효와의 관계를 논의하며 이에 관하여가능한 한 풍부하고 자기설명적이며 체계적인 해명을 제시하고자 하였다. 그리고 이와 같은 주제를 다루면서 다음과 같은 논제가 성립함을 보이려고 하였다. (1) 소극적 의무와 적극적 의무의 구분은 행위 자체의 양상(樣相)을 기준으로 한 부작위와 작위 의무와는 정확히 상응하지 않는다. 적극적 행위자성에 대한 규제원칙(소극적 의무)을 준수하기 위해서도 작위가필요하며, 적어도 이 점에서 방어권 보장과 기본권보호의무는 동일한 부분구조를 포함한다. 그래서 전자의 사안에서 필요한 작위 수준을 도출하는 해법은, 후자의 사안에서 필요한 작위 수준을 도출하는 해법에 부분적으로 사용될 수 있다. (2) 기본권보호의무의 보호법익의 유형은 자유권적 기본권과 자유권적 기본권의 전제가 되는 보호법익이다. 이 두 유형은 모두 개인의 신체・인격의 통합성 내지 완전성(personal integrity)을 보장하는데 필요한 것이다. 원칙적으로는 평등권은 보호법익으로 볼 수 없지만, 예외적으로 사인 간 차별대우를 금지한 헌법규정이 있는 영역과 기본적 생활 필요 영역에서 정당화되지 않는 차별이 있는 경우에는 평등원칙을 통해서 포착되는 자유권 침해를 매개로 하여 기본권보호의무가 발생할 수 있다. 이 영역들은 그 사람의 심층적인 가치관이나 신조가 어떠하건, 입헌 민주주의 사회에서 요구되는 활동을 하기 위해서 또는입헌 민주주의 사회에서 허용되는 합리적인 인생계획을 실현하기 위하여 누구나 거치거나 몸담고 있을필요가 있는 영역들이다. (3) 헌법상 보장되는 기본권적 법익의 내용과 위법성 기준이 입법을 통해 구체화되는 부분을 갖는 경우가 있다. (4) 보호권의 인정 여부는 주관적 권리 확인 원칙에 의해 판정되어야 한다. 이 원칙은 논의의 대상 X 가, (i) 권리로서의 요건을 모두 갖추고, (ii) 그것이 보호하는 법익이 개인에게 전속적인 것이며 그 법익보호가 헌법상 강행의무이며, (iii) 그 X를 권리로 인정함으로써 헌법규범 위반이 없고 오히려 헌법상 요청에 부합한다면(또는 권리로 인정하지 않는다면 헌법상 요청에 부합하지 못한다면), X를 주관적 권리라고 봄이 타당하다고 말한다. 보호권은 이 원칙이 요구하는 요건을 충족하므로, 이를 부인하는 것은 헌법해석으로 타당하지 않다. 보호권 인정은 헌법재판소법 제68조 제1항의 헌법소원을 허용함과 아울러 기본권보호의무 사안의 논증 방식이 권리 제한 정당화 논증의 형태를 취할 수 있는 토대가 된다. (5) 기본권의 제3자효와 기본권보호의무의 관계에서 두 가지 실천적 함의를 끌어낼 수 있다. 첫째 제3 자효 적용 논증체계는 행위자의 기본권적 법익에 대해서는 과잉금지원칙을 기본권보호필요자의 기본권적 법익에 대해서는 과소보호금지원칙을 명시적으로 적용하여, 관련된 법령과 판례를 근거로 가능한 해석 가운데서, 허용되지 않는 해석을 배제하는 법해석 논증을 수행함을 의미한다. 둘째, 법원이 현존하는법의 해석으로는 법원이 보호를 하지 못하는 경우, 기본권보호의무를 구현해야 하는 최종보루로서 헌법재판소의 역할이 대두되며 이는 재판소원 금지에 어긋나지 않는다. 이러한 논제들은 실천적 함의들을 가지며, 잘... This study discusses the meaning of the duty to protect basic rights and the distinction from other duties, grounds, requirements, legal effects, the right of protection against the obligation of protection. I hope this discussion provides a rich, self-explanatory, and systematic explanation to interested readers. While dealing with those topics, I have tried to show that the following theses are the case. (1) The distinction between negative and positive duty does not exactly correspond to distinction between inaction and action. In order to comply with the regulatory principles of negative agency, it is also necessary for state to perform an action. And at least in this respect, the duty to guarantee defense rights and duty to protect basic rights includes the same partial structure. Thus, a solution in the former case that yields the required level of action can be used to figure out the required level of action in the latter case. (2) The type of legal interest which is to be protected is legal interest that is basic liberty rights and preconditions of that rights. Both are necessary to ensure personal integrity. In principle, equality rights can not be regarded as legal interests as regards to duty to protect, but in exceptional cases where there is unjustifiable discrimination in the domains where constitution explicitly prohibit discrimination and in the domains of basic life needs, being mediated by the infringement of liberty rights, the duty to protect can matter. These domains are the areas where everyone needs to be participate in or go through in order to carry out the activities required in constitutional democratic societies, or in order to realize a rational life plan acceptable to constitutional democratic societies, regardless of their comprehensive values or doctrines. (3) In some cases, the contents of constitutionally protected legal interests and illegality standards are specified through legislation. (4) Whether the right to protection exists or not should be determined by the principle of subjective rights. The principle says: if the object X in question (i) meets all of the requirements as a right, and (ii) the interests it protects can be exclusively attributable to each individuals, and duty to protect those interests is constitutionally mandatory and (iii) if there is no violation of the Constitutional norm by the recognition of X as a right, rather it respond to the Constitution’s requirements (or if not recognized as a right we fails to meet the Constitutional requirements), it is correct to say X is a subjective basic right. Granting the right to protection allows the constitutional appeals of Article 68, Paragraph 1 of the Constitutional Court Act, and provides firm basis to take the argumentative form of justifications for restriction of rights. (5) Two practical implications can be drawn from the relationship between the horizontal effect of basic rights and the duty to protect basic rights. First, the application of horizontal effect implies that the principle of under-protection and the principle of over-restriction are explicitly applied together to carry out a law interpretation argument that excludes unacceptable interpretations among alternative interpretations based on relevant laws and precedents. Second, if court cannot interpret the existing laws as to protect basic rights, then the role of Constitutional Court comes in, which is not contrary to the prohibition of the constitutional appeals on Court’s decisions. These issues have practical implications and significantly revitalize issues of duty to protect case that have not been sufficiently revealed.

국가 완전주의 쟁점과 법해석

이민열 한국법철학회 2019 법철학연구 Vol.22 No.3

The issue whether perfectionist purpose is a legitimate basis for state action has enormous potential to influence on conclusion at many points in the interpretation of the law. In particular, perfectionist interpretation can make the structures and points of the principles of restriction on basic rights including the principle of the prohibition of excessive restriction and the nature of subjective rights radically different, both quantitatively and qualitatively. Not to deal with objections related to the issue of perfectionism is against publicity principle. To select merits and demerits perfectionist and anti-perfectionist arguments on a case-by-case basis is to presuppose an unwarranted meta-position and therefore violates law’s integrity. The arguments that perfectionism can be a secured barrier to the essentials of liberalism ultimately fail. These views are either based on a incoherent value theory or lean heavily on empirical assumptions that can be more or less weak from case to case. Thus the argument that perfectionism should be endorsed if it is moderate, multicentered, pluralistic and non-coercive in nature is based on false premises. Interpretation of the law can only be completely perfectionist or anti-perfectionist all the way down and the lawyers must decide one way or the other on this issue. The failure of national perfectionism’s attempt to secure liberal constitutional essentials should be understood as the result of adoption of teleology. Teleologies in general presuppose that there is no difficulty of transition from the first-person standpoint to second-person standpoint. Thus valid answers to the former standpoint’s questions are naturally regarded as also valid answers to the latter standpoint’s questions. If perfectionism is an unreasonable idea, then it is only when we establish a structure of legal arguments that clearly and explicitly reveal the people’s second personal status that the barriers against the infiltration of perfectionist interpretation can be established. 완전주의적 목적이 국가 행위 정당성의 기초가 되는지의 쟁점은 법해석의 많은 지점에서 그 결론을 좌우하는 영향력을 갖는다. 특히 완전주의적 해석은 주관적 공권의 성격과 과잉금지원칙을 비롯한 기본권 제한 원칙의 구조와 의의를 양적으로나 질적으로 크게 다른 것으로 만들 수 있다. 완전주의 쟁점에 관련된 이의를 처리하지 않는 것은 공지성에 어긋난다. 완전주의적 논거와 반완전주의적 논거를 사안에 따라 취사선택하는 것은 보증되지 않는 메타 입지를 취함으로써 통합성에 위반된다. 국가 정당성의 원천을 완전주의적으로 보면서도 완전주의가 자유주의의 요체에는 방벽을 세워준다는 견해는 실패한다. 이러한 견해는 내적 정합성이 없는 가치 이론에 근거하고 있거나, 사안별로 달라질 수 있는 경험적 가정에 심하게 기대고 있기 때문이다. 그러므로 완전주의가 온건하고 다중심적이며 다원적이고 비강제적인 성격을 취한다면 정당성을 달리 볼 수 있다는 논증은 실패한다. 법해석은 처음부터 끝까지 완전주의적이거나 반완전주의적일 수 있을 뿐이고, 법률가는 이 쟁점에 관하여 판단해야 한다. 국가 완전주의의 실수는 일인칭의 물음에 대한 답이 곧바로 이인칭 물음에 대한 답이 된다고 보았던 목적론의 일반적 실수에서 초래되었다고 보아야 한다. 완전주의가 부당한 이념이라면, 국민의 이인칭 지위를 분명하게 드러내는 법논증의 구조를 확립하는 일만이 그 이념의 잠입을 막을 방벽을 세워줄 것이다.

목적의 정당성을 비례 원칙에 포함해야 하는근거와 그 역할

이민열 법조협회 2016 法曹 Vol.65 No.4

This paper, while critically examining some views that claim against the purpose legitimacy test, tries to identify the content and role of the test. In conceptual respect, since public interest is one of the logical essential elements, whether some interests belongs to public interest itself needs to be normatively reviewed. Considering the separation of powers order, the fact that basic rights can be violated not only by excessive means but also by illegitimate purpose shows that, in order to capture all modald of these violations, the constitutional validity of the legislative purpose is not to be regarded as legitimate absolutely but must be demonstrated as such through argument. Purpose legitimacy test plays two roles. One role is to denote the range of interests which is pursued by a given state action compared to alternatives. The other is to examine whether the interests are potentially eligible to be grounds for limiting basic rights. The two roles can be called as identification of public interest. If we explicate Constitutional Court decisions under this theoretical conception, it shows that including this two roles in proportionality principle makes the proportionality be performed on more clear and elaborated arguments. 본 논문은, 헌법재판소가 비례 원칙에 포함시키고 있는 목적의 정당성 심사를 반대하는 학설들을 비판적으로 살펴보면서, 그 심사의 내용과 역할을 밝히고자 한다. 목적의 정당성이 비례의 원칙에 포함되어야 하는 이유는 두 측면에서 살펴볼 수 있다. 개념적 측면에서 기본권 제한으로 추구되는 이익인 공익은 비례의 원칙 심사의 필수적 논리적 요소이므로, 그 자체가 규범적 검토 대상이 될 필요가 있다. 권력분립 질서의 면에서, 기본권은 채택된 수단이 과도할 때뿐 아니라 그 수단이 추구하는 이익이 기본권 제한 사유로 정당하지 아니할 때에도 침해될 수 있다. 이러한 침해 양상을 모두 포착하려면 입법 목적의 헌법적 정당성은 절대적으로 간주되어서는 안 되며, 단지 추정됨으로써 논증을 통해 복멸될 수 있어야 한다. 목적의 정당성 심사는 두 가지 역할을 한다. 첫째 해당 국가행위로 추구되는 이익의 범위를 대안과 비교하여 지목한다. 둘째, 그 이익이 기본권 제한의 잠정적 사유가 될 자격이 있는가를 검사한다. 이 두 가지 역할을 공익의 식별이라고 할 수 있다. 헌법재판소 결정에 대한 이러한 이론적 구상에 의한 검토는, 이러한 역할을 체계적으로 비례의 원칙에 포함하는 것이, 비례의 원칙 심사 전체가 명료하고 정교한 논증 위에 이루어질 수 있도록 해준다는 점을 보여준다.

중립성은 법적 원칙으로 옹호될 수 있는가 - 심사기준 및 논증대화적 해명 -

이민열,이석민 한국법철학회 2016 법철학연구 Vol.19 No.1

Neutrality principle is a necessary condition of legitimacy for state action which distribute resources and opportunities in life. Neutrality principle as non-discrimination prohibits discriminating citizens based on a value judgement of various comprehensive doctrines. Neutrality principle as shared reasons precludes the exercise of state power based on the grounds that cannot be expected to be shared by all citizens. This principle has been criticized mainly in two respects. First, since citizens' comprehensive doctrines are not given in prior to social interactions but formed through social interaction, state should have power to facilitate and induce excellence in life of citizens. Second, reasonable disagreement can arise not only among different comprehensive doctrines but also among different views of political principle, and there are many political problem which cannot be resolved unless the answer to the questions concerning comprehensive doctrines is given. Nevertheless neutrality principle is still required. On the one hand, to achieve genuine interaction concerning good life, an ultimate decision right to reflect on conceptions of good should be possessed equally by individuals. On the other hand, one can distinguish some doctrines which are compatible with free and equal status of citizens and the task of coexistence and cooperation, from other doctrines which deny or undermine those status and task. Basis to accommodate these discussion about neutrality principle to legal principle can be found in the interpretation of Article 11 paragraph 1. with Article 10 of the Constitution of Korea(R.O.K.). An independent legal principle of neutrality which is interpreted out of these clauses plays role to prevent misapplication of the equality principle through non-neutral identification of interest. Neutral principle test consists of three stages. First, discern whether the object in question is a state action or an action which can be evaluated as such kinds. Second, see if there is a complaint which says that interests pursued by a given state action were identified by doctrine that cannot be shared. Third, examine whether the complaint is unreasonable because it denies (i) free and equal status of other citizens or (ii) the task of coexistence and cooperation or (iii) the rules of reasoning and knowledge acquired by that rules. If that complaint is not unreasonable then neutrality principle is violated. This theoretical explication can be used as a basis for interpretation not only of Constitution's explicit and implicit neutrality clause such as Article 5 paragraph 2 (in reference to military), Article 7 paragraph 2 (public servants), Article 31 paragraph 4 (education), Article 20 with Article 11 (religion) but also of specific legislations. 중립원칙은, 자원과 삶의 기회를 다르게 배분하는 국가 행위나 국가의 행위에 준하는 행위가 정당성을 가지기 위한 필요조건이다. 차별금지로서 중립원칙은, 삶에 대한 포괄적 선관(善觀)에 대한 우열 판단에 기초해 구성원들을 차별하는 것을 금지한다. 공유된 근거로서 중립 원칙은, 구성원들이 공유한다고 기대할 수 없는 근거에 의거한 국가 권력의 행사를 배제한다. 중립원칙에 대해서는 다음과 같은 비판이 제기된 바 있다. 첫째, 구성원들의 선관은 미리 주어진 것이 아니라 사회적으로 형성되는 것이므로, 국가는 탁월한 삶을 촉진시킬 권한을 갖는 것이 필요하다. 둘째, 합당한 의견 불일치는 포괄적 교설뿐만 아니라 정치적 원칙에 대해서도 발생하고, 포괄적 교설의 차원에서 답을 내지 않으면 정치적 문제들은 해결될 수 없다. 이러한 비판에도 불구하고 중립원칙은 필요하다. 우선, 좋은 삶에 대한 진지한 상호작용을 위해서는 선관을 반성할 궁극적 결정권을 개인이 동등하게 보유해야 하기 때문이다. 또한, 구성원의 평등하고 자유로운 지위 및 공존과 협동이라는 과제와 양립가능한 신조와, 그것을 훼손하는 신조는, 구별 가능하기 때문이다. 중립원칙은 법 원칙으로 수용될 수 있다. 그 근거는, 인간으로서 존엄과 가치를 갖는 국민의 동등한 행복 추구권을 규정한 헌법 제10조 및 헌법 제11조 제1항을 함께 해석하는 데서 나온다. 이러한 헌법규정에서 독자적인 법원칙으로 도출된 중립원칙은, ‘이익’에 대한 비중립적 규정을 통해 평등 원칙을 잘못 적용하는 것을 방지하는 역할을 한다. 중립원칙 심사는 다음과 같은 세 단계로 진행된다. 첫째, 어떤 행위가 국가의 행위이거나 국가 행위에 준하는 행위라는 점을 논증한다. 둘째, 어떤 국가 행위가 목적으로 삼는 이익이 구성원에게 공유되지 않는 신조에 의해 규정되었다는 이의가 제기되는지를 살펴본다. 셋째, 그 이의가 ① 다른 구성원의 자유롭고 평등한 지위, ② 공존과 협동이라는 과제, ③ 논증대화에 필요한 추론의 규칙과 이로부터 얻어진 공적 지식 중 어느 하나를 부인하는 부당한 이의인지를 검토한다. 만일 이의가 타당하다면, 즉 위 세 가지를 부인하지 않는 이의라면, 그 국가 행위는 중립 원칙을 위배한 것이다. 중립성 원칙을 법적 원칙으로 이렇게 해명한 본 연구의 성과는, 헌법 제5조 제2항(국군 관련), 제7조 제2항(공무원 관련), 제31조 제4항(교육 관련), 제11조와 제20조의 연결 해석(종교 관련) 등의 헌법 조항뿐 아니라 개별 법 영역에서 명시적·묵시적 중립 원칙 규정의 해석에서 통일적이고 체계적인 기반으로 활용될 수 있을 것으로 기대된다.

기본권 제한 심사에서 공익의 식별

이민열 한국법철학회 2015 법철학연구 Vol.18 No.2

In the constitutional case where violation of basic rights is questioned, objects of balancing should be identified before interest balancing. If that identification is wrongly done, than whole interest balancing goes wrong. Misbalancing happens not only when interest that should be considered is omitted, but also when interest is counted as something which is entitled to be weighted even though it is not. And what needs particular attention is the danger of counting something as public interest when there is not really interest that satisfy the condition of ‘public interest’. To avoid this danger, The definite description theory of Bertrand Russell is very useful, because the theory analyses underlying structure of denoting phrase which seems on its surface form to denote something really exist, and because it can help to avoid logical fallacy which can easily committed when we use concepts relating to public interest. The logical analysis of a statement about public interest shows that the following identification process is necessary. First, the kinds and the ranges of interests pursued by a given legislation should be identified in comparison with alternative legislations or alternative state of affairs. Second, that interest should satisfy following three negative condition to be public interest. (i) It is not based on unconstitutional value. (ii) It is not insulated from basic right holders’ interest. (iii) It does not favor only some of members of the state. This identification can be performed in any steps of scrutiny when necessary and appropriate, before actual balancing begins. The systematic clarification of public interest identification can be helpful in pointing out whether a particular balancing is unadequately done, and in providing sound ground of balancing. Because this method provides a way to coordinate interests in the same category and abstraction level, namely of common interests of all individuals. 기본권 제한 심사에서 법익 형량을 하기 위해서는 형량될 대상이 먼저 고정되어야 한다. 즉, 형량 식별이 먼저 이루어져야 한다. 형량 대상이 잘못 식별되었을 때는 잘못된 형량(誤衡量)을 하게 된다. 특히 공익 개념을 단순히 언급함으로써 실제로는 공익에 해당하지 않는 것을 무분별하게 공익으로 포함시킬 위험이 크다. 이러한 위험을 방지하기 위해 러셀(Russell)의 확정기술이론에 의거한 분석이 매우 유용하다. 왜냐하면 그 이론은 표면적으로는 ‘공익’처럼 무언가를 지시하는 것처럼 보이는 개념이나 구(句)의 심층적인 논리적 구조를 밝혀 논리적 오류를 범하지 않도록 해 주기 때문이다. ‘법률 X의 공익 I는 이 사건에서 형량대상이다’라는 진술을 논리적으로 분석해 보면 다음과 같은 두 단계의 식별 과정이 필요함을 알 수 있다. 우선, 그 입법의 대안과 비교해서 해당 입법이 추가적으로 달성하는 이익 범위를 지목한다. 그 다음으로, 그렇게 지목된 범위의 이익이 공익의 요건에 부합하는지 검토한다. 그 요건은 소극적인 것 세 가지로, ‘위헌적인 가치를 갖는 이익이 아닐 것, 기본권 주체의 이익과 절연된 이익이 아닐 것, 일부 구성원들을 편드는 것이 아닐 것’이다. 이러한 식별은 법익을 형량하기 전에 이루어져야 한다. 정확한 공익 식별은 시작부터 잘못된 형량의 위험을 걸러내 줄 뿐만 아니라, 모든 기본권 주체의 공통된 이익이라는 하나의 통일된 관점에서 법익 형량이 체계적으로 수행될 수 있는 기반을 제공한다.

사적 자치영역의 기본권보호의무 ―규범이론적 기초와 그 함의―

이민열 한국법철학회 2022 법철학연구 Vol.25 No.2

사적 자치영역에서 기본권보호의무에 근거한 개입은 당사자들이 법률행위의 자유를 행사한 결과를 바꾸는 것이어서 다른 영역에서와는 달리 자기결정원칙과 자기책임원칙에 반한다는 의문을 제기하게 만든다. 목적론적 해명과 후견주의적 해명은 이 영역의 기본권보호의무의 이행이 다른 영역에 비해 특별한 난점을 갖지 않게 만들기는 하지만 우리 헌법규범에 명시적으로 반하므로 그 영역의 기본권보호의무의 규범이론적 기초로 타당하지 않다. 실질적 사적 자치원칙에 의거한 종래의 해명은 헌법규범의 그와 같은 명시적 위반을 범하지는 않지만, 역시 성공하지 못한다. 그 해명은 국가의 개입이 정당화되는 경우에 당사자가 한 동의는 유효한 것이 아니므로 동의 없는 상대방의 가해가 있는 것이라고 보는데, 실질적 사적자치의 전제로 거론된 것들이 성립하지 않더라도 동의가 흠결 있는 것이 되지 않는 상당한 수의 경우들이 있기 때문이다. 종래 해명의 문제점은 그것이 기초로 삼고 있는 동의이론 모델로 자물쇠와 열쇠/자율적 권위부여 모델을 채택하였기 때문에 생긴 것이다. 이에 반해 공정한 교류 모델은, 동의가 규범적 변동력을 갖지 못하는 이유가 전부 동의에 흠결이 있기 때문이라고 보지 않는다. 공정한 교류 모델은 동의가 유효하더라도 규범적 변환을 발생시키려면 당사자들이 서로에 대해 공정하게 대우해야 한다는 조건을 충족해야 한다고 본다. 이 모델에 따르면, 동의가 유효하다고 하더라도 불공정한 대우의 결과로 나온 법률행위의 효력을 그대로 인정하는 것은 기본권보호의무에 어긋나는 것으로 생각할 수 있다. 불공정한 대우가 문제되는 사안을 가려내는 기준과 그에 적합한 심사의 체계는 넓은 의미의 적정절차의 이념을 적용하여 일관되게 구성할 수 있다. 넓은 의미의 적정절차 이념은, 구성원들의 삶에서 중요한 요소인 자원이나 기회를 통제할 수 있는 특별한 제도적 권위는 그 정당화의 본질에서 나오는 일정한 한계와 조건들을 준수해야 한다는 것이다. 이러한 이론적 관점에서 그 제도적 권위 행사에 있어서 그 한계와 조건을 위반하는 대우를 불공정한 대우로 가려내고, 그렇게 불공정한 대우의 결과에 법적 효력을 인정하는 결과로부터 당사자를 보호하는 기본권보호의무의 위반의 심사기준을 도출할 수 있다. 이렇게 형식적·실질적 적정절차의 원칙이 구현된 일련의 단계로 구성된 심사와 그에 따르는 보호조치는 규정가능한 이행의 명확한 한계를 갖고 있으므로, 종래의 해명에 제기된, 사회국가원리의 과업과 법치국가원리의 과업을 혼동한다는 비판을 적용받지 않는다. 또한 후견주의와 목적론의 위험에 빠지지 않으면서도 헌법상 요구되는 곳에서 기본권보호의무를 이행할 수 있는 명확한 이론적 구조를 갖출 수 있게 된다.

법명제의 내포적 동치 분석

이민열 한국법철학회 2024 법철학연구 Vol.27 No.1

법의 해석과 평가 과정에서는 어떤 법명제를 상정하게 되는데, 해석과 평가가 타당하게 이루어지려면 그렇게 상정된 법명제의 내포와 외연을 정확하게 식별하는 것이 중요하다. 이 연구는 법적 논증이라는 영역에 맞춰 법명제의 내포에 대한 특수한 해명을 제시한다. 법명제의 내포란 법적 사건이 발생하는 모든 가능세계로부터 해당 법명제가 법적 사건에 유관함 여부 및 그 법명제 층위의 법의 일부임 여부에 관한 진릿값의 순서쌍으로의 함수(function)이다. 함수의 논항(투입값)인 가능세계와 함숫값(산출값)인 진릿값의 순서쌍들을 일대일 대응시켜 논항과 함수값의 계열이 모두 일치하는 경우 법명제의 내포는 동치이다. 위 형식적 정의를 활용하여 그 정의에 부합하는, 법적 논증에서 적용할 수 있는 실천적 지침을 도출할 수 있다. (1) 동의어로 대체된 표현을 갖는다는 점에서만 다른 문장으로 표현된 법명제는 내포적으로 동치이다. 여기서 동의어는 법에 의한 규정적 동의어와 그 법의 가장 중심적인 수범자들의 공개적 언어생활에서 동의어로 일반적으로 여겨지는 것을 포함한다. (2) 어떤 문장 집합이 표현하는 법규범의 네트워크는 그것이 논리적으로 함축하는 것을 명시적으로 표현하는 문장을 더한 문장 집합에 의해 표현되는 법규범의 네트워크와 내포적으로 동치이다. (3) 어떤 문장 집합이 표현하는 법규범의 네트워크는, 그 문장 집합으로 직접 표현되는 내용을 해석·적용하기 위한 추론에서 결합되는 전제로 사용할 수밖에 없는 것을 명시적으로 표현하는 문장을 더한 문장 집합에 의해 표현되는 법규범의 네트워크와 내포적 동치이다. 이러한 분석 틀은 다음과 같은 유용성을 가진다. (1) 발언 맥락과 평가 상황을 무시한 채 법규범 네트워크가 아닌 고립된 법문장의 의미를 파악하려는 시도의 오류를 교정한다. (2) 법논증대화에서 한낱 수사의 영향을 배제하고 법적 쟁점의 범위를 좁힌다. (3) 어떤 법문장이 직접적으로 가리키고 드러내는 것에만 집중할 경우에는 숨겨져 있었지만 그 문장으로 표현된 법명제가 적용되려면 전체로서 함께 적용되어야 하는 논리적 관련성이 있는 법규범 네트워크 전체를 드러내고, 이에 따라 다루어야 하지만 보이지 않았던 법적 쟁점을 명확하게 제기한다. (4) 구체적으로 당면한 특정 문제에 대한 답을 내기 위해 사용된 전제가 일반적으로도 타당한지, 즉 법원리로서 법규범의 체계 내에 정합적으로 편입될 수 있는지를 묻는 사고를 촉진한다. 이와 같은 유용성은 논문에서 거론된 사례들을 통해 구체적으로 입증되었다. 따라서 법의 해석·적용과 헌법적 평가를 위한 하나의 필수적 단계로서 법명제의 내포를 식별하고 내포적 동치관계에 있는 법명제를 파악하는 분석 틀이 포함되어야 한다. In the process of interpreting or evaluating the law, a certain legal proposition is tentatively supposed. In order for the interpretation or evaluation to be correct, it is important to accurately identify the intension and extension of the supposed legal proposition. This study presents an account of intension of legal proposition specifically tailored to the field of legal argument. The intension of a legal proposition is the function from all possible worlds (in which a legal event occurs) to an ordered pair of truth values. First truth value of ordered pair is about whether being part of law of legal proposition in question is relevant to legal events. Second truth value of ordered pair is about whether the legal proposition in question is part of law at the level of the legal proposition. For any two legal propositions, if the series of possible worlds(input values) and ordered pairs of truth values(output values) all match, the intensions of the two legal propositions are equivalent. Using the above formal definition, it is possible to derive practical guidelines that can be applied in legal arguments: (1) Legal propositions expressed in sentences that differ only in having expressions replaced by synonyms are intentionally equivalent. Here, synonyms include both prescriptive synonyms specified by the laws or legal doctrines and those generally regarded as synonyms in the public language life of central subjects of the law; (2) The network of legal norms expressed by a set of sentences is intensionally equivalent to the network of legal norms expressed by the set of sentences plus sentences that explicitly express what they logically imply; (3) The network of legal norms expressed by a set of sentences is intensionally equivalent to the network of legal norms expressed by a set of sentences that add sentences that explicitly express what must be used as a premise. This analysis framework has the following usefulness. (1) It corrects the error of attempting to understand the meaning of legal sentence as an isolated norm rather than a network of legal norms, ignoring contexts of utterance and circumstances of evaluation. (2) It is useful for excluding the influence of mere rhetoric in legal discourse and for narrowing the scope of legal issues. (3) It reveals the entire network of logically related legal norms that were hidden but must be applied together as a whole for the legal proposition expressed in that sentence to be applied. (4) It helps to reveal premises used to answer the specific problem at hand and ask whether the premises are generally valid in principled way.

법해석에 있어서 정치철학의 투입점―진지한 법준수 의무와 규범의 층위―

이민열 한국법철학회 2023 법철학연구 Vol.26 No.1

What role can political philosophy play in legal interpretation? To put in other words, at what stage and through which entrance point and in what process the use of political philosophical propositions in legal interpretation should be made? Unlike ‘What role can political philosophy play in legislation?’ or ‘What role can mathematical or scientific propositions play in the interpretation and application of law?’, this question is very interesting and difficult. In order to answer this question, this paper uses the concept of genuine duty to comply law as a leverage. The normative force of a law for subjects who are not mere observes but participants, exists only if at least legal officials ―typically judges― have political moral obligation to apply the law to the individuals involved. In addition, in order to fulfill the political moral obligation to apply the law to the individuals involved, legal officials must follow the interpretative principle of law considering the genuine duty to comply norms. The genuine duty to comply norms differs from the duty to obey law. The duty to obey law is the duty of people to obey something because it is law. It is an obligation independent of the content of the law in that the mere fact that something is a law gives at least one reason to follow it. If there is an duty to obey the law, regardless of the content of the law, considerable normative power might have already been secured only in its form, and political philosophy might not find its entrance point in the interpretation and application of the law. However, the absolute duty to obey the law is unjust, and the prima facie or presumptive duty to obey the law is difficult to establish as universal one. Even if there is the prima facie or presumptive duty to obey the law, it has such a minor weight that it cannot play a substantial role in the question of whether a particular law has all-things-considered normative power. The genuine duty to comply law is the duty to abide by the law when compliance with the law is consistent with the all-things-considered ought, considering the contents and qualifications of the law. The cases for which the genuine duty to comply norms obtains are different between ordinary individuals and judges. It is because they are in different situations in relation to violations of legitimate expectations formed by legal norms. The realm of judges’ political moral obligations coincides with the realm permitted to judges by political morality. When a judge violates his/her duties, the state to which the judge’s actions are attributed commits a performative contradiction as the entity issuing the legal norm. The principles of interpretation that must be followed to avoid this performative contradiction are as follows: The principle of legal interpretation considering the genuine duty to comply norms: As long as the fair notice principle and institutionalized communication principle are not violated, any given law should be interpreted in such ways that subjects can have genuine duty to comply. And in cases where the principle of fair notice and the principle of institutionalized communication prevent such an interpretation, the opportunity to raise reasonable communicative complains to the law should be explicitly given. The judges of the highest adjudicating bodies who make decisions on such complains in accordance with the Constitution shall interpret the Constitution so that judges do not violate their political moral obligations by applying the law to subjects. According to these principles, the use of arguments from political philosophy in legal interpretation should meet the following requirements. First, it should not undermine legitimate expectations associated with the joint enterprise of institutional communication using the law for coexistence and co-prosperity. Second, it must be justified in such a way that the legal system is not seen as denying the fundamental normative s... 법해석에서 정치철학은 어떤 역할을 할 수 있는가? 이것은 달리 표현하자면정치철학적 명제를 법해석에서 활용하는 일은 어느 단계와 지점에서 어떤 과정을 거쳐 이루어져야 하는가라는 질문이다. 이 질문은 ‘입법에서 정치철학은 어떤 역할을 할 수 있는가?’나 ‘법의 해석·적용에서 수학명제나 과학명제는 어떤역할을 할 수 있는가?’와 달리 대단히 흥미롭고 까다로운 질문이다. 본 논문은이 질문을 해결하기 위해 진지한 수범의무라는 개념을 통로로 삼는다. 한낱 관찰자가 아닌 참여자에게 법의 규범력은 적어도 (대표적으로) 판사와같은 법 공무원이 그 법을 관련된 개인에게 적용되게 할 정치도덕적 의무가 있는 경우에만 존재한다. 그리고 법을 관련된 개인에게 적용되게 할 정치도덕적의무를 이행하려면 진지한 수범의무(진지한 법 준수 의무)를 고려한 법해석 원칙을 따라야 한다. 진지한 수범의무는 법 복종 의무와는 다른 것이다. 법 복종의무란 어떤 것이 법이기 때문에 사람들이 그것에 복종할 의무이다. 어떤 것이법이라는 사실만으로 그것을 따라야 할 적어도 하나의 이유를 준다는 점에서그것은 법의 내용과 독립적인 의무이다. 만일 법 복종 의무가 있다면 법의 내용과 상관없이 이미 그 형식만으로 상당한 규범력이 이미 확보되어 있을 것이며, 정치철학은 법해석과 적용에서는 그 투입지점을 찾지 못할 수 있다. 그러나 절대적 법 복종 의무는 부당하며, 잠정적 법 복종 의무와 추정적 법 복종 의무는보편적인 것으로서 성립하기 어렵다. 설사 잠정적·추정적 법 복종 의무가 있다고 하더라도 그것은 구체적인 법을 모든 것을 고려할 때 따라야 하는지 문제에서는 아무런 실질적인 역할을 하지 못한다. 법을 준수할 진지한 의무, 즉 진지한 수범의무는, 법의 내용과 자격을 고려하여 그 법을 준수하는 것이 모든 것을 고려한 당위와 일치할 때 법을 준수할 의무이다. 일반 국민과 법관은 법규범이 형성한 정당한 기대 위반과 관련하여 처해있는 상황이 다르기 때문에 진지한 수범의무가 성립하는 사안은 다르다. 법관의 정치도덕적 의무의 영역은 법관에게 정치도덕적으로 허용된 영역과 일치한다. 법관이 정치도덕적 의무를 위배하는 경우 법관의 행위가 귀속되는 국가는법규범을 발령하는 주체로서 수행적 모순을 범한다. 이를 피하기 위해 준수해야 하는 해석원칙은 다음과 같다. 진지한 수범의무를 고려한 법해석의 원칙: 공정한 고지 원칙과 제도화된의사소통 원칙을 위반하지 않는 한 해석의 대상이 되는 법은 그 법의 해석에적용될 수 있는 헌법규범을 매개하여 수범자인 국민이 진지한 수범의무를질 수 있도록 해석되어야 한다. 공정한 고지 원칙과 제도화된 의사소통 원칙때문에 그렇게 해석할 수 없는 경우에는 문제의 법에 대한 합리적 의사소통적 이의를 제기할 수 있는 기회를 명확하게 주어야 한다. 이와 같은 이의에대하여 헌법에 의거하여 판정하는 최고심판기관의 재판관은 법관이 그 법을 국민에게 적용함으로써 정치도덕적 의무를 위반하지 않도록 헌법을 해석해야 한다. 이러한 원칙에 따르면, 법해석에 있어서 정치철학의 논증 활용은 다음과 같은요건을 갖추어야 한다. 첫째, 공존과 공영을 위한 법을 매체로 하는 제도적 의사소통의 공동기획과 결부된 정당한 기대를 훼손하는 것이어서는 안 된다. 그 때문에 정치철학적 논의는 다른 법해석의 방법들을 통합적으...