미국 우선주의에 대한 소고 -미국 예외주의 전통에서 본 Trump 행정부의 국제법관-

오시진(Oh SiJin) 국제법평론회 2017 국제법평론 Vol.0 No.47

How shall we understand the America First Foreign Policy in terms of international law? Considering America’s influence on the international legal system, the unique foreign policy of America cannot be disregarded. This paper will not delve into a legal analysis of each controversial agendas proposed by Trump. Rather, it will take a historical take, especially in the American Exceptionalism tradition. The paper suggests that if Trump’s foreign policy is understood within the framework of American Exceptionalism, the unintelligible approaches of the Trump administration in relation to international law could be comprehensible in part. Acknowledging that other approaches could be taken, the framework of exceptionalism provides distinguishable foreign policies in the American history. Exceptionalism is a threat to the international legal system as it claims exemptions from the international legal system while establishing double standards. Intriguingly, the American Exceptionalism was proposed and accepted from its early history of American colony filled with a religious motivation of idealistic mission. In this paper, it will be pointed out that there are two different kinds of American Exceptionalism: Unilateral and Multilateral Exceptionalism. It will further be narrated that the unilateral approach was prevalent in the 19th century while multilateral one was introduced and accepted in the 20th century. However, America seems to be searching for its “identity” after the end of the Cold War. The different reinterpretations of Exceptionalism seem to manifest such aspect, and Trump seems to be one of them.

국제법상 문명론의 현대적 함의

오시진(OH Sijin) 대한국제법학회 2015 國際法學會論叢 Vol.60 No.2

현 국제법체계에서 “문명”이란 개념은 사문화 되었다. 따라서 이에 대해 다시 논의해야 할 이유가 있을지 의문일 수 있다. 그러나 이 글은 국제사회의 변화에도 불구하고, 문명 개념이 미치는 영향을 주목할 필요가 충분히 존재한다고 본다. 먼저 국제법적 문제가 발생하는 근거 시점이 19세기나 20세기 초반일 경우에 시제법을 논하지 않을 수 없다. 문제는 ICJ가 다수의 사례에서 당시 법을 기계적으로 적용하여 당시 “식민주의적 세계관과 국제법의 정당성을 재확인해주는 위험성”을 나타내고 있다는 데에 있다. 이 글에서는 이러한 문제의식을 적용할 수 있는 카메룬-나이지리아 간 영토분쟁 사건(2002)을 중심으로 검토하였다. 이 사건에서 ICJ는 시제법에 따라 영국과 나이지리아 부족 간에 체결된 19세기 보호조약의 법적 결과가 오늘날 유효하다는 입장을 취했다. 그러나 당시 식민지배 과정에 체결된 다수의 조약에 하자가 있다는 사실을 고려하면, ICJ의 태도를 이해하기 어렵다. 조약이 강박에 의해 체결되거나 절차적 · 형식적 하자가 있을 경우에는 당시 국제법을 기준으로 보아도 해당 조약의 효력을 당연히 유효하다고 할 수 없기 때문이다. ICJ소수의견을 통해 간접적으로 확인할 수 있는 것은 ICJ다수의견이 의미하는 시제법은 당시 유럽 국가들을 규제했던 국제법이 아닐 수 있다는 것이다. 개별의견을 표명했던 Ranjeva 재판관은 당시 국제법이 문명국과 비문명국을 구분하였다는 점을 지적했다. 즉, 문명국에게 적용되는 국제법이 있고, 비문명국에게 적용되는 법이 따로 있었다고 한다. 이에 따라 보았을 때, ICJ가 의도하지 않았다 할지라도, 당시 식민지배의 법적 결과를 형식적으로 수용하여 당시 식민지배 관련 조약을 유효하다고 한다면, 의도치 않게 유럽 국가들에게 유리하게 작용했던 문명론 또한 승인하는 결과를 가져올 위험이 있다. 이러한 측면에서 보았을 때, 문명론의 현대적 함의를 간과하기 어렵다. 적어도 ICJ가 당시 식민지배를 정당화했던 국제법을 형식적으로 수용하는 시제법 원칙을 고수하는 한 오늘날 국제 분쟁에서도 문명 개념은 완전히 배제될 수 없기 때문이다. The concept of "civilization" has become a dead letter in today"s international legal system. Therefore, it could be a question whether this concept should be brought to surface once again. However, this paper argues that despite the changes of international society, there still is a sufficient reason to pay attention to the influence of the concept of civilization. Above all, when the ground of international dispute is the 19th century or the early 20th century, it is difficult not to discuss the intertemporal law. An issue, however, is that ICJ mechanically applies the law at the time in many cases, and takes the risk of justifying colonial outlook along with the related international laws. In this paper, Cameroon v. Nigeria case will be taken into account in order to apply the “awareness” of the issue at hand. In the case, ICJ confirmed that "Even if this mode of acquisition does not reflect current international law, the principle of intertemporal law requires that the legal consequences of the treaties concluded at that time in tire Niger delta be given effect today, in the present dispute." However, considering the fact that there were numerous legal defects during the treaty-making procedure in the practice of colonization, it is difficult to comprehend the stance of ICJ. If a treaty has serious defect as in the case of duress on tire representative of the treaty-making party, the treaty in concern shall not be effective even by the standard of intertemperal law. What can be deduced from tire minority opinions of ICJ is that ICJ is referring to a different set of international law. Judge Ranjeva points out that the law at the time distinguished the civilized and uncivilized nations; and international law applies to the former while colonial law applies to the latter. Therefore, regardless to the intention of ICJ, if ICJ takes the mechanical approach and take the legal effect of the treaties of the previous century as valid without further deliberation, ICJ is taking the risk of recognizing the concept of civilization as well. In this regard, it is difficult not to overlook tire implication of the civilization discourse in today"s international order. As long as ICJ takes formal approach to the principle of intertemporal law, the concept of civilization cannot be excluded from the current dispute entirely.

국제법상 법실증주의에 대한 소고

오시진(OH Sijin) 대한국제법학회 2017 國際法學會論叢 Vol.62 No.4

오늘날 국제법에 법실증주의는 중요한 위치를 차지하고 있다. 적어도 법실증주의적 방법론과 도구에서 자유로운 법학자나 법실무자는 찾기 어렵다. 그러나 그렇다고 하여 기존의 법실증주의 이론을 그대로 다 받아들이기 어려운 것이 현 국제사회의 실정이다. 결국, 변화하는 국제사회의 당면 문제 중 하나는 과연 국제법이 무엇인가 하는 것일 것이다. 국제사회에 법은 무의미하며 권력 담론만이 존재한다는 극단주의에 빠지지 않고, 동시에 형식주의에 빠져서 정치 현실과 도덕과 관련된 이론적 난제를 고려하지 않는 상황을 피하기 위해서는 필요한 질문이라 생각한다. 이 글에서는 국제사회에서의 법실증주의에 대한 기초 연구를 목적으로 하였다. 이 글에서 확인한 테제는 크게 3가지이다. 분리가능성 테제, 사회관행 테제, 법연원의 단일성 테제가 그것이다. 이 테제들을 검토하여 보았을 때, 법실증주의의 주장은 예외 없이 받아들이기 어려운 이론이 된다. 법실증주의 이론이 국제법의 비법실증주의적 요소를 설명하지 못하고, 법현실과의 괴리가 있는 부분이 있기 때문이다. 이 글에서는 이 문제를 일부 해소할 대안으로 규범적 법실증주의에서 어떤 단초를 찾을 수 있다고 보았다. 규범적 법실증주의는 법과 도덕이 실제 사실로 분리되어 있다고 주장하지 않는다. 규범적 법실증주의는 법이 중립적이고 객관적인 과학이 아니고 가치 해석적 측면이 있다는 것을 인정한다. 그러나 법과 도덕이 분리되어야만 한다는 당위적 주장을 한다. 분리되었을 때, 법의 지배 상황에서 해당 사회에 이익이 있다는 것이다. 규범적 법실증주의는 국내법을 중심으로 하는 법철학자들이 제시한 이론이기 때문에, 국제사회에 바로 적용되기에는 무리가 있을 수 있고, 국제사회에 걸맞게 재해석 및 변경되어야 할 부분이 있다. Today, legal positivism has a critical status in international law. At least it is difficult to identify international law scholar or lawyer free from methodology and tool based on legal positivism. Nonetheless, it is also troublesome to accept legal positivism wholeheartedly considering the status of the current international legal order. Perhaps, one of the confronted issues of the international society is the question: what is international law? This is a substantial matter as one may fall into an extremist stance that the essence of law in the international society is a meaningless power dynamic. On the other hand, one may also hide behind the formalistic legal analysis ignoring the theoretical dilemma between law and politics/morality. The purpose of the paper is to consider the foundational questions and a possible alternative insight on international legal positivism. Three theses of international legal positivism have been identified: separability thesis, social convention thesis, the unity of source thesis. However, those theses cannot be accepted without exceptions. The current theory of international legal positivism cannot explain non-legal positivistic phenomena of international law. This paper suggests that normative legal positivism could be an alternative theory of legal positivism which may resolve some of the dilemmas of international law. Most theorists of normative legal positivism have based their theory in the domestic context demanding reinterpretation and modification if they were to be applied in the international law.

대일강화조약(1951년)과 조약해석의 보충적 수단 - 역사학적 연구의 중요성 -

오시진(Oh, SiJin) 동북아역사재단 2020 영토해양연구 Vol.20 No.-

조약법에 관한 비엔나 협약(1969) 제31조의 범위를 벗어나는 역사적 자료가 조약 해석에 어떠한 의의가 있을지 의문이다. 조약 해석의 보충적 수단을 정하고 있는 동 조약 제32조의 범위가 상당히 넓다는 점을 주지해야 한다. 따라서 역사적 자료가 조약의 해석과 관련하여 생각보다 더 중요한 역할을 담당할 수 있다. 역사적 자료의 중요성은 대일강화조약(1951)의 해석문제를 통해서 드러나는 부분이 있다. 이 연구는 조약 해석의 보충적 수단으로 여겨져 왔던 조약 교섭 기록 등이 기존에 여겨진 것보다 더 강조된다는 점을 지적한다. 특히, 대일강화조약(1951) 해석의 보충적 수단으로 역사학적 연구가 의의가 있다는 점을 지적하고자 한다. 대일강화조약(1951)에 대한 역사학자들의 연구는 국제법학자들이 접근하기 용이하지 않은 사료를 발굴하고 다양한 역사적 설명을 첨언하여 국제법학적 분석에 도움이 된다. 법적 접근은 조약 문언의 내용 자체에 대한 분석 측면에 집중한다고 한다면, 역사적 접근은 해당 조약 초안의 배경을 설명한다는 데에 의의가 있다. 그런데 조약 문언을 해석하는 데에 보충적 수단에 불과하다고 여겨져 온 역사적 자료가 조약 해석에 생각보다 더 중요할 수 있다. 즉, 조약법에 관한 비엔나 협약 제32조의 보충적 수단이 조약 문언 검토에 중요하기 때문에, 역사적 연구의 중요성이 부각 된다. How much historical studies relevant to treaty interpretation? The scope of Article 32 of the Vienna Convention on the Law of Treaties (VCLT) is broad, and there seems to be a room for historical studies to contribute to treaty interpretation. This aspect is noticeably manifested in the case of the Peace Treaty with Japan (1951). Article 2 of the treaty, for example, is vaguely stipulated, and it is difficult to conclude the interpretation with certainty. The arguments made by the Korean and Japanese governments also seem to rely on matters other than the text of the treaty to justify their position. If these modalities are in the realm of Article 32 of VCLT, we may need to consider the rules of treaty interpretation This research emphasizes that supplementary means such as travaux préparatoires are more significant in treaty interpretation. It is suggested that historical studies seem to be relevant in treaty interpretation in the case of the Peace Treaty with Japan (1951). The concern of historical studies, which is oriented toward identifying facts, is different from that of the legal studies. Nonetheless, the practices manifest that it is almost impossible to rule out historical materials such as travaux préparatoires in interpreting treaties. In other words, the supplementary means of treaty interpretation are not so much supplementary in nature. The supplementary status of the supplementary means could be another myth.

식민주의와 국제법 - 한국 영토 사안에의 함의 -

오시진(Oh Sijin) 대한국제법학회 2020 國際法學會論叢 Vol.65 No.4

본 연구는 식민주의와 국제법의 역사적 관계를 조망하여, 국제법의 발전 과정 속에서 식민주의가 어떻게 작용했는지에 초점을 맞추었다. 특히, 식민주의의 개념 정의 상 영토와 영토취득의 문제를 그 중심에 놓고 식민주의 문제를 국제법적으로 검토하였다. 이를 통하여 당시 영토 취득 법리라 할 수 있는 발견, 정복, 선점, 할양과 같은 법리에 법적 문제가 있었다는 것을 확인할 수 있었다. 즉, 식민주의와 관련된 영토취득에 법리적 흠결을 안고 있었다는 것이다. 발견 독트린 자체는 무주물이라 할 수 없는 이교도의 영토를 무주지화하는 문제가 있다. 정복은 소위 비문명국의 주권을 인정하지 않은 문제와 관련하여 법적문제가 발생한다. 선점은 그 법리 자체가 태생적으로 신제국주의 시대의 식민지 팽창과 관련이 있을 수 있다. 할양은 당시 식민지 영토를 확장했던 할양조약에 하자가 있었다고 볼 수 있는 다양한 사안이 존재하는 데에도 불구하고 그 효력이 있다고 보는 문제가 있다. 이러한 연구는 한국의 영토 사안과 관련된 함의가 없지 않다. 정복과 할양 그리고 무주지와 선점의 법리적 문제가 복합적으로 엮인 1905년 일본의 독도 무주지 선점 사안을 보았을 때, 본 사안이 당시 일본의 식민지 개척 사업과 무관하지 않다는 점을 확인할 수 있다. 본 연구는 문제 제기의 측면이 강조되었다. 즉, 연구가 필요한 부분을 지적한다는 데에 의의가 있다고 할 수 있다. This study examines the historical relationship between colonialism and international law, and focuses on how colonialism worked in the development process of international law. In particular, the issue of territory and territorial acquisition in terms of the concept of colonialism was put at the center to be examined. Through this, it was confirmed that there were legal problems in the jurisprudence of discovery, conquest, occupation, and cession, which could be identified as the historical jurisprudence of territorial acquisition. In other words, it had a legal flaw in the rules related to the acquisition of territory during the colonial era. The doctrine of Discovery itself found in the past has a problem of making pagan territories terra nullius, which were not res nullius. Conquest raises legal problems in connection with the failure to recognize the sovereignty of the so-called uncivilized country. Occupation may be related to the colonial expansion of the 19th-century imperial era in its own way. Cession was considered to be effective despite the existence of various issues that can be regarded as having defects in the treaty that expanded colonial territory at the time. This research seems to have some implications for Korean territorial issues. When we looked at the Japanese occupation of Dokdo in 1905, in combination with the perspective of the legal issues of conquest and cession before and after the occupation, we can confirm that this issue was not irrelevant to the Japanese colonial development project at the time. This study can be said to be meaningful in that it raises questions and points out the areas that need to be studied.

대한민국 임시정부 법적지위 판단기준의 문제

오시진(Oh, Sijin) 대한국제법학회 2019 國際法學會論叢 Vol.64 No.3

본고에서는 대한민국 임시정부의 법적지위를 판단하는 기준에 문제가 있다는 점을 지적한다. 기존의 접근방법은 당시 국제사회에 임시정부의 법적지위를 판단하기 위한 국제법이 확립되어 있었다는 것을 전제로 하여 논의를 진행하는 경우가 대다수이다. 그러나 당시 대한민국 임시정부의 법적지위를 판단할 법적 근거가 부족하다. 첫째, 당시 임시정부 또는 망명정부와 관련된 조약과 관습법을 찾기 어렵다. 둘째, 과거와 달리 20세기 초 “정부”를 중요시하여, 이를 국가의 성립요건 중 하나로 보았는데, 이는 문명기준과 무관하지 않다. 셋째, 당시 망명정부로 승인 받은 사례들도 법리적으로 문제가 많았다. 넷째, 19세기말 20세기 초에는 제대로 정립된 법리는 단지 국가승인법리뿐이었다. 그러나 이 또한 문제가 없지 않았다. 다섯째, 대한민국 임시정부를 포함하여 에티오피아와 같이 적국의 전쟁참전으로 인하여 견해가 자의적으로 급격하게 변하는 경우가 있었다. 이런 사안들을 종합적으로 보았을 때, 대한민국 임시정부의 법적지위를 판단할 기준이 있었다고 보기 어렵다. This study attempts to point out that there were issues on the criteria of the legal status of the Provisional Government of the Republic of Korea. Most previous studies develop their argument based on the assumption that there were indeed an established criteria or standard to recognize and identify provisional government during World War II or before. However, a careful study manifests that such assumption is groundless. First, treaty or customary law respective to provisional government or government in exile is difficult to be found. Second, the importance of government only emerged in the early 20th century, and it seems it is related to the standard of civilization. Third, state practices in regard to the recognition of the government in exile were problematic in terms of law. Fourth, jurisprudence respective to provisional government or government in exile is difficult to be identified, and the only established rule of law was the recognition of state. Fifth, the practices of some recognition changed rapidly due to the political and military reason. In sum, it is difficult to conclude that there were established criteria or standards to recognize and identify the Provisional Government of the Republic of Korea.

19세기 후반 불평등한 국제사회와 주권평등원칙 - 식민주의적 ‘문명론’에 대한 저항을 중심으로

오시진(Oh Sijin) 동북아역사재단 2024 東北亞歷史論叢 Vol.- No.83