감차합의서의 불이행을 이유로 한 직권감차통보처분의 법적 성질 - 대법원 2016. 11. 24. 선고 2016두45028 판결 -

오준근 ( Oh Jungen ) 법조협회 2017 法曹 Vol.66 No.2

이 판결은 현대 민주국가 행정의 새로운 현상 중의 하나인 “권력적·일방적 행정작용을 비권력적·합의적 행정작용으로 전환”하는 과정에서 발생하는 법적 문제점을 단적으로 드러내는 사례에 해당한다고 할 수 있다. 택시의 수가 급증한 반면인구가 감소하여 택시운송업 전체가 위기에 처해있다고 판단한 지방자치단체의장이 택시운송사업자들과 만나서 택시의 수를 줄여서 상생의 구도를 형성하기로 합의하였으나 일부 사업자가 합의를 이행하지 아니하여 지방자치단체의 장이 직권으로 감차처분을 한 것은 행정청이 택시운송사업자를 동반자로 보고, 서로 교섭을 통하여 경쟁을 완화하고자 노력한 것이라 볼 수 있기 때문이다. 이와 같은 감차합의와 합의의 불이행에 따른 직권감차처분을 놓고 원심판결과 대법원판결은 서로 전혀 상반된 입장을 드러내고 있다. 원심과 대법원이 서로 다른 의견을 내는 데는 그럴만한 이유가 있다. 대한민국의 「행정절차법」에는 독일과는 달리 공법상 계약에 관한 일반적 근거 규정이 마련되어 있지 아니하다. 이러한 문제점 때문에 사법상 계약과 구분되는 공법상 계약을 인정할 것인가, 공권력적인처분을 공법상 계약으로 대체할 수 있는가 여부 등에 관하여 법이론이 정립되어있지 않다. 특히 공법상 당사자소송이 활성화되어 있지 아니하여 이 사례와 같이 행정처분과 공법상 계약의 경계선에 위치하고 있는 사건을 효율적으로 다툴 행정소송제도도 확립되어 있지 않다. 이와 같은 상황을 고려하고 이들 쟁점을 다룰 수밖에 없다는 점이 이 사건에 대한 법원의 판결을 엇갈리게 만들고 있다. 감차합의서가 Y시장과 택시사업자 상호간에 체결된 합의임은 분명하다. 그러나 이를 대등당사자간의 계약이라 판단하는 것은 의문이다. 대법원이 다각적으로 분석한 바와 같이 택시사업은 「여객자동차운수사업법」에 근거한 면허사업이고 택시사업면허는 수익적 행정행위에 해당한다. 행정청은 법률에 근거한 다양한 규제수단을 보유하고 있어서 현행 법률의 구조상 행정청과 택시사업자는 결코 대등한 당사자가 될 수 없기 때문이다. 자유민주적 법치국가원리를 국가의 기본질서로 택하고 있는 대한민국의 법현실상 행정청과 국민간의 권리의무관계를 형성하고자 할 경우 법률유보의 원칙 및 법률우위의 원칙이 적용되어야 한다. 이 점은 계약의 형태로 이루어지는 행정의 경우에 있어서도 예외일 수 없다. 독일「연방행정절차법」과 같이 공법상계약에 관한 일반 규정을 「행정절차법」에 도입하고, 이에 관한 쟁송수단을 「행정소송법」에 구체화하는 입법작업이 이루어진 경우에 한하여 행정청과 국민간에 행정행위를 대체하는 계약의 체결 및 이를 둘러싼 분쟁의 해결이 원활하게 이루어질 수 있을 것이라 생각한다. 이와 같은 점에서 감차합의서를 공법상 계약으로 보아 행정소송을 통한 분쟁해결 가능성을 부인할 것이 아니라 이를 “부관부 행정행위”를 함에 있어 부가한 “협약형식의 부관”으로 파악하고, 현행 「여객자동차운수사업법」의 규정을 준수하였는가, 부관의 위법성은 없는가를 구체적으로 분석하도록 한대법원의 파기환송 판결은 비록 아쉽지만 부득이한 것이었다고 생각된다. This case represents the legal problems of the resent Korean administrative practices which occurs in the course of the changing the authoritative one side administrative act to the consultative contractive one. The Mayor of Iksan County summoned the local passenger transport business chief executive officers and agreed with them about the reducing the number of the taxis in order to better the situation of the taxi business in their county. But a part of the taxi CEOs did not put into practice the planned reducing the number of their taxis and the Mayor ordered them to keep the agreement. The Agency regarded the local CEOs as the partners of the local administration and met and agreed with them about the plan of the strengthening the business situation. The Korean Supreme Court and the High Court showed quiet different viewpoint about the administrative order of the reducing the number of motor vehicles ; the Korean Supreme Court judges decided that this order was one of the administrative disposition with the additional clause in the form of an agreement, but the High Court judges saw that order as an enforcement of an agreement clause. This paper found the reason of the inconsistency of the judicial decisions in the problems of the current Korean legislative situation: There is no general regulation of the administrative contract in the Korean Administrative Procedures Act and the legal theory about this phenomena is not arranged. The process of the law suit about the dispute concerning the administrative contract is not activated in the Korean Administrative Litigation Act. The agreement of the reducing the number of the motor vehicles between the Iksan Mayer and the local business CEOs could not be regarded as a contract between the equal business partners. The passenger transport business is under the regulation of the Passenger Transport Service Act. Any person who intends to engage in passenger transport business shall prepare a business plan and obtain a license from the local agency. Therefore the agency and the license holder cannot be a equal partner of a agreement about the numbers of their motor vehicles. The decision of the Korean Supreme Court, which regarded the motor vehicle reducing order as a administrative disposition with the additional clause in the form of an agreement, was to be accepted as a unescapable judgement.

감차합의서의 불이행을 이유로 한 직권감차통보처분의 법적 성질 - 대법원 2016. 11. 24. 선고 2016두45028 판결 -

오준근 ( Oh Jungen ) 법조협회 2017 최신판례분석 Vol.66 No.2

이 판결은 현대 민주국가 행정의 새로운 현상 중의 하나인 “권력적·일방적 행정 작용을 비권력적·합의적 행정작용으로 전환”하는 과정에서 발생하는 법적 문제점을 단적으로 드러내는 사례에 해당한다고 할 수 있다. 택시의 수가 급증한 반면 인구가 감소하여 택시운송업 전체가 위기에 처해있다고 판단한 지방자치단체의 장이 택시운송사업자들과 만나서 택시의 수를 줄여서 상생의 구도를 형성하기로 합의하였으나 일부 사업자가 합의를 이행하지 아니하여 지방자치단체의 장이 직권으로 감차처분을 한 것은 행정청이 택시운송사업자를 동반자로 보고, 서로 교섭을 통하여 경쟁을 완화하고자 노력한 것이라 볼 수 있기 때문이다. 이와 같은 감차합의와 합의의 불이행에 따른 직권감차처분을 놓고 원심판결과 대법원판결은 서로 전혀 상반된 입장을 드러내고 있다. 원심과 대법원이 서로 다른 의견을 내는 데는 그럴만한 이유가 있다. 대한민국의 「행정절차법」에는 독일과는 달리 공법상 계약에 관한 일반적 근거 규정이 마련되어 있지 아니하다. 이러한 문제점 때문에 사법상 계약과 구분되는 공법상 계약을 인정할 것인가, 공권력적인 처분을 공법상 계약으로 대체할 수 있는가 여부 등에 관하여 법이론이 정립되어 있지 않다. 특히 공법상 당사자소송이 활성화되어 있지 아니하여 이 사례와 같이 행정처분과 공법상 계약의 경계선에 위치하고 있는 사건을 효율적으로 다툴 행정소송제도도 확립되어 있지 않다. 이와 같은 상황을 고려하고 이들 쟁점을 다룰 수밖에 없다는 점이 이 사건에 대한 법원의 판결을 엇갈리게 만들고 있다. 감차합의서가 Y시장과 택시사업자 상호간에 체결된 합의임은 분명하다. 그러나 이를 대등당사자간의 계약이라 판단하는 것은 의문이다. 대법원이 다각적으로 분석한 바와 같이 택시사업은 「여객자동차운수사업법」에 근거한 면허사업이고 택시사업면허는 수익적 행정행위에 해당한다. 행정청은 법률에 근거한 다양한 규제수단을 보유하고 있어서 현행 법률의 구조상 행정청과 택시사업자는 결코 대등한 당사자가 될 수 없기 때문이다. 자유민주적 법치국가원리를 국가의 기본질서로 택하고 있는 대한민국의 법현실상 행정청과 국민간의 권리의무관계를 형성하고자 할 경우 법률 유보의 원칙 및 법률우위의 원칙이 적용되어야 한다. 이 점은 계약의 형태로 이루어지는 행정의 경우에 있어서도 예외일 수 없다. 독일「연방행정절차법」과 같이 공법상 계약에 관한 일반 규정을 「행정절차법」에 도입하고, 이에 관한 쟁송수단을 「행정소송법」에 구체화하는 입법작업이 이루어진 경우에 한하여 행정청과 국민간에 행정행위를 대체하는 계약의 체결 및 이를 둘러싼 분쟁의 해결이 원활하게 이루어질 수 있을 것이라 생각한다. 이와 같은 점에서 감차합의서를 공법상 계약으로 보아 행정소송을 통한 분쟁해결 가능성을 부인할 것이 아니라 이를 “부관부 행정행위”를 함에 있어 부가한 “협약형식의 부관”으로 파악하고, 현행 「여객자동차운수사업법」의 규정을 준수하였는가, 부관의 위법성은 없는가를 구체적으로 분석하도록 한대법원의 파기환송 판결은 비록 아쉽지만 부득이한 것이었다고 생각된다. This case represents the legal problems of the resent Korean administrative practices which occurs in the course of the changing the authoritative one side administrative act to the consultative contractive one. The Mayor of Iksan County summoned the local passenger transport business chief executive officers and agreed with them about the reducing the number of the taxis in order to better the situation of the taxi business in their county. But a part of the taxi CEOs did not put into practice the planned reducing the number of their taxis and the Mayor ordered them to keep the agreement. The Agency regarded the local CEOs as the partners of the local administration and met and agreed with them about the plan of the strengthening the business situation. The Korean Supreme Court and the High Court showed quiet different viewpoint about the administrative order of the reducing the number of motor vehicles ; the Korean Supreme Court judges decided that this order was one of the administrative disposition with the additional clause in the form of an agreement, but the High Court judges saw that order as an enforcement of an agreement clause. This paper found the reason of the inconsistency of the judicial decisions in the problems of the current Korean legislative situation: There is no general regulation of the administrative contract in the Korean Administrative Procedures Act and the legal theory about this phenomena is not arranged. The process of the law suit about the dispute concerning the administrative contract is not activated in the Korean Administrative Litigation Act. The agreement of the reducing the number of the motor vehicles between the Iksan Mayer and the local business CEOs could not be regarded as a contract between the equal business partners. The passenger transport business is under the regulation of the Passenger Transport Service Act. Any person who intends to engage in passenger transport business shall prepare a business plan and obtain a license from the local agency. Therefore the agency and the license holder cannot be a equal partner of a agreement about the numbers of their motor vehicles. The decision of the Korean Supreme Court, which regarded the motor vehicle reducing order as a administrative disposition with the additional clause in the form of an agreement, was to be accepted as a unescapable judgement.

대학 산학협력단에 대한 입찰참가자격 제한 처분에 관한 공법적 고찰

오준근(Oh JunGen) 韓國土地公法學會 2016 土地公法硏究 Vol.73 No.1

이 논문은 대학의 산학협력단에 대한 입찰참가자격제한 처분의 문제점을 법리적으로 분석하고 그 해결방안을 모색하고자 기획되었다. 이 논문은 대학의 산학협력단은 대학과 그 대학에 소속된 모든 교수를 대표하여 산학연협력계약과 관련한 사무를 담당케 함을 목적으로 법률에 의하여 설립된 비영리 공익법인이라는 점, 산학연협력계약은 법인격이 있는 산학협력단 만이 체결할 수 있을 뿐, 교수는 개인 자격으로 체결할 수 없다는 점, 산학연협력계약에 있어 연구책임자인 대학의 교수는 연구의 자유 및 교수의 자유가 보장된 독립된 연구 및 교수 활동의 주체이며, 산학협력단의 사용인에 해당하지 않는다는 점 등을 분석결과로 제시함으로써 영리를 추구하는 사업자인 일반 기업의 법적 지위, 기업의 대표자와 사용자인 용역책임자의 관계 등과 본질적으로 구별되어야 함을 논증하였다. 이 논문은 입찰참가자격 제한 처분의 법적 근거를 분석하였다. 근거 법령이 일반 기업과 산학협력단을 구분하지 아니하고 있어서 그 위헌성 여부에 관한 논증을 한 결과 특정 교수의 부정행위를 이유로 대학의 모든 교수를 포괄하는 대표법인인 산학협력단의 입찰참가자격을 제한하여야 한다는 법해석이 가능하다면 그 근거 법률은 헌법에 합치되지 아니한다는 결론에 도달하였다. 위와 같은 이유로 대학의 산학협력단에 대한 입찰참가자격 제한 처분은 매우 신중하게 고려되어야 할 행정수단이어서 다른 행정수단이 고려되고, 실제로 다른 행정수단이 사용되었다면 이 수단을 선택할 수 없다고 판단함이 헌법합치적 해석에 해당된다는 점을 강조하였다. 입찰참가자격 제한 처분이 실제로 이루어진 경우 그 위법성 판단을 위한 소송 형식은 행정소송에 해당함을 제시하고 그 구체적 판단에 있어 재량권의 일탈 및 남용여부에 대한 판단이 있어야 함을 제시하였다. 대학의 산학협력단을 “부정당업자”로 판단함에 있어 매우 엄격한 법적용이 있어야 하고, 특정 교수의 부정행위를 이유로 산학협력단에 대하여 입찰 참가자격 제한 처분을 함으로써 그 대학에 속한 모든 교수가 제한 기간 동안 입찰에 참가할 수 없게 하는 것은 목적의 정당성 및 방법의 적절성이 인정될 수 있더라도 피해의 최소성 및 법익의 균형성의 원칙에 위배되어 과잉금지원칙 위반으로 위법할 수 있다는 점을 논증하였다. This paper aims to analyze the legal problems of the restriction on qualification for participation of the industry-academic cooperation foundation of a university in tendering procedures and to find the way out of theirs. First, the distinguishing characteristics of the Industry-Academic Cooperation Foundation (IACF) are indicated. A university may establish an organization to be in charge of the affairs for industry-academia-research cooperation prescribed by the school regulations. The IACF is a nonprofit public organization and it shall be a juristic person according to the 「Industrial Education Enhancement and Industry-Academia-Research Cooperation Promotion Act」. The director of any IACF may enter into an agreement on industry-academic cooperation with the State, a local governments, research institute, industrial enterprise, etc (State etc). This agreement is different as an agreement between private companies. Second, the legal backgrounds of the measures of the restriction on qualification for participation of a business entity in tendering procedures are analyzed. If the head of a state etc. finds that a person is likely to undermine fair competition or appropriate performance of a contract or that it is improper to permit a person to participate in a tendering procedure on any other ground, he/she shall place restrictions on qualification for participation of such inappropriate business entity in a tendering procedure for a period according to the 「Act on Contracts to which the State is a Party etc」.This paper draw the conclusion that these Acts are not in harmony with the「Constitution of the Republic of Korea」, because they do not differentiate between the private business entity and the IACF of a university in measures of a restriction on qualification for participation in tendering procedures.