판례회고 : 2004년도 상법총칙/상행위편 판례회고

안성포 ( Sung Po An ) 한국상사판례학회 2005 상사판례연구 Vol.18 No.1

Hier nennt der Verfasser zwei wichtigen Rechtsprechungen zum Ru¨ckblick. Nach § 22 koreanisches Handelsgesetzbuch(KHGB) darf die Firma, die von anderen registriert ist, in den gleichen Verwaltungsgebieten nicht registriert werden. Die dogmatische Einordnung dieser Vorschrift ist umstritten. Teilweise wird angenommen, § 22 KHGB gewa¨hre keinen materiellen Firmenschutz. Das klingt nach einer rein registerrechtlichen Klagebefugnis ohne materiellrechtlichen Anspruch des Kla¨gers. Durch dies Urteil hat sich das koreanische Supreme Court seine Auffassung gea¨ußert : Gewiß soll § 22 KHGB in erster Linie die Privatinitiative zum Schutz o¨ffentlicher Interessen mobilisieren, doch schließt das nicht aus, die Vorschrift zugleich als echten Individualschutz auf der Grundlage eines materiellrechtlichen Anspruchs aufzufassen. Die Rechtsscheinhaftung nach § 37 KHGB deckt nicht alle Fa¨lle ab, in denen ein berechtigtes Bedu¨rfnis nach einem Rechtsscheinschutz besteht. Das gilt schon deshalb, weil § 37 KHGB nur fu¨r registerpflichtige Tatsachen gilt. Den U¨bergang von § 37 KHGB zur nicht-registerrechtlichen Rechtsscheinhaftung bildet § 39 KHGB. Das lautet: Wer eine unrichtige Erkla¨rung zum Handelsregister vorsa¨tzlich oder fahrla¨ssig abgibt, kann an dieser von einem gutgla¨ubigen Dritten festgehalten werden; und : Wer eine unrichtige Eintragung im Handelsregister schuldhaft nicht beseitigt, kann an dieser von einem gutgla¨ubigen Dritten festgehalten werden. Anfechtbar sind rechtswidrige Beschlu¨sse, die durch Gestaltungsklage(Anfechtungsklage) vernichtet werden ko¨nnen, aber vorerst wirksam sind. Ein praktisches Problem der Anfechtungklage eines Hauptversammlungsbeschlusses besteht bei den eintragungsbedu¨rftigen Beschlu¨ssen. Einerseits ist selbst ein fehlerhafter Beschluß, sofern er nicht unwirksam oder nichtig ist, wirksam. Das Rechtsinstitut des Anfechtbarkeit hat rechtssichernde Funktion. Anderseits muß verhinert werden, daß rechtswidrige Beschlu¨sse, deren Aufhebung vor der Tu¨r steht, nun auch noch eingetragen werden. Wenn eine eingetragene Tatsache durch den Urteil der Anfechtungskalge unwirksam ist, schadet dem Dritten Kenntnis der wahren Rechtslage. In diesem Fall wird die Anwendung von § 39 KHGB zum Schutz vom Dritten versucht. Der Verfasser versucht jedoch, darauf § 37 KHGB anzuwenden.

신탁법상 수탁자의 충실의무에 관한 고찰 -2009년 법무부 개정안을 중심으로-

안성포 ( Sung Po An ) 한국상사판례학회 2009 상사판례연구 Vol.22 No.4

신탁(信託)의 기본구조(基本構造)와 그 법리(法理)

안성포(Sung Po An) 중앙법학회 2007 中央法學 Vol.9 No.2

사실상 대표자의 행위에 대한 비법인사단의 책임 -대법원 2011. 4. 28. 선고 2008다15438 판결을 중심으로-

안성포 ( Sung Po An ) 한양대학교 법학연구소 2012 법학논총 Vol.29 No.4

Der nichtrechtsfahige Verein teilt die allgemeinen Definitionsmerkmale des Vereins als juristische Person. Er ist danach bestimmt als ein korperschaftlich organisierter Zusammenschlus von Personen zur Verfolgung eines gemeinsamen Zwecks, wobei sich die korperschaftliche Organisation in einem Gesamtnamen, in der Vertretung durch einen Geschaftsfuhrer ausert. Aber es gibt keine Regelungen fur den nichtrechtsfahigen Verein im BGB. Es stellt sich dann die Frage, wie die Rechtsprobleme betreffend die Geschaftstatigkeit des nichtrechtsfahigen Vereins materiell-rechtlich zu behandeln sind. Nach dem § 35 Absatz 1 BGB ist die juristische Person fur den Schaden verantwortlich, den der Geschaftsfuhrer, sonstige Vertreter durch eine in Ausfuhrung der ihm zustehenden Verrichtungen begangene, zum Schadensersatz verpflichtende Handlung dem anderen zufugt. Die analoge Anwendbarkeit des § 35 BGB auf den nichtrechtsfahigen Verein ist in der Rechtsprechung anerkannt. Mit Urteil vom Supreme Court 2008da15438 hat diese Reprasentantenhaftung erstreckt sich uber den Geschaftsfuhrer und die sonstigen Vertreter hinaus auf die nicht verfassungsmasig berufenen Personen wie zum Beispiel ‘faktischer Geschaftsfuhrer’, so das sie der nichtrechtsfahige Verein im Rechtsverkehr reprasentieren. Mit anderen Worten haftet der nichtrechtsfahiger Verein fur deliktisches Handeln des ‘faktischen Geschaftsfuhrer’ analog § 35 BGB. Diese Schlussfolgerungen sind verantwortlich fur die Pramisse, dass der nichtrechtsfahige Verein eine Haftungssubjektivitat wie die juristische Person hat. Der Supreme Court wird sicherlich Gelegenheit erhalten, seine Rechtsprechung zum nichtrechtsfahigen Verein um weitere Facetten anzureichern.

유동화에 따른 신탁재산의 독자성에 관한 소고

안성포(Sung-Po An) 한국증권법학회 2006 증권법연구 Vol.7 No.2

신탁법상 수탁자의 신탁위반에 대한 구제대책

안성포(SungPo An) 전북대학교 법학연구소 2016 法學硏究 Vol.47 No.-

수탁자가 신탁계약을 위반하여 채무를 불이행하는 경우 그로 인하여 발생한 손해에 대하여 그 수탁자는 배상책임을 진다(민법 제390조). 이 손해배상책임은 위탁자 또는 수익자의 손해를 요건으로 하는 것이다. 신탁법은 여기에 더하여 신탁재산에 손해나 변경이 생긴 경우 위탁자 또는 수익자에게 손해가 없더라도 수탁자가 책임을 진다는 특별한 규정을 두고 있다. 즉, 수탁자의 의무위반으로 신탁재산에 손해가 생기거나 변경된 경우 수탁자는 신탁재산의 원상회복의무를 지고(제43조 제1항 본문), 원상회복이 불가능하거나 현저히 곤란한 경우, 원상회복에 과다한 비용이 드는 경우 또는 그 밖에 원상회복이 상당하지 않은 특별한 사정이 있는 경우에는 금전에 의한 손해배상의무를 진다(제43조 제1항 단서). 수탁자의 의무위반으로 신탁재산에 손해가 생긴다고 하더라도 위탁자나 수익자에게 언제나 손해가 생기는 것은 아니다. 그렇다고 하여 이 상태를 방치하는 것은 신탁재산의 보호 내지 수익자 이익취득의 안정성을 위해 바람직하지 않다. 그러므로 장래에도 수익자에 대한 채무의 책임재산으로 기능할 수 있도록 신탁재산의 회복이 필요한 것이다. 신탁법은 수탁자가 충실의무를 위반하였으나 손해가 발생하지 않은 경우에는 이득반환책임을 부가하고 있다(제43조 제3항). 이득반환책임은 수탁자나 제3자가 수탁자의 충실의무위반을 통해 이득을 취했다는 사실에서 구제의 근거를 찾고 있다. 그러나 수탁자의 이러한 책임을 추궁하더라도, 원상회복이 불가능하거나 가능함에도 불구하고 수탁자가 이를 행하지 않는 때, 또는 수탁자의 자력이 부족하거나 처분된 신탁재산 자체가 유의미한 때에는, 당해 신탁재산을 회복하여 신탁재산으로 확보하고 수익자를 보호할 필요가 있다. 이때 신탁법의 수익자취소권(제75조)이 그 실효성을 담보할 수 있다. If a trustee fails to perform in accordance with the tenor and purport of the obligation, the settlor or beneficiary may claim damages(Civil Code article 390). Damages is based on incurring loss of the settlor or beneficiary. Unless otherwise agreed by the parties, the damages shall be recovered in money. Additionally, in case of any trust property loss, the trustee will be liable even if no loss incurred to the settlor or beneficiary. In other words, if there is incurring loss to the trust property due to trustee’s breach of duty, the trustee is liable to reinstate the trust property, however, under circumstances in which reinstatement is prominently impossible, the cost of reinstatement excessive or other existing special grounds under which reinstatement is not possible, claim for damages may be raised(Trust Act article 43 I). No loss will occur to the settlor and beneficiary even if there is incurring loss to the trust property due to trustee’s breach of duty. Neglection of these circumstances may jeopardize the protection of trust property and safety in acquiring gains for the beneficiary. Therefore, the trust property needs to be recovered to function as the beneficiary’s future liability property. When the trustee violates his or her duty of loyalty, disgorgement of all acquired benefits is mandatory even if no loss has incurred to the trust property(Trust Act article 43 Ⅲ). Liability to disgorge all acquired benefits is relieved based on evidence that the trustee or a third party benefited by violating duty of loyalty. However, in situations where reinstatement is not possible, the trustee does not follow through despite possible reinstatement or the disposed trust property is significant, proper portion of the trust property needs to be reinstated and secured to protect the beneficiary. The revocation of legal act in violation of trust(Trust Act article 75) may reinforce effectiveness of this beneficiary protective act.

勤勞者 經營參加의 實定法上 限界

안성포(An Sung-Po) 한국법학원 2005 저스티스 Vol.- No.83

본 연구에서는 우리나라의 대표적인 공동기업형태이고, 상법상 회사의 한 종류인 주식회사를 중심으로 현행법상 가능한 근로자의 경영참가제도와, 노동계가 주장하는 경영참여의 수준을 실정법의 테두리에서 검토하고, 근로자 경영참가의 한계점을 제시한다. 근로자의 경영참가에 대한 문제는 기업의 소유와 경영에 대한 근본적인 질문을 던지게 한다. 기업은 자본과 노동이라는 생산요소로 구성되지만 기업의 소유자는 자본이라는 생산요소의 소유자이다. 따라서 기업에서의 지배와 권한의 분배라는 내부구조도 자본의 소유자를 중심으로 구성되고, 생산과정에서의 자신의 노동력을 제공하는 자는 기업소유자에 대하여 채권적 관계를 설정하는 근로계약에 의하여 기업의 내부구조를 형성하고 있다. 주식회사의 생성과 존속을 위한 물적 기초를 주주에게 의존하고 있고, 그 존재이유가 주주의 영리성을 실현하는데 있다면, 회사의 경영이 주주의 의사에 따라 주주의 이익을 위해 이루어져야 한다는 것은 당연한 명제이며, 또 그 범위에서 주식회사의 존재가치를 인정할 수 있는 것이다. 따라서 주식회사에서 주주중심의 경영권을 부정하는 것은 결코 있을 수 없으며, 만일 주주중심의 경영권에 과격한 도전을 하여 주식회사의 확립과 존립을 위태롭게 한다면, 그 회사는 생존의 위협을 면치 못하게 될 뿐 아니라 회사의 성장과 발전도 기대할 수 없는 것이다. 그렇다고 하여 경영에 있어서 노동의 중요성을 완전히 부정할 수는 없으며, 근로자가 가진 지식과 경험을 경영에 살리고, 나아가서 노사간의 연대의식을 북돋우기 위해, 어느 정도의 발언권을 인정하는 것은 경영의 발전을 위한 촉매제가 된다. 그렇다면 근로자의 경영참가를 용인하는 것은 경영권의 침해가 아니라, 오히려 경영권의 고차적 발휘방식의 하나라고 할 것이다. 문제는 발언 내지 참가의 방법에 있다고 할 수 있는데, 이 때에 경영활동의 위축과 회사의 경쟁력의 약화를 가져와서는 안 된다는 것이다. 그리고 회사의 최종책임은 어디까지나 경영자에게 있다고 하는 원칙, 또 근로자와 노동조합은 경영에 참가한 범위 내에서는 책임을 지되, 그 이상의 책임은 질 수 없다는 점들을 간과해서는 안 되는 것이다. 왜냐 하면 노동조합은 성격상 단기적인 이익에 집착할 수밖에 없으며, 경영사항을 판단할 수 있는 능력과 책임의 주체성이 결여되어 있기 때문이다. 만약 노동조합이 이러한 조직상의 한계를 넘어서 경영에 참가하려 한다면, 그것은 이미 경영참가가 아니라 경영권의 탈취인 동시에, 노동조합의 목적에도 위배되는 것이다. 노동조합은 분명히 경영을 담당하기 위한 조직이 아니기 때문이다. 또 만약 경영자가 거기까지 경영참가를 허용했다고 한다면, 그것은 경영권과 경영자책임의 포기가 되는 것이다.

신탁법의 개정방향 : 법무부 2009년 신탁법 전면개정안을 중심으로

안성포(An Sung-Po) 부산대학교 법학연구소 2010 법학연구 Vol.50 No.1

우리나라에서의 상사신탁은 은행을 중심으로 하는 금융업의 한 부분으로서 금전신탁이 주로 이용되어 왔다. 따라서 신탁업무는 은행업무와 경합하게 되었고, 양 업무를 균형있게 발전시키기 위해 정부는 신탁업에 대해 엄격한 감독을 행하게 되었다. 이것은 신탁제도를 이용하는 데에 현실적으로 많은 제약을 따르게 하고 있다. 현행 신탁법은 그 규율하는 내용이 단순하고 주로 개인간의 재산관리에 국한되는 것으로, 수익자가 복수인 신탁이나 자산유동화목적의 신탁, 또는 고령자나 장애우의 생활지원을 목적으로 하는 복지형신탁 등 다양한 유형의 신탁에 적절하게 대응하기에는 매우 미흡한 것으로 평가되고 있다. 또한 현행 신탁법은 1961년 제정된 이래 실질적인 내용의 개정 없이 지금에 이르러 변화된 경제현실과 국제환경을 따라가지 못한다는 지적이 있어왔다. 이에 법무부는 당사자의 자율성을 최대한 높일 수 있도록 불필요한 규제를 완화하고, 개인과 기업이 신탁을 통해 편리하게 자산관리를 할 수 있도록 유한책임신탁, 수익증권발행신탁 등 새로운 신탁제도를 도입하는 신탁법 전면개정을 통한 신탁법제의 활성화를 계획하게 되었다. 2008년 12월 29일 법무부는 청와대에 신탁법 전면개정을 새해 업무의 하나로 보고하고, 2009년 1월 ?신탁법 개정 특별분과위원회?(위원장 김상용 연세대 법학전문대학원 교수)를 구성하여 모두 24차례의 회의를 통해 개정시안을 마련하였으며, 2009년 9월 25일 공청회와 부처협의를 거쳐 2009년 10월 27일에 신탁법 전면개정안을 입법예고한 바 있다. 신탁법개정의 기본방향은 현행 신탁법의 조문을 상사신탁과 민사신탁의 법리를 충분히 수용할 수 있는 포괄적인 신탁법을 유지하고 신탁의 다양성에 대응하기 위해서는 유연한 규정 즉 임의규정화를 실현하는 것이다. 2009년 법무부 신탁법개정위원회가 작성한 신탁법전면개정안의 주요내용은 다음과 같다: (i) 총칙 및 신탁관계인에 관한 규정에서 당사자들의 자율권을 확대하는 것이다. (ii) 신탁재산에 관한 규정을 정비하는 것이다. (iii) 수탁자의 권리와 의무를 현실화시키는 것이다. (iv) 수익자의 지위와 수익권의 현대화와 활성화를 도모하는 것이다. (v) 신탁의 변경과 종료 방법의 구체화와 다양화, 신탁의 분할 합병의 신설, (vi) 유한책임신탁제도 등의 도입. 마지막으로 제4장에서는 신탁법개정의 기대효과에 대하여 설명한다. The Korean business trust has been used mostly in banks in the form of money trust. The government has been regulating trust businesses in order to protect the rights of the beneficiary. However, recently the deregulation, asset-backed securitization act, collective investment act and real estate investment act in the trust businesses are using trust as a mean for their own advantage. The use of trust is variable. Trusts can be created during a person’s life, usually through a trust instrument, or after a person’s death through a will. As a trust can become more of a flexible instrument to accommodate a variety of purposes, it will be used with even greater frequency compared to other types of structured finance devices. The Trust Act has been in force for more than 4 decades in its original form. Its model is the Japanese Trust Act, which was made in 1922 based on the Indian Trust Act of 1882 and California Civil Code of 1872. Therefore, the Korean Trust Act has been criticized as outdated and ineffective to deal with modern economic environment. In 2009 Ministry of Justice has been working on the revision of the Korean Trust Act. This article is written based on the draft prepared by the Trust Act Reform Committee of the Ministry of Justice. Chapter I of this article explains the actual condition of trust business in Korea and the necessity for the Trust Act reformation. In chapter Ⅱ this article presents the basic direction for the revision of the Trust Act. It is to create a comprehensive Trust Act that includes civil trust and business trust, and possibly a default rule. Chapter III introduces a number of important revisions including the following: (i) Enlargement of the autonomy of related Parties and General Provisions (ii) Maintenance of regulations regarding the trust property (iii) Reality of the duties and rights of the trustee (iv) Vitalization and modernization of the beneficiary's interests (v) Refine and diversify regulations regarding the modification and the termination of the trust, the introduction of division and merger of trusts (vi) Introduction of the Limited Liability Trusts etc. The article ends by describing the effect of the revisions made for trust institutions

헌법상 소수파주주의 재산권보장에 관한 연구

안성포(Sung-Po An) 한국기업법학회 2008 企業法硏究 Vol.22 No.4

신탁재산과 부가가치세의 납세의무자-조합재산과의 비교를 중심으로-

안성포 ( An Sung-po ) 한국상사판례학회 2018 상사판례연구 Vol.31 No.2

이 글은 조합재산과 신탁재산에 대한 두 개의 판결을 대상으로 사실관계를 소개하고, 부가가치세법상 납세의무자와 관련한 대법원의 입장 및 논거가 실체이론에 따른 것임을 논증하고 있다. 우리나라의 부가가치세는 '재화 또는 용역의 공급'이라는 거래 그 자체를 과세대상으로 하고 있다. 따라서 부가가치세법상 납세의무자는 재화를 공급하는 사업자이다. 첫 번째 대상판결에 의하면, 법인이 아닌 조합의 경우에 재화를 공급하는 사업자는 조합 그 자체이다. 왜냐하면, 그 조합은 이미 독자적인 목적과 조직을 갖춘 단일체(Einheit) 또는 독립체(entity)이기 때문이다. 즉 대법원은 법인이 아닌 조합의 경우에도 그 자체를 권리주체로 인정하고 있다. 두 번째 대상판결에 의하면, 신탁의 경우에 신탁업무를 집행하는 과정에서 재화를 공급하는 사업자는 수탁자이다. 왜냐하면, 수탁자 자신이 신탁재산에 대한 권리와 의무의 귀속주체(신탁법 제31조)로서 당사자가 되어 신탁업무를 처리하였기 때문이다. 대법원은 수탁자가 신탁재산의 소유자로서 신탁사무를 처리한 것이 아니고, 수탁자의 인격을 차용하여 신탁사무를 처리한 것이라는 것을 확인해 주고 있다. 달리 표현하면, 신탁설정과정에서 위탁자가 수탁자의 인격을 차용하여 신탁재산에 대한 권리와 의무를 수탁자 명의로 귀속시켰다는 것이다(수탁자의 인격차용설). 신탁법 제31조에서 수탁자를 신탁재산의 소유자로 규정하지 않고 또한 신탁재산에 법인격을 부여하지 않고, 신탁재산에 대한 권리와 의무의 귀속주체로 규정하고 있다는 것은 수탁자의 인격을 차용하여 수탁자가 자기명의, 자기계산으로 신탁재산을 관리·처분하였다는 것이다. 대상판결은 우리나라에서 신탁을 수탁자의 인격을 차용하는 방식으로 정의할 수 있는 근거를 제시한 최초의 판례라고 할 수 있다. This article introduces all the facts of the two cases on partnership property and trust property, and reasons that the supreme court’s position on the person liable to pay taxes for the Value-Added Tax Act is based on the entity theory. In Korea, the transaction of supplying goods is accounted as the taxable object in Value-Added Taxation. Therefore, in accordance to the Value-Added Tax Act, the person liable to taxes is the entrepreneur supplying the goods. According to the first supreme court case, in circumstances of a partnership other than juristic person, the entrepreneur supplying the goods is considered as the partnership. This is because the partnership already is a unified organization or entity with its own objective. Hence, the supreme court acknowledges the entity of a partnership other than juristic person as the subject of rights and duties. According to the second supreme court case, when it comes to trusts, the entrepreneur is the trustee who supplies the goods in the process of performing trust affairs. This is because the trustee as the subject to whom the rights and duties concerning the trust property belongs to, became the person directly involved and settled the trust affairs. The supreme court confirms that the trustee did not settle trust affairs as the owner of the trust property, but rather by borrowing the personality of the trustee. In other words, in the trust establishment process, the trust borrows the personality of the trustee and takes on the trustee name for the trust property. Article 31 of the Korea Trust Act does not define the trustee as the owner of the trust property and the subject to whom the rights and duties concerning the trust property belongs is regarded by the trust borrowing the personality of the trustee to manage and settle the trust property under the trustee’s own name and account. This is the first supreme court case in Korea, setting a precedent on the methods of the trust borrowing the personality of the trustee.