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안승훈 ( Seong Hoon Ahn ) 법조협회 2006 法曹 Vol.55 No.3
타인 명의로 법률행위가 행하여지는 경우에 대법원은 법률행위의 해석을 통하여 계약의 당사자가 누구인지를 우선적으로 판단하는 태도를 취하고 있다. 그런데, 법률행위를 해석한 결과 행위자가 계약의 실질적인 당사자로 인정되는 사안(이는 행위자가 다른 사람의 이름으로 법률행위를 했다는 점에서는 대리와 유사하지만, 그 법률효과를 명의자가 아닌 행위자 자신에게 발생시킬 의도하에 다른 사람의 이름만을 빌려 법률행위를 하였다는 점에서 본질적인 차이가 있다)에서 판례는 실제 행위를 한 자로서 계약의 당사자로 인정된 행위자와 거래 상대방 사이에 법률행위가 유효하게 성립한다고 하면서도, 한걸음 나아가 계약당사자로 인정되지 못한 명의자와 거래 상대방 사이에는 통정허위표시에 의하여 법률행위의 효력이 발생하지 아니한다고 판시하고 있다. 그러나, 명의자가 계약의 당사자로 결정된 경우라면, 행위자는 명의자의 대리인으로서 행위를 한 것이 되므로 그로부터 파생되는 법률관계는 대리법의 결론에 따라 해결이 가능하다고 할 것이지만, 행위자가 계약의 당사자로 결정된 경우라면, 이미 행위자가 법률행위의 효력을 자신에게 발생시킬 목적으로 상대방과 사이에 법률행위를 하면서 타인의 이름을 사용한 것에 불과하므로 그러한 과정에서 작성된 처분문서에 기재된 명의인의 표시를 계약당사자도 아닌 명의자와 상대방 사이의 통정한 허위표시로 보는 것은 민법 제108조 제2항의 적용으로 인하여 그러한 관계가 명의인의 채무부담의 관계라면 명의인에게 가혹한 것이 아닌가라는 의문이 생기고, 채권취득관계라면 실질적인 당사자인 행위자의 이익이 지나치게 소홀하게 다루어지는 것이 아닌가라는 의문이 든다. 즉, 주도적으로 계약의 당사자로서 행동한 행위자와 거래 상대방 사이에 법률행위가 유효하게 성립하는 이상, 명의자와 상대방 사이에는 어떠한 법률행위 또는 의사표시가 존재하지 않는다고 할 것인데(행위자가 명의자의 대리인으로 법률행위를 한 것이 아니기 때문이다), 명의자의 이름으로 작성된 처분문서에 기한 외형상 법률관계에 관하여 이해관계를 가지게 된 제3자가 등장하였다는 이유로 언제나 명의자와 거래 상대방 사이에는 통정허위표시로써 무효의 법률관계가 존재한다고 보아야 하는 것인가? 이 글은 필자의 이러한 의문을 바탕으로 거래의 안전과 함께 거래의 실질 및 이해관계인들의 이익을 모두 고려하여 문제되는 법률관계를 보다 합리적으로 해결하려는 의도에서 개인적인 견해를 제시한 것에 불과하므로 많은 분들의 생각과는 결론에 있어 다를 수 있다. 이하에서는 명의대여약정에 기한 타인명의의 법률행위에 있어 법률행위를 해석한 결과 행위자가 계약의 당사자로 인정되는 사안을 전제로 계약당사자 결정을 위한 법률행위의 해석방법과 통정허위표시이론의 관계를 살펴보기로 한다.
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