형사정책과 사법개혁에 관한 조사, 연구 및 평가 (Ⅰ) : [3] 사법개혁에 대한 평가와 전망

심희기(Hui-Gi Sim) 한국형사법무정책연구원 2007 형사정책연구원 연구총서 Vol.- No.-

인신보호법이 나아가야 할 방향

심희기(Sim Hui-Gi) 한국법학원 2011 저스티스 Vol.- No.122

인신보호법이 제정ㆍ시행된지 만 2년이 경과하고 있다. 기대와 달리 구제(인신보호)청구는 활발히 이루어지고 있지 않다. 법원행정처는 구제(인신보호)청구의 활성화 방안을 고민하고 있다. 이 논문은 구제(인신보호)청구의 활성화 방안을 논의하는 일환으로 기획되었다. 인신보호법에 관한 논의수준은 현행법의 해석론, 현행법이 지향하여야 할 방향을 논하는 입법론, 인신보호법을 설계할 때 고려하여야 할 내외여건을 감안한 정책론의 세 가지 차원이 있을 수 있다. 필자는 이 글에서 주로 입법론의 차원에서 가장 이상적인 인신보호법의 모습을 그려본다. 민주주의의 확대와 인권보장의 심화발전의 맥락에서 필자가 주목하는 벤치마킹 대상은 미국의 주법(state habeas corpus)과 유럽인권조약 제5조에 대한 유럽인권재판소의 판례들이다. 이글에서 필자는 인신보호절차의 기본성격은 특별한 헌법적 민사절차가 되어야 하며(Ⅱ), 구제(인신보호)대상의 확장(Ⅲ), 구제청구의 전제로서의 보충성 요건부과의 폐지(Ⅳ)를 주장한다. 또한 필자는 구제청구권자의 확장(Ⅴ), 구금인ㆍ피구금인의 소환과 석방명령을 강제할 수 있는 법원경찰력의 확보(Ⅵ), 구제절차의 신속성과 용이성 도모(Ⅶ), 구제청구인의 입증책임과 수용자의 입증책임의 명시(Ⅷ), 인신보호법에 방송사업자의 인신보호법홍보의무를 명시할 것(Ⅸ)을 주장한다. Two years have passed since the promulgation and enforcement of ‘Korean Habeas Corpus Act of 2008’ (hereinafter ‘KHCA’). Petitions of the writ of Habeas Corpus have been not so filed frequently as expected before. Therefore, the Office of the Korean Supreme Court Administration is considering the way to facilitate the use of KHCA regime by Korean person illegally imprisoned or otherwise restrained in his liberty. This paper is dedicated to advise the Office of the Korean Supreme Court Administration and Korean legislature how to fulfill the goal in the near future. In this article the author strongly encourages the office of the Korean Supreme Court Administration and Korean legislature to benchmark American state habeas corpus regime (especially the ones of the state of New York or the state of California), and ‘Convention for the Protection of Human Rights and Fundamental Freedoms’ Article 5 ‘Right to liberty and security’ regime of the European Court of Human Rights for the more prosperity of Korean democracy and Korean human rights regime. In this article the author argues as follows. The basic traits of KHCA should be constitutional civil procedure (Ⅱ), objects of the issuance of the writ of habeas corpus should be enlarged to every person illegally imprisoned or otherwise restrained in his liberty (Ⅲ), exhaustion requirement should be repealed (Ⅳ), procedure of KHCA should be more feasible to illegally imprisoned or otherwise restrained in his liberty(Ⅶ).

사회자 인사말

심희기(Sim, Hui-Gi) 한국법학원 2017 저스티스 Vol.- No.158-2

배달 조건부 수색·압수·검증 영장의 도입 제안

심희기 ( Sim Hui-gi ) 한국비교형사법학회 2019 비교형사법연구 Vol.20 No.4

이 논문에서 필자는 대한민국의 수사기관이 사전 수색·압수·검증 영장(이하 ‘수색 영장’으로 약칭함)을 발부받아 적법하게 통제배달을 수행하려고 시도할 때 지방법원 판사를 설득하여 사전영장을 발부받으려면 어떤 대비를 하여야 하는가 하는 문제를 고민·검토하는 사전 정지작업으로 미국의 장래수색 영장 경험을 개관하고 한국에서의 벤치마킹 방안을 검토하였다. 이미 1970년대 이전부터 미국의 여러 주(states)에서 통제배달이 수사에 활용되었고 각 주마다 다양하고 고유한 판례들이 축적되었다. 그러다가 2006년에 미국 연방대법원이 통제배달에 활용된 이른바 ‘장래 수색 영장(anticipatory search warrant)’의 합헌성을 선언하였다. Ⅱ. 에서는 이 판결을 자세히 소개하였다. 다음에 대한민국의 수사기관이 사전 수색 영장을 청구하여 통제배달을 시도하려 할 때 가장 먼저 부딪히는 문제는 피의자를 어떻게 특정할 것인가 하는 문제이다. 따라서 Ⅲ. 에서는 이 문제에 힌트를 줄 수 있을 만한 2008년의 일리노이 주 항소법원 판결을 발굴하여 자세히 소개하였다. Ⅳ. 에서는 2008년의 일리노이 주 항소법원 판결을 벤치마킹하여 한국에서의 배달 조건부 수색·압수·검증 영장 도입을 제안하였다. What kind of preparations should be done to persuade a judge of a local court to issue a kind of anticipatory search warrant when the investigation agency in South Korea is seeking a prior warrant for search, seizure and verification (hereinafter referred to as a ‘search warrant’)? To answer this question, I summarized the American type anticipatory search warrant discourse and discussed a kind of benchmarking ways in South Korea. Since the 1950s, controlled delivery has been used in various states in the United States, and various and unique cases have been accumulated in each state. In 2006, the Supreme Court of the United States recognized the constitutionality of the anticipatory search warrant which has been used in controlled delivery matters. In part II, I summarized the decision in great detail. The first question which South Korea's investigative agencies face is the problem that how to specify the suspect. A decision of an appellate Court of Illinois can be very helpful. Therefore, in part III I introduced the decision in detail. In part IV, I discussed how to benchmark the ruling of the Illinois state appeals court and proposed the adoption and adaptation of it into South Korea.

동아시아 전통사회의 관습법 개념에 대한 비판적 검토

沈羲基(Sim, Hui-Gi) 한국법사학회 2012 法史學硏究 Vol.46 No.-

이 논문의 문제의식은 일본인들이 대한제국을 식민지로 경영하기 이전의 조선에 ‘서양중세와 서양근세의 민사관습법(civil customary law)’에 필적하는 실체가 존재하였다고 말할 수 있는가’ 하는 점을 법사학적 방법으로 규명하려는 데 있다. 이 논문에서는 위와 같은 문제의식을 갖고 있는 필자에게 시사를 주고 연구의욕을 자극한 국내외의 연구성과들을 소개(Ⅱ-1~3) 하고, 향후에 필자를 포함한 한국법사학계가 해명하여야 할 의문들과 관련과제들이 무엇인가를 탐색하는 기회로 삼고자 한다. 동아시아인들로 하여금 관습(custom), 관습법(Gewohnheitsrecht, customary law), 그리고 民習(popular practice)을 분명하게 구별하지 못하게 하는 원천이 되는 자료가 全國民事慣例類集(1875)·臺灣私法(1901~1917)·(朝鮮)慣習調査報告書(1906~1912)이다. 그러므로 Ⅲ-1~5에서는 全國民事慣例類集·臺灣私法·(朝鮮)慣習調査報告書 편찬자들(生田精, 岡松參太郞, 小田幹次郞)의 慣習·慣習法 개념에 대하여 비판적으로 검토한다. 결어(IV)에서는 이 논문의 결론을 요약하고 향후의 연구과제를 제시한다. 이 논문의 결론은 다음과 같다. 첫째, 한국을 포함한 동아시아 전역의 관습법 논의는 종래 서양중세의 관습법 개념을 정확하게 파악하지 못하고 매우 느슨하게 수용한 측면이 있다. 관습법 개념이 서구중세와 서구근세의 그것과 현격하게 달라 관습법 개념의 수용이라기보다는 관습법 개념의 변용에 가깝다. 향후의 한국법사학은 관습, 관습법 개념을 좀 더 엄밀하게 분석·정의한 뒤에 각자가 추구하고자 하는 대상을 포착하는 방향으로 나아가야 한다. 둘째, 19세기말과 20세기 전반에 기록된 동아시아의 풍부한 관습조사기록물들은 엄밀한 의미의 서양중세와 서양근세의 관습, 관습법에 해당하는 동아시아적 기능적 등가물이라고 믿기 어렵다. 셋째, 이런 판정이 그 기록들의 사료적 가치를 폄하하는 것은 결코 아니다. 대상의 성격을 솔직하게 인식하면 그 기록물들은 여전히 귀중한 가치를 지니고 있으며 미래의 언젠가에 중요한 자료로 활용될 가능성이 있는 기록물들이다. 그 기록물들을 인문과학적, 사회과학적으로 유용하게 활용할 방법을 찾아야 한다. 넷째, 국가권력이 동아시아적 습속, 풍속에 관한 조사기록을 서양중세, 서양근세적 의미의 관습, 관습법에 관한 조사기록으로 진지하게 믿고 민사법정책을 전개하였을 때 ‘법과 사회’에 어떤 영향이 초래되었을까 하는 점은 매우 흥미 깊은 별도의 연구주제이다. 그것들을 천착하여 심화·발전시키는 작업이 차후의 연구과제이다. In 1984, Japanese legal historian of traditional China, Shiga Shuzo, argued that “Reading Qing materials without any preconceptions in mind, one has the impression that customs seldom appear as a source of law.” In 2002, French legal historian of traditional China, Jerome Bourgon, argued that “Law and Custom did not Merge into Civil Law under the Qing.” In 2007, comparative legal historian, MARIE SEONG-HAK KIM argued that “A number of Korean legal historians have argued that Choson Korea had a tradition of customary law and that it was suppressed and distorted by the Japanese during the colonial period. But a comparison of Korean custom with that in late medieval France, where the legal concept of customary law developed, reveals that custom as a judicial norm was absent in pre-modern Korea. The Korean customary law that has been postulated as a true source of private law in Korean historiography was the invention of the Japanese colonial jurists.” This article introduces the three above authors’ arguments in general and raises several questions of the assumptions of three official Japanese government’s reports of East-Asian countries(Japan, Taiwan, Korea) and finally proposes to reexamine the original Korean historical raw materials (law codes, court archives, handbooks for magistrates) carefully under the strict demarcation of custom, customs, civil customary law. This article concludes that the three above authors’ arguments are basically right.

아동전문 인터뷰어와 성추행피해아동의 인터뷰 진술녹화 비디오테이프의 증거능력과 증명력

심희기(Hui-Gi Sim) 한국형사판례연구회 2007 刑事判例硏究 Vol.15 No.-

一人償命 談論에 대한 再考

심희기(Hui-gi Sim) 한국법사학회 2015 法史學硏究 Vol.51 No.-

하나무라 요시키(花村美樹)는 1968년 朝鮮學報 제48집에 ‘(조선에서의) 一人償命’이라는 짤막한 논문을 발표하였다. 그 논문의 요지는 “조선(李朝)은 國初부터 大明律을 依用하기로 하였지만, ①‘數人이 共同하여 일인을 謀殺(기수)(305조)한 경우에 國王은 明律이 정함(305조)과 달리 ‘일인상명’이라는 독특한 法理를 내세워 裁斷한 사례가 특필할 만하다. 그 유래를 추적하면 ② 당시의 정치체제가 국왕의 재단을 명률 보다 우선시킬 가능성이 있는 것, 즉 명률의용은 장식물(文具)에 불과하고 國民性이 관대 하여, 律이 정한 바에 충실히 따르는 것에 의미를 두지 않은 것에 起因”하고, “③ (조선인은) 一個의 생명에 대하여는 1개의 생명으로 갚는데(償, 抵) 그치게 하는 것이 보다 人道的”이라고 생각하였다는 것이다. 나아가 그는 이 현상에서 “④ 李朝의 明律依用의 의미, 형사재판의 실태를 볼 수 있다”고 진단하였다. 이 논문의 문제의식은 ‘조선에서 전개된 일인상명’ 담론사례들을 발굴하여 상세한 분석을 가하고, 하나무라의 논지를 논평하려는 것이다. ‘일인상명’의 논의를 한국사 관련 데이터베이스에서 찾는 것은 어려운 일이 아니었지만 매우 짧은 문장들이어서 상세한 비교분석을 하기에는 아직 적절하지 않다. 오직 흠흠신서에 나오는 1개의 옥안만이 비교적 철저한 분석을 가하기에 적합한 실체를 지니고 있어 이 논문에서는 주로 이 1개의 옥안을 중심으로 분석하였다. 먼저 ‘一人償命’ 담론이 전개되는 18세기말의 배홍적 옥사를 상세히 분석하여 ‘一人償命’ 담론이 전개되는 문맥을 분명히 하고(Ⅱ), ‘일인상명 담론’의 실무적인 전거가 무원록임을 밝힌(Ⅲ) 다음, ‘일인상명 담론’과 明?淸律의 ‘謀殺 · 同謀共毆(致死)조’의 관계를 규명하여 일인상명 논변은 주로 공모공구치사(313조 3항)의 포섭과정에서 문제될 수 있음을 논증(Ⅳ)한다. 이 논문의 결론(Ⅴ)은 다음과 같다. 첫째, 하나무라의 진단 중, “정치체제가 국왕의 재단을 명률 보다 우선시킬 가능성이 있는 것, 즉 명률의용은 장식물(文具)에 불과하고 국민성이 관대 하여, 律이 정한 바에 충실히 따르는 것에 의미를 두지 않은 것에 起因”한다고 논단한 것은 잘못인 것 같다. 조선인들이 스스럼없이 ‘일인상명’ 담론을 전개하는 현상은 조선인들의 ‘명 · 청률’ 의용이 심화 · 발전되어 간 증거이지 ‘명 · 청률’ 의용으로부터의 이탈이 아니다. 그러나 이 현상에서 “④ (이조의) 명률의용의 의미, 형사재판의 실태를 볼 수 있다”는 하나무라의 진단은 여전히 유효하다. 둘째, Meijer는 刑案匯覽 등 청대의 판례집에서 여러 케이스를 발굴하여 매우 치밀한 분석을 가하였다. 청대의 판례들과 조선후기의 판례들을 비교분석하는 것이 흥미로울 테지만 현재로서는 그런 작업을 수행할 만큼 충실한 조선측 사료가 확보되지 못하여 그 작업은 장래의 과제로 남겨둔다. 셋째, 서양의 법학자들은 명 · 청대의 중국에서 일인상명 담론이 전개되고 실천되는 것을 보고 ‘중국법계의 형식성(formality)의 취약성’을 연상하기 쉽다. 그런 발상이라면 조선후기의 형사사법은 명 · 청대의 중국보다도 더 형식성이 취약한 형사사법의 모습으로 비추어질 것이다. 그러나 일인상명이라는 하나의 현상만을 가지고 조선의 형사사법, 나아가서는 조선사법의 특성을 자리매김하려는 것은 성급한 논단이다. 조선사법의 특성을 자리매김하려면 규명하여야 할 측면들이 아직 대단히 많이 남아 있다. In the year of 1968, a Japanese legal historian, Hanamura Yoshiki, argued in his short essay titled “The loss of one life to require in requital(一人償命)” which was published in Choson-hakbo (朝鮮學報, Vol 48) that even though “the Great Ming Code”(大明律 hereinafter ‘GMC’) had been declared as a basic laws of the Choson dynasty, contemporary Korean administrators including kings did not observed GMC literally. He assumed the relevant article of GMC as article 305(Plotting to Kill Others 謀殺). In this essay I reviewed his essay critically. The conclusion of this essay are as follows. First, to the contrary of Hanamura’s assertion, contemporary Korean administrators including kings applied very literally not only GMC but also sub-statutes(問刑條例) of GMC. Second, to the contrary of Hanamura’s assumption that relevant article of GMC was not article 305, but third sub-article (同謀共毆) of 313 (Killing Others in Affrays or by Intention 鬪毆及故殺人). In addition to this article there had been issued several sub-statutes in relation to the article 313 of GMC during Ming dynasty. Among those, one sub-statute (li) which was issued in 1588 is most important. Sub article (3) of Article 313 of GMC is as follows; In cases where several persons jointly plot to strike others collectively and therefore death results, the fatal injury shall be considered to be the most serious blow. The persons who strike shall be punished by strangulation. The persons who make the plots shall be punished by 100 strokes of beating with the heavy stick and life exiles to 3,000 li. The other persons shall each be punished by 100 strokes of beating with the heavy stick The general principle of Chinese law is that a person who commits homicide is himself responsible for his act. Even if he does not have to pay with his life in reality, which is the case in most non-intentional homicides, he still is ritually sentenced to death. In this sub-statute (li) we find an exception to this rule in the sense that one of the co-offenders dies in jail, the principal offender is even exempted from the formal condemnation to death and directly sentenced to banishment. The difficulty a Western jurist feels when he tries to understand this rule is that the death of the co-offender does not seem to have any connection with the principal offender’s guilt. Why should it then affect his punishment? In this essay I did not tackle the question and answering the question is the next research topic.

律解辯疑ㆍ律學解頤ㆍ大明律講解의 상호관계에 관한 실증적 연구

심희기(Sim, Hui Gi) 한국법사학회 2016 法史學硏究 Vol.53 No.-

일단의 연구자들은, 大明律講解(이하 ‘강해’혹은 ‘증보전 강해’로 약칭함)를, 적어도 世宗대 이후 구한국 시대까지 수백년에 걸쳐 조선의 재판실무에서 가장 보편적으로 활용된 ‘대명률 주석서’로 인식하고 있다. 이와 더불어 현재까지 강해의 최초의 편집자와 편집지는 ‘중국인․중국’이었을 것이라는 추정이 우세하였었다. 그런데 2015년에 다나카 도시미쓰(田中俊光)는‘강해의 편집자․편집지’는 ‘조선인․조선’이었을 것이라는 추정을 하고 있다. 이 추정이 사실이라면 강해는 중국계 율령에 대한 조선최초의 독자적 주석서가 되는 셈이고 강해의 실체에 대한 보다 본격적인 연구와 분석이 필요하게 된다. 필자는 이 글에서 강해가 과연 (1) ‘ 주석서’를 지향한 문헌이었는지, (2) 주석서로서의 독자성을 인정할 만한지, (3) 과연 ‘우수’하다고 말할 수 있는지, 세밀한 검증을 하려고 한다. 14~15세기의 중국에서 출현한 후 조선에 유입되어 이용된 대명률관련 주석서로는 律學解頤(이하 ‘해이’로 약칭함), 律解辯疑(이하 ‘변의’로 약칭함), 律條疏議(이하 ‘소의’로 약칭함)의 3종이 중요하다. 따라서 해이, 변의, 소의의 주석단편(註釋斷片)과 강해의 주석단편의 연관관계를 실증적으로 분석할 필요가 있다. 논증의 순서는 다음과 같다. 먼저 선행하는 3종의 주석서와 강해의 비교연구에 필요한 몇 가지 형식적인 지표들을 검토(Ⅱ) 한 후, 강해에 추가된 주석단편들을 변의의 그것과 양적․질적으로 비교(Ⅲ, Ⅵ)한 다음 成宗 9年(1478)의 李繼孫․李封의 食物求請 사건의 擬斷 논쟁과 添入 기사의 계기를 상세히 살펴 본(Ⅴ) 다음 증보강해의 존재와 증보내용을 증보전의 그것과 비교분석(Ⅵ)한 후 결론에서 강해의 위상을 재검토(Ⅶ)한다. 이 논문의 결론은 다음과 같다. 증보전 강해에 부착된 주석단편은 양적으로나 질적으로나 먼저 출현하였던 다른 3종의 문헌들(해이, 변의, 소의)의 그것 보다 대단히 疏略한 것이었다. 증보전 강해의 편집자와 편집지가 ‘중국인, 중국’이었든지 아니면 ‘조선인, 조선’이었든지와 상관 없이 증보전 강해에 주석서로서의 독자성이나 독창성을 부여하기는 어렵다. 그러나 증보강해의 주석서적 성격은 의심의 여지가 없다. 다만 증보강해도 거의 전부 다른 선행하는 주석서의 주석단편을 기계적으로 轉載한 수준이므로 주석의 독자성은 인정하기 어렵다. 증보전 강해가 조선말기까지 널리 보급되어 활용된 이유는 그것이 주석서로서 유용하기 때문이라기 보다는 대명률을 온전히 담고 있었기 때문인 것으로 보인다. ‘증보전 강해’는 군데 군데 주석단편을 담고 있지만 그 주석단편들의 수는 최소한으로 억제된 것이고 ‘증보전 강해’의 주안점은 오히려 대명률본문에 있었다. 따라서 증보전 강해는 대명률주석서라는 관점에서 바라보기보다 널리 보급된‘보급판 대명률’로 바라보는 것이 더 적절하다. 이에 반하여 증보강해는 주석서로서의 기능이 더 강조된 문헌이지만 널리 이용된 것 같지 않다. 다음에 강해의 ‘편집자와 편집지’는 ‘중국인․중국’이었을까 아니면 ‘조선인․조선’이었을까? 첫째, 증보강해의 편집자와 편집지는 조선․조선인이었을 가능성이 높다. 증보강해의 출현은 성종실록의 첨입기사와 관련이 있다고 생각되기 때문이다. 둘째, 증보전 강해의 편집자와 편집지는 조선․조선인이었을 가능성이 있지만 그렇다고 단언하기는 어렵다. 조선초기의 사료들은 ‘조선인들조차도 증보전 강해의 편집자와 편집지를 몰랐던 것이 아닌가’ 하는 추측을 하게 만든다. 조선인들에게는 증보전 강해의 편집자와 편집지가 ‘중국․중국인이었을까 아니면 조선․조선인이었을까’ 하는 문제의식이 없었던 것으로 보인다. Daemyeongryul-Ganghae(DaMing lü jiangjie, 大明律講解, hereinafter ‘KH’) had been most popularly studied, read and used official law code by Korean officials during the entire Choson Period(from late 14<SUP>th</SUP> century through late 19th century). However, when and by whom and how KH was written has been totally unknown. Until now mainstream Korean legal historiography has conjectured that KH probably must had been written by Ming Chinese in Ming China in about late 14<SUP>th</SUP> century or early 15<SUP>th</SUP> century, and considered it as a kind of commentary book of Great Ming Code (Daminglü, 大明律, hereinafter ‘GMC’). However, in the year of 2015, a young Japanese scholar offered a new perspective about KH. He conjectured that probably KH would have been written by Korean in early Choson Dynasty. In addition to that he also judged KH as a Korean version of ‘good’ commentary of GMC. In this essay I raised a question whether we can judge KH as a ‘good’ commentary of GMC, and if the answer is yes, what kind of commentary book it was. What I found in this essay are as follows. First, there were two kinds of KH. The one, which I call it as a ‘pre-enlarged early KH’, could be considered as a law code rather than a commentary book of GMC because of the low-quality of commentaries. On the other hand, the other, which I call it as a ‘later enlarged KH’, was a proper commentary book of GMC without any doubt. Second, the qualities of the commentaries of KH, whether it is ‘pre-enlarged early KH’or ‘later enlarged KH’, cannot be judged positively because of non-authenticity. All the commentaries of ‘early KH’and ‘later enlarged KH’were borrowed mechanically from other authentic imaginative commentary books of GMC such as Lüjie bianyi(律解辯疑) or Lǜxué jiě yí(律學解頤) or Lütiao shuyi(律條疏議) and etc.

조선시대 지배층의 재판규범과 관습 -흠흠신서와 목민심서를 소재로 한 검증

심희기 ( Hui Gi Sim ) 법조협회 2012 法曹 Vol.61 No.2

유럽(특히 프랑스) 중세에는 口傳되어 온 것으로 간주된 관습, 관습법을 집적한 이른바 관습법전이 다수 출현하였다. 그러나 동아시아(중국, 조선, 일본)의 근대 이전시대에 동아시아인의 손에 의하여 집적된 관습이나 관습법전은 官撰이건 私撰이건 만들어지지 않았다. 물론 이런 문헌들이 만들어지지는 않았지만 관습이나 관습법이 ``사람들의 마음속에 존재``하여 후대의 사람들에게 전달되었을 것이라고 짐작할 수 없는 것은 아니다. 최병주, 그리고 최병주를 판사로 양성한 일본인 식민지관료들은 조선시대 이래의 ``각종 관습(법)의 덩어리``가 있다고 간주하고 그 중 친족상속, 물권, 민·상사 계약 분야의 관습(법)을 그들의 ``관습조사사업``과 ``조선총독부소속 법원의 관습법 확인``의 방식으로 확인하는 작업을 1945년까지 지속시켰다. 그런데 欽欽新書와 牧民心書는 중국과 조선의 민간에서 분쟁이 발생하여 분쟁당사자 중의 한 쪽이 국가기구에게 분쟁해결을 호소할 경우에 국가기구는 어떻게 대응하는가 하는 점을 분석할 수 있는 좋은 소재를 제공하고 있다. 이 논문에서는 조선시대의 지배층은 분쟁에 적용할 적절한 제정법(성문법)이 없는 경우에 어떤 法源을 동원하여 재판에 임하고 있었는가, 혹은 어떤 방식으로 사안해결에 임하고 있었는가를 검증하여 20세기 초부터 일본인들이 새로운 사법제도를 조선에 이식(移植, transplant)하기 이전에 과연 조선사회는 최병주와 호쯔미 노부시게가 ``법률관습병존기``로 진단할 만한 단계의 상태였겠는가를 검증하려고 한다. Ⅱ에서는 막스 베버의 습관-습관률-관습법 개념을 분석하고 이에 비추어 Ⅲ에서는 흠흠신서와 목민심서에서 사용되는 ``속(俗)``개념을 비교분석한다. Ⅳ에서는 결론과 그로부터 추측할 수 있는 시사점을 다음과 같이 요약한다. 첫째, 조선시대에 재판규범으로서의 관습·관습법이 활용된 사례는 찾기가 어렵거나 있다 하더라도 극히 소수에 그칠 것 같다. 둘째, 1906년부터 집적되고 오늘날까지 확대재생산되고 있는 관습, 관습법의 실체는 식민지관료체제가 條理에 기초하여 창출한 관료적 판례법으로 보인다. 이에 대한 상세한 분석은 별도의 과제이고 그 가치판단은 전혀 다른 문제이다. 그러나 진실을 분명히 인식해야 상세한 분석, 적절한 가치판단, 적절한 대응이 가능할 것이다. 셋째, 지금까지의 한국고전국역사업에서 ``習`` 字가 나오기만 하면 일본인들이 서양어(custom, customs)를 漢譯한 ``慣習``으로 국역하고, ``例`` 字가 나오기만 하면 ``慣例``로 국역하는 태도는 재고(再考)되어야 한다.

19세기 조선 관찰사의 사법적 행위의 실증적 고찰

심희기 ( Sim Hui Gi ) 한국고문서학회 2021 古文書硏究 Vol.58 No.-

이 논문의 목표는 ≪完營日錄≫과 ≪公私隨錄≫을 기본 사료로 활용하여 살옥 이외의 공사(公事)에 대하여 19세기 조선의 관찰사가 처리하던 사법적 행위의 특징적인 모습을 구체적으로 드러내는 것이다. Ⅰ에서는 ‘사법적 행위’의 의미를 분명히 하고 이를 분석해 낼 수 있는 19세기 사료로서 ≪완영일록≫과 ≪공사수록≫을 제시한다. 살옥 사안에서의 관찰사의 사법적 기능에 대하여는 선행연구가 있어 이 논문에서는 살옥사안 이외의 사안에서의 관찰사의 사법적 기능에 집중하였다. Ⅱ에서는 민사적 의송(議送)에 대한 관찰사의 대응과 의송 이후의 사안 전개를 구체적 실례를 발굴하여 제시하였다. Ⅲ 에서는 ‘살옥이 아닌 일률(一律) 사안’의 사실조사와 군주에게의 보고와 그 준비 기능을 사례를 들어 제시하였다. Ⅳ에서는 ‘장이상 유이하’ 범죄 의심 사안에 대한 관찰사의 직단(直斷) 사례를 생생하게 드러내 그 특징적 모습을 분석하였다. 관찰사의 직단(直斷)의 구체적 모습은 선행연구가 전혀 없는 주제이다. ‘살옥이 아닌 일률 사안’에서와 마찬가지로 ‘장이상 유이하’ 범죄 의심 사안의 진행 속도도 그다지 신속하였을 것으로 전망되지 않는다. 평문(平問)만으로는 사안의 진상을 규명하기 어렵다고 판단되어 도입된 제도가 형추(刑推)이다. 형추의 구체적 모습도 선행연구가 전혀 없는 주제여서 Ⅴ에서는 ‘형추 효과의 비균일성’을 아젠더로 삼아 그 다양한 모습을 제시하였다. Ⅵ에서는 관찰사의 지휘ㆍ지시에 따라 수령이 수행하는 형추의 구체적 실례를 발굴하여 제시하였다. Ⅶ에서는 지금까지 드러낸 사실을 요약하였다. The aim of this paper is to reveal in detail the characteristic features of judicial actions handled by the Provincial Governor of Joseon in the 19th century. In Part Ⅰ, I clarified the meaning of judicial acts. In Part Ⅱ, I presented concrete examples of how the Provincial Governor responded in the field of civil justice area. In Part Ⅲ, I presented the fact-finding function conducted by the Provincial Governor in the felony case, especially capital case excluding homicide cases and the reporting function to the monarch in detail. In Part Ⅳ, I revealed vividly the characteristic appearances of the Provincial Governor’s function in the misdemeanor area (杖以上 流以下) and analyzed its characteristic features. How provincial governor of Joseon did his judicial function was an interesting subject that has no prior research. I guess that the progress of the misdemeanor area (杖以上 流以下) would not go so speedy. Investigation without judicial torture (平問) alone was judged to be difficult to determine the truth of the matter, so introduced measure was judicial torture (刑推). The specific features of the judicial torture were also subject that has no previous research at all, so in Part Ⅴ, I presented various aspects of the judicial torture, especially its non-uniform effects. In Part Ⅵ, I presented a typical example of judicial torture performed by Magistrate according to the direction of Provincial Governor.