「소년법의 연령과 형사법과의 관계」에 대한 토론문 / 안경옥

안경옥 한국형사정책학회 2016 한국형사정책학회 학술대회 논문집 Vol.2016 No.4

명예훼손죄의 '공연성' 해석의 재검토

안경옥 법조협회 2004 法曹 Vol.53 No.8

형법의 명예훼손죄(명예훼손죄)는 ‘공연히’ 사실 또는 허위의 사실을 적시하여 사람의 명예를 훼손하면 성립하고(제307조), 사자명예훼손죄(제308조)는 공연히 허위사실을 적시하여 사자의 명예를 훼손한 때에 성립한다. 공연성의 해석과 관련하여서는, 잘 알려진 대로, 판례나 다수설은 공연성을 ‘불특정 또는 다수인이 인식할 수 있는 상태’로 해석한다. 물론 좀 더 구체적으로 들어가 ‘인식할 수 있는 상태’를 어떻게 해석하는가와 관련하여서는 판례의 소위 ‘전파성이론’과 이를 비판하는 다수설이 대립하고 있다. 공연성과 관련된 논의는 이러한 판례의 태도를 비판하거나 지지하는 내용이 대부분이어서 형법이 규정하고 있는 ‘공연성’을 곧바로 ‘불특정 또는 다수인이 인식할 수 있는 상태’로 해석하는 것이 타당한가라는 점에 대해서는 의문을 제기하지 않는다. 그러나 명예훼손죄는 ‘공연히’라는 요건을 통해 단순히 사실이나 허위사실의 적시가 아닌 공공연한 사실의 적시를 처벌하여 헌법이 보장하고 있는 개인의 표현의 자유를 최대한 보장하면서 그 한계로 타인의 명예를 훼손시킬 수 있는 사실을 개인간의 ‘정보전달’의 차원이 아닌 사회적으로 혹은 공개적으로 적시했을 때 처벌하고자 한 취지로 볼 수 있다. 즉 공연성의 규정은 개인의 명예보호와 표현의 자유를 적절하게 조화하고자 한 것으로 볼 수 있다. 그러나 대법원의 견해처럼 불특정 또는 다수인에게 ‘전파될’ 가능성만 있으면 인정한다거나 다수설의 견해처럼 불특정 또는 다수인이 ‘직접’ 인식할 수 있는 상태를 기준으로 공연성을 인정하게 되면, 양 견해의 구조적인 차이에도 불구하고 양자 모두 공연성의 요건을 무의미하게 할 가능성이 있다. 그것은 ‘불특정 또는 다수인’으로 공연성을 해석하여 불특정인 경우에는 1인 앞에서 이야기한 경우에는 공연성이 인정되기 때문이다. 우리의 명예훼손죄 규정은 독일이나 미국과는 달리 사실 적시의 경우에도 처벌하고, 단지 ‘공연히’ 사실을 적시한 경우에만 처벌하도록 하여 처벌의 범위를 다시금 제한하고자 한다고 볼 수 있다. 따라서 공연성을 규정하고 있는 취지나 그 문언적 의미에 충실한다면, 공연성은 1인이나 수인에게 행한 경우는 제외하고 적어도 ‘다수인이 직접 인식할 수 있는 상태’로 해석해야 한다. 그것은 ‘공연히’는 공개적으로 타인의 명예가 훼손될 수 있는 경우에만 처벌하고자 한 취지라고 볼 수 있기 때문이다. 이 때 다수이면 불특정인 경우는 물론하고 특정된 경우라 하더라도 공연성을 인정할 수 있다. 물론 어느 정도가 다수인가 하는 점은 상대적이기는 하지만 적어도 공공연하게 타인의 명예를 훼손시킬 수 있는 사실을 적시한 경우여야 할 것이다. 이러한 해석은 명예훼손죄가 추상적 위험범이라는 성격과 모순되는 것도 아니다. 예컨대 특정 사실을 인터넷이나 사내의 전자게시판에 올렸다면 다수인이 인식했느냐와 상관없이 다수인이 인식할 수 있는 상태로 볼 수 있으나, 개인 이메일에 보내는 것만으로는 명예훼손죄의 실행의 착수가 있다고 보기는 어렵다.

不法原因給與와 詐欺罪의 성립

안경옥 한국형사법학회 2002 刑事法硏究 Vol.17 No.-

독일 형법상의 계약관계에 있어서의 사기죄의 손해산정의 원칙과 기수시기

안경옥 한국형사법학회 1995 刑事法硏究 Vol.8 No.-

Methylprednisolone Pulse 치료로 호전된 지속성 가와사끼병 1례

안경옥,유신,박은혜,조현상,차재국,이혜란 대한 소아알레르기 및 호흡기학회 2001 소아알레르기 및 호흡기학회지 Vol.11 No.2

결과적 가중범의 직접성의 원칙

안경옥 한국형사법학회 1999 刑事法硏究 Vol.12 No.-

주거침입죄의 보호객체와‘위요지’개념

안경옥,최동훈 경희대학교 법학연구소 2011 경희법학 Vol.46 No.4

Im § 318 koreanischen Strafgesetzbuch ist der Umfang der Wohnung als ein objektiver Tatbestand des Hausfriedensbruchs nicht festgesetzt. In der strafrechtlichen Theorie und Rechtsprechung trotzdem wird der Umfang der Wohnung als ein Objekt ausgelegt und bejaht. Kürzlich hat der oberste Gerichtshof ein Urteil abgegeben, welches der vorherigen Rechtssprechung und Theorie gegenübersteht. Im Aufsatz sieht der Verfasser unrichtig gegen die Rechtssprechung im Hinblick auf die Auslegung des Umfangs der Wohnung. Beim betreffenden Urteil, KorOGH 2005DO5351 vom 7. Oktober. 2005, hat der Täter in das Baugelände eingedrungen, wo einen Sicherheitsdienst vorbereitet wurde und wo man mit den Zäune einfriedete. In die Rechtsprechung hat KorOGH diese Eindringung ins Baugelände keinen Hausfriedensbruch angesehen, weil das betreffende Gelände nicht für die Nutzung des Geschäftsraums des Baugeländes oder Nutzung des Geschäftszimmers von Sicherheitsdienst angeboten wurde. Bei der Entscheidung des Umfangs der Wohnung gibt es einen subjetiven Maßstab und objektiven Maßstab. Durch den objektiven Maßstab konnte man Zubehörflächen des Geländes unterscheiden, d. h. um den Umfang der Wohnung anzusehen soll das Gelände mit der Wohnung eine engen räumlichen und funktionalen Zusammenhang haben soll. Der Umfang der Wohung soll auch erkenntbar sein. Mit dem subjektiven Maßstab konnte man erkennen, dass das Gelände einen Wille des Öffentlichkeitsausschlusses angezeichnet werden soll, d. h. eine psychische wirkende Absperrung solle eingerichtet werden. Der Umfang der Wohnung bedeutet ein unmittelbar zu einem Haus gehörenden umfriedeten Raum, deshalb ist der obengenannten Maßstab von der Rechtsprechung, “ein angebotenes Gelände für die Nutzung...” nicht notwendig. 본 논문은 주거침입죄의 보호객체에 위요지가 포함되는지 여부를 포함하여, 위요지의 개념과 그 판단기준에 대해 고찰하고 있다. 형법이 위요지를 주거침입죄의 객체로 본다는 명문의 규정을 두고 있지 않기 때문에 위요지를 보호의 대상으로 삼을 것인지에 대한 문제가 발생한다. 대법원은 위요지가 주거침입죄의 보호대상이 된다는 점을 반복하여 판시하고 있고, 많은 판례가 축적되어 있으나 일부 판결에서는 위요지의 개념을 축소하려는 시도가 엿보이기도 하고 일반인의법감정에 합치하지 않는 듯한 결론이 도출되기도 하였다. 대법원이 ‘위요지’도주거침입죄의 보호(침해)대상으로 평가하고 있는 만큼 ‘위요지’의 범위와 판단기준을 좀 더 명확하게 할 필요가 있으며, 특히 “건조물의 이용을 위하여 제공되었다는 것이 명확히 드러나야 한다”는 기준의 타당성 여부를 살펴보았다. 형법 해석의 준거가 되는 헌법의 해석에 있어서 주거의 위요지는 주거의 불가침에 의한 보장을 받으며, 법익보호의 관점에서 위요지는 주거와 공간적ㆍ기능적연관을 가지고 있기 때문에 양자는 밀접불가분의 관계에 있다는 것이 일반인의인식이고 위요지의 보호 없이는 주거의 보호도 그 실효성을 거둘 수 없다는 점등에 비추어 볼 때 명문의 규정이 없음에도 위요지를 형법상 주거침입죄의 행위객체로서 보호함이 타당하다고 하겠다. 다만, 위요지란 주거 또는 건조물에 직접 부속한 토지로서 그 경계가 장벽 등에 의하여 물리적으로 명확하게 구획되어 있는 장소라고 정의하면 족하고, 판례가 추가적으로 요구하는 주거나 건조물의 “이용에 제공된 토지”여야 한다는 개념표지는 근거가 없고 위요지의 사전적 의미에도 반한다고 볼 수 있다. 구체적인 사안에서 위요지인지 여부를 판단하는 기준으로는 먼저 객관적 기준으로, 위요지는 주거나 건조물에 직접 부속하고 있는 부속토지여야 하고 이는 장소적 개념일 뿐 아니라 기능적 개념이기도 하므로 위요지의 용도와 목적을 보완적으로 검토해야 한다. 그리고 위요지는 그 경계가 울타리나 벽 등에 의해 물리적으로 명확하게 구획되어 있어서 외부에서 위요지임을 식별할 수 있어야 하며,울타리 자체도 위요지에 포함될 수 있다고 하겠다. 주관적 기준으로, 위요지는 피해자가 주거의 목적 혹은 건조물 특유의 목적을설정한 장소로서, 사적 영역으로서 보호할 필요성이 있는 곳이어야 하며, 인적통제 방법이나 물적 시설을 마련하여 그 토지가 관리되고 있다는 사실과 외부세계와 단절하고자 하는 의사가 대외적으로 표시되어야 한다. 그리고 격리성의 표지를 충족시키기 위한 최소한의 요건으로서 단순한 상징적인 의미 이상의 물리적 기능을 하는 울타리 등의 차단장치가 설치되어 있어야 하며, 울타리는 외부의침입을 거부한다는 의사를 나타내는 기능을 할 수 있는 정도로 견고해야 한다.

他人名義의 信用카드를 不正使用한 행위의 刑事責任에 대한 재조명

안경옥 한국비교형사법학회 2002 비교형사법연구 Vol.4 No.2

특경법 제3조 제1항의 ‘이득액’ 평가에 대한 검토

안경옥 경희대학교 법학연구소 2010 경희법학 Vol.45 No.4

Nach der Juristisch-ökonomischen Vermögenslehre, das StGB wird grundsätzlich eine wirtschaftlich nutzbare Position als Vermögensbestandteil anerkennt, wenn es rechtliche Zuordningskriterien einbezieht und es unter dem Gesichtspunkt der Einheit der Rechtsordnung kommt. Gem. dieser Vermögenslehre oder der wirtschaftlichen Vermögenslehre, alle subjektiven Vermögensrechte von wirtscahftlichen Wert gehören zu Vermögensbestandteile. Es gibt hier z.B. Eigentum, dingliche oder obligatorische Ansprüche. Außerdem ein wirtschaftlich erst zu erwartender Vermögenszuwachs gehört zu den Vermögensbestandteile, wenn dessen Erwartung sich zu einem anwartschaftsrecht iS. des bürgerlichen oder öffentlichen Rechts konkretisiert hat. Tatsächliche Anwartschaften (Expektanzen) können auch als Vermögensbestandteile beurteilt werden, wenn sie nicht allgemeine und unbestimmte Aussichten und Hoffnungen sind. Für die Anerkennung der berechtigten tatsächlichen Erwartungen als Vermögenbestandteil kommt es daher darauf an, ob die Erwerbsaussicht so weit konkretisiert ist, daß ihr der Geschäftsverkehr schon für die Gegenwart wirtschaftlichen Wert beimißt.

실행의 착수와 구성요건 실현을 위한 ‘직접적인’ 전 단계행위

안경옥 한국형사판례연구회 2016 刑事判例硏究 Vol.24 No.-

In the case of illegal drug trafficking, regarding whether to acknowledge the undertaking action of illegal drug trafficking when the person only have received the payment, however, have not yet possessed or obtained the drug, it is not appropriate to acknowledge starting to doing crime. Merely, the person received the payment according to the contract of sale, at least it is possible to acknowledge the undertaking action of drug trafficking crime. In other words, it is problematic that whether this level of action is preparation stage of crime or is relevant to attempting crime. If the person already signed the contract of sale, it can be seen as the direct action of configuration requirement not as the action of preparation stage. Regarding an indecent assault, if someone tried to hug the victim with the intention of harassment within the distance of 1m with the victim, even though there was no physical contact, this has proximity in time/place with actus reus of actual crime. Without the intermediate intervention action, it may be considered as action that is possible to directly fulfill actus reus. According to the crime plan of a person, he/she is about to hug and assault the victim. Action of raising hand to hug the victim is the last stage of actus reus which other intermediate intervention action is not needed. Therefore, attempted indecent assault is considerable.