취업규칙을 넘어

신권철(申權澈) 서울대학교 노동법연구회 2016 노동법연구 Vol.0 No.41

취업규칙은 근로기준법 제정 이후 지난 60여 년 동안 사업장규범으로서 커다란 역할을 해 오고 있다. 근로기준법과 판례가 사용자에 의한 일방적인 취업규칙 제정 · 변경의 권한을 부여하면서, 그것을 통제하기 위한 방법으로 근로자에게 불리한 변경의 경우에는 근로자집단의 동의를 얻도록 하고 있다. 아울러 사용자가 일방적으로 제정 · 변경할 수 있다는 점을 고려해 법령이나 단체협약에는 위배할 수 없도록 하고, 국가적 감독을 위해 취업규칙의 제정 · 신고 · 게시 및 비치의 의무를 두고 있다. 그러나 어떤 구속력 있는 규범으로서 정당화되기 위해서는 자신의 동의 또는 대표자를 통한 의사결정에의 참여과정이 있어야 한다. 사용자는 근로자의 대표가 아니다. 취업규칙이 근로자에게 적용되는 사업장규범임에도 불구하고 근로자가 그 제정 · 변경 과정에서 참여할 수 없다면 법적 정당성을 인정하기 어렵다. 근로계약이나 단체협약이 사업장규범으로 작용할 수 있는 이유는 근로자 개인의 동의나 근로자대표의 합의가 정당성을 부여하기 때문이다. 제정 근로기준법은 근로자의 의견청취절차만으로 취업규칙을 제정 · 변경할 수 있었고, 1989년 개정되어 현재까지 유지되어 온 근로기준법의 취업규칙 조항은 근로자에게 불리하게 취업규칙을 변경하려는 경우에는 과반수 노동조합이나 근로자집단의 과반수 동의를 받도록 하여 사업장규범으로서의 정당성을 부여받을 수 있는 근거를 마련해 두고 있다. 그러나 판례가 근로자집단의 과반수 동의를 받지 않은 취업규칙 불이익 변경의 유효성을 사회통념상 합리성을 들어 예외적으로 인정하면서 취업규칙이 가진 사업장규범으로서의 정당성을 흔들리게 하였다. 본 글은 사업장규범으로서의 취약성을 가진 취업규칙이 가진 문제점을 지적하고, 불이익변경에 대한 근로자집단의 동의의 예외를 허용한 판례의 사회통념상 합리성이 가진 문제점을 비판하고자 한다. Works Rules was established by the Labor Standard Act in 1953. Works Rules have played a important role in workplace for about sixty years. Works Rules is neither a labor contract nor a collective agreement in legal context. The meaning of Works Rules in Korea is a legal norm in workplace which can be enacted and amended by employer for the purpose of establishing uniform working condition and workplace regulation. Article 96 paragraph (1) of the Labor Standard Act stipulates that Works Rules shall not conflict with any statutes, or a collective agreement and Article 94 paragraph (1) of the act stipulates that An employer shall, with regard to the enactment or amendment of the Works Rules unfavorably to employees, meet with the consent of the majority trade union or the majority of employee. The Supreme Court has taken the exception of the Work Rules modifications unfavorably to employees. The Supreme Court provided that if the modified Work Rules has the reasonableness generally accepted by society, it has a valid effect on all workers without the consent of the majority. This study reviews and comment the decisions of the Supreme Court about Works Rules. Works Rules can not be justified as workplace norm. Employer should not be the unilateral legislator to have a right to apply workplace regulation to employees. Employees should be considered as a legal person to communicate with employer and participate in the process of deciding their own working condition through their own representative in Works Rules modification negotiation.

법정근로관계 설정의 법리

신권철(申權澈) 서울대학교 노동법연구회 2013 노동법연구 Vol.0 No.34

최근까지 근로자파견과 관련된 사용자의 대응은 사내하도급은 파견과 구분되는 것이어서 하청근로자에 대해 원청업체가 노동법적 책임을 지지 않는다는 주장을 하여 왔으나, 대법원이 일정한 기준을 정하여 원청업체의 사용자성을 인정하거나 파견근로관계를 인정하여 노동법적 책임들을 부과하자 일부 사용자는 제정 파견법상의 고용간주조항과 개정 파견법상의 고용의무조항에 대한 위헌소송을 제기하였다. 고용간주 규정 등에 대한 위헌소송에서 사용사업주측 논거의 핵심은 파견근로자의 고용안정을 위한 법목적의 정당성이 인정된다고 하더라도 법이 직접고용 관계를 간주해 버리는 것은 계약의 자유를 침해하고, 비례성의 원칙(수단의 적절성, 피해의 최소성, 법익균형성)에도 반한다는 것이다. 본 논문에서는 파견법이나 기간제법이 파견근로자나 기간제 근로자 보호라는 정책적 목적이 아니라 어떤 법적 원리들로서 파견근로자나 기간제 근로자의 반대당사자인 사용사업주나 사용자에게 근로조건이나 법정근로관계의 설정에 정당성을 부여할 수 있는가? 라는 문제를 논하고자 한다. 본 논문에서는 판례분석을 통하여 기간제법이나 파견법에 의한 법정근로관계 설정이 근로계약의 자유를 제한할 수 있는 정당화 근거로 ‘근로자 사용이라는 사실’과 그로 인한 ‘이익과 책임의 귀속주체의 동일화’를 제시하고, 노동보호의 한 내용인 근로관계의 존속보호라는 관점에서 법정근로관계 설정의 합헌성을 제시해 보고자 한다. Article 4 (2) of the Act on the Protection of Fixed-Term and Part-Time Worker(No. 8074, Dec. 21, 2006.) provides that “if any employer hire a fixed-term worker for more than two year, such fixed-term worker shall be deemed a worker subject to non-fiexed term employment contract”. Article 6 (3) of the Act on the Protection of Temporary Agency Worker(borrowed worker) provides that “if a using employer continues to use the temporary worker for more than two years, it shall be deemed that the temporary agency worker is hired the next day of the two year term expiration”(hereinafter, “the direct employment deeming provision”). The supreme court gave a decision that the direct employment deeming provision has the legislative purpose of establishing a legal fiction of direct employment relationship in the private relationship between the using employer and the temporary agency worker besides administrative supervision or criminal punishment in order to prevent long term use of temporary agency workers and encourage his/her stable employment. Although the supreme court’s decision, some employers filed a constitutional petition against the direct employment deeming provision. The case is still pending in the constitutional court. This study is dealing with the direct employment deeming provision validity through the decision analysis of the supreme court. In conclusion, this study proposes that legal employment relationship constituted by labor law without contract should be justified by the fact that employer has used the worker.

성년후견제도의 쟁점과 과제

신권철(申權澈) 서울대 사회보장법연구회 2013 사회보장법연구 Vol.2 No.2

개정민법에 의한 새로운 성년후견제도가 시행된 지 5개월 가량이 지났다. 새로운 성년후견제도가 시작되어 시행되면서 우리는 다시 왜 이 제도를 도입하였는지 진지한 물음을 던질 때가 되었다. 최근 시행된 성년후견제도에 대한 근본적 대립은 후견제도가 가진 본질에 대한 상반되는 이해에서부터 시작된다. 성년후견제도가 장애인·노인을 위한 사회복지제도 중의 하나로 취약계층을 보호할 수 있다고 주장하는 측이 있는가 하면, 다른 한편에서는 성년후견제도가 자격을 박탈하고, 정신장애인의 의사결정의 자율성을 침해하고, 오히려 후견인에 의해 피후견인의 신체와 재산을 빼앗길 우려가 있다고 주장한다. 이러한 현재의 문제점은 사실 과거부터 후견제도가 가진 본질적 문제였다. 새로 시행된 성년후견제도는 금치산제도와는 서로 다른 것처럼 행세하고 있지만 실은 한 형제이다. 같은 핏줄임을 알 수 있는 것은 민법 부칙이 금치산자를 피성년후견인이라 부르는 것을 허락하고, 한정치산자를 피한정후견인이라 부르는 것을 허락하는 데에서 알 수 있다. 우리는 여전히 기존의 제도를 답습하고 있는 것이다. 그렇다면, 과거를 어떻게 극복할 것인가? 성년후견제도의 이념으로 외쳐졌던 자기결정권의 존중, 잔존능력의 활용, 법적 능력의 지원, 복지제도로서의 후견과 같은 좋은 얘기들은 무엇을 통해 실현될 수 있을까? 필자는 본 글에서 그것을 공공후견제도의 확립, 의사결정지원제도의 마련, 후견인과 가족의 권한조정, 자격박탈제도의 개선 등으로 제시하고자 한다. This article shows that the new adult guardianship as a substitute of incapacity declaration system which is deprived of the ward’s capacity in Korea does not overcome the past mistakes. The new adult guardianship in Korean Civil Code requires respect for the self-determination right of the ward and maximum preservation of capacity. In spite of this principles of the new adult guardianship the ward governed by full guardianship should be automatically deprived of the right of vote, or to become a civil servant, a doctor, a lawyer, a nurse and etc. As in Korean Civil Code, the family court could empower the guardian who has not kinship to hospitalize the ward without his or her consent, the family of the ward concerned has not a right to reject or appeal. In addition, as the family who has the duty of supporting the ward as a wife, a husband or parents has a de facto power to make a decision for his/her welfare and interest instead of the incapable person concerned, it is required that the new adlult guardianship should strike the balance between the legal right of the adult guardian and the de facto power of family who has the supporting duty. It is important whether the related law or the decision of court place the adult guardian in front of the family who has the supporting duty in Korea. Korean society has a strong inclination for family centered decision-making and the adult guardian without the kinship of the ward who has family is inconsistent. This article emphasizes that the adult guardian should play a role of a safeguard and promotion of the ward’s interests and welfare in harmony with family’s interests and welfare.

근로계약의 무효·취소와 해고의 쟁점 - 판례를 중심으로 -

신권철(申權澈) 서울대학교 노동법연구회 2019 노동법연구 Vol.0 No.47

2017년 12월 대법원은 ‘근로계약은 사법상 계약이므로 의사표시에 무효 또는 취소의 사유가 있으면 상대방은 이를 이유로 근로계약의 무효 또는 취소를 주장하여 그에 따른 법률효과의 발생을 부정하거나 소멸시킬 수 있으나 근로계약에 따라 그동안 행하여진 근로자의 노무 제공의 효과를 소급하여 부정하는 것은 타당하지 않으므로 이미 제공된 근로자의 노무를 기초로 형성된 취소 이전의 법률관계까지 효력을 잃지 않는다’고 하여 취소의 소급효는 부정하였다. 위 판결은 근로계약의 취소가 근로관계에 미치는 소급효를 제한하기는 하였으나 근로관계를 종료시키는 사용자의 일방적 의사표시인 민법상 근로계약의 취소가 사실상 노동법상 해고의 성격을 가지고 있는 점을 간과하였다. 이에 본 논문은 근로관계에서 근로계약의 무효・취소가 가진 해고로서의 의미를 노동법의 관할 영역으로 포섭하여 살펴본다. 노동법에서는 사용자의 말이 명령이자 지시이며, 근로자는 그 명령과 지시를 따를 의무가 발생한다. 근로자의 의사표시는 근로관계에서 법적 힘을 가지지 못 하고, 근로자의 노동만이 사실적 힘을 가지고서 사용자의 말에 대항한다. 사용자의 근로계약 취소가 근로관계에서 소급효를 가지지 못하는 이유는 사용자의 말(일방적 취소의 의사표시)로서 기존의 노동자의 노동을 다시 주워담을 수는 없기 때문이다. In December 2017, the Supreme Court decided that labor contract is civil contract, so if there is a reason for invalidation or cancellation in the contract, the parties concerned can claim the nullification or cancellation of the contract and extinguish the legal effect of the contract. However because it is not reasonable to deny retrospectively the effect of the labor provided by the employee in accordance with the contract, the Supreme Court decided that the cancellation of labor contract does not take effect on the legal relationship formed on the basis of the labor of the employee already provided before the cancellation. The above decision limited the retroactive effect of the cancellation of labor contract on the labor relationship. However, it overlooked the fact that the cancellation of labor contract under civil law actually has the nature of dismissal under the labor law, as a unilateral expression of employer"s intention to terminate a labor relationship. In this regard, this paper examines the legal concept of dismissal in labor relationship, and analyzes nullification and cancellation of labor contracts in the perspective of labor law jurisdiction. In labor relationship, employer"s words are order and instruction to employees, and employees are obliged to follow employer"s words. Employees" words do not have legal power but employees" works have legal protection against employer"s words. The reason why employer"s cancellation of labor contract does not have a retroactive effect in labor relationship is that it is impossible to reverse the labor completed by employee.

사회복지서비스에서 성년후견인의 역할과 한계

신권철(申權澈) 서울대 사회보장법연구회 2012 사회보장법연구 Vol.- No.2

?;?;2013.7.1. 시행되는 개정민법은 지난 50여 년간 시행되어 오던 금치산(한정치산, 이하 통틀어서 ‘금치산’이라 한다)제도 및 친족회제도를 폐지하고, 성년후견제도를 도입하고 있다. 1960년 제정민법 이후 시행되어 왔던 금치산제도는 크게 활용되지 못하였다. 그 이유로 금치산선고로 인한 전반적 능력(거래행위능력, 신분행위능력, 각종 자격과 면허) 박탈과 호적(가족관계등록) 기재로 인한 사회적 낙인으로 제도를 기피하게 되는 것이 저조한 활용의 이유로 꼽힐 수 있다. 그러나 보다 중요한 이유는 금치산 제도가 가족이나 금치산자 본인에게 이익을 주는 제도가 아니라 제약을 주는 제도로서 주로 이용되었기 때문에 제도 활용을 기피하게 된 것이라 보는 것이 보다 근본적인 이유라 할 것이다.<br/> ?;?;성년후견제도를 통하여 구체적으로 금치산자제도와 비교하여 무엇이 바뀔지, 성년후견인은 어떠한 법적 지위와 역할을 가지고 있는지, 사회복지서비스와 관련해서는 성년후견인이 구체적으로 어떤 권한과 한계를 가지고 있는지 논의되고 있지 않다. 개정민법의 규정들 또한 이에 대한 명확한 대답을 해 주고 있지 못하다.<br/> ?;?;본 글에서는 먼저, 성년후견제도가 기존의 금치산제도와 어떻게 달라지고, 사회복지제도로 어떻게 편입될 수 있는지를 성년후견제도의 법적 성격에 비추어 살펴보고, 다음으로 사회복지서비스에서 성년후견인의 역할을 검토해 본다. 결론 부분에서는 현행 개정민법의 성년후견제도가 가지는 한계를 지적하고 발전방향을 제시해 본다. The new adult guardianship fundamentally reformed the Korean civil code in 2011. The reformed Korean civil code with the new adult guardianship will come into force on 1st July 2013. Under the new adult guardianship act adult guardian will be available for both personal welfare and financial affairs. While Under the current Korean civil code, following a judicial declaration of legal incapacity an adult guardian is automatically appointed in his/her relatives in accordance with statutory provisions, under the new act a family court will have the power to appoint an adult guardian. The adult guardian of the person shall have the duties ① to ensure that provision made for the care, health and maintenance of the ward, ② to make efforts to secure for the ward medical, psychological and social welfare service, training and vocational opportunities, ③ to seek specific judicial authority when a civil commitment or serious operation. This study is dealing with the legal issues on the role of adult cuardian in social welfare services. This study focuses on the legal history and the role of the adult guardianship in chapter Ⅱ, and analyzes the role and limits of the adult guardians in social welfare services in chapter Ⅲ. In conclusion, the adult guardianship is a double-edged sword. It can help or hurt ward.

중국 노동합동법(劳动合同法) 제정 과정의 논쟁

신권철(申權澈) 서울대학교 노동법연구회 2009 노동법연구 Vol.0 No.26

노동법에 있어 사회통념과 정당성

신권철(申權澈) 서울대학교 노동법연구회 2016 노동법연구 Vol.0 No.40

노동법은 근로계약을 넘어서는 종속노동을 규율대상으로 삼는다. 그래서 노동법은 계약이 아니라 사실을, 의사표시가 아니라 실현된 노동을 자신의 근거로 삼을 수 있다. 노동법이 노동과정에서 일어나는 다양한 사실과 힘관계를 바탕으로 규범을 정립할 때 근로자는 인격적 주체가 될 수 있다. 근로자가 근로계약에서는 대등한 당사자였다고 하더라도 노동과정에서는 결코 대등한 당사자가 될 수 없는 이유는 근로계약 자체를 통해 인격적 주체성을 제약당하기 때문이다. 그것을 노동법은 종속관계라 표현한다. 예컨대, 근로자가 사업조직에 편입되어 징계의 대상이 될 수 있다는 것은 결코 대등한 당사자 사이에서 벌어지는 계약관계라고 보기 어려운 점이다. 이러한 근로자의 종속관계를 극복하는 두 가지 방법 중 하나가 힘의 대등성을 확보하는 방법으로서 근로자의 단결과 파업을 보장하는 것이고, 다른 하나의 방법이 사용자의 지배행위(인사, 해고, 취업규칙 변경 등)에 대한 사법심사이다. 사용자의 권한행사가 언제든 노동법에 의해 무효화될 수 있는 법리는 사용자를 심사숙고하게 만든다. 근로관계에서의 행위(인사, 징계, 해고, 쟁의행위 등)에 대한 사법심사는 법원의 해석과 판단기준에 따른 것이고, 거기에는 알게 모르게 ‘사회통념’이 반영된다. 사회통념은 법원이 추종하는 것일 수도 있고, 거꾸로 법원이 선도하는 것일수도 있다. 본 글에서는 노동법에 있어 사회통념에서 드러나는 합리성과 정당성의 문제를 각 영역별(해고, 취업규칙, 쟁의행위)로, 그리고 시간순으로 판례의 태도를 검토해 보고, 노동법상 정당성의 문제가 합리성의 문제로 대치(代置)되어가고 있는 상황을 되짚어보고자 한다. Labor law regulates subordination work beyond labor contract. Employee is not legally and realistically equal to employer in labor relations. On account of unequal labor relations labor law control employers’ power. Employers have a power to dismiss and the right of personnel management. In Korea, Employers have a power to make working rules. Labor law play a role of controling employer‘s power by judicial review. In Labor Standards act, employer’s dismissal demands justifiable cause. Dismissal without justification is invalid. But in judical precedents, a dismissal shall, if it is not considered to be appropriate in general societal terms be invalid. In supreme court decisions, a disciplinary measure against workers may be found illegal under circumstances where the measure severely lacks validity in accordance with social norms, and recognizable as an abuse of discretionary power. Korean Supreme Court consider social norm or socially accepted idea as a standard of judicial review when judging employer’s dismissal or personnel management and union’s industrial action. This study analyzes supreme court decisions on the justification of dismissal, making or changing ‘working rules and industrial actions. Korean Supreme Court takes a rational or economic attitude on the employer’s dismissal or union’s industrial actions. Legal justification in labor law is replaced by economic needs or economic rationality in terms of a socially accepted idea or social norms.

정신병원과 강제입원

신권철(申權澈) 서울대 사회보장법연구회 2014 사회보장법연구 Vol.3 No.2

시설수용과 감금의 모호한 경계

신권철(申權澈) 서울대 사회보장법연구회 2014 사회보장법연구 Vol.3 No.1

25년 전의 형제복지원 판결을 지금 여기서 다시 끄집어 보는 이유는 무엇인가? 국가가 보호해야 한다고 여기는 사람들에 대한 합법적인 시설 수용이 한 개인에 대해서는 보호가 아니라 감금으로 전환될 수밖에 없는 법제도, 그리고 그러한 법제도를 수인하는 사회적 이기심을 드러내는 것이 형제복지원 사건을 보다 잘 이해할 수 있는 방법이라 생각한다. 본 글에서는 형제복지원 사건에서 잘 드러나지 않았던 부분, 가족과 국가의 역할, 시설수용 법제도의 집행과 해석에 관한 문제를 중심으로 살펴보고자 한다. 특히 한국사회가 근대 이후 부랑인(浮浪人)을 대하는 태도가 법제도적으로 어떻게 형성되어 왔는지를 살펴보고, 그 제도의 극단에서 터진 형제복지원 사건이 가진 의미를 법적 측면에서 고찰한다. 특히, 부랑인에 대한 시설수용의 합법성과 정당성을 인정해 준 형제복지원 판결을 통해 지금까지도 변함없이 작동하고 있는 시설수용의 법원리를 고찰해본다. This article deals with Hyoungje Welfare Institution Case in 1987. The purpose of this study is not to insist that the state and the institution should be responsible for the infringement of human rights in the eighties but to give careful consideration to the reason why the welfare institution of vagrants was converted into prison. This study focuses on the role and power of the state and family relating to institutionalizing vagrants in welfare institution. Since twentieth century, vagrancy has been regarded as the root of crime and poverty by the state and civil society. Vagrancy begins from the desertion of family and community and concludes with the commitment to welfare, correctional or mental institution. In Hyoungje Welfare Institution Case, though there were not the vagrancy act but only the Interior Ministry instructions which could call out police power with relation to involuntary commitment to welfare institution of the vagrants, the Supreme Court held that the director of the institution who was accused of illegal detention was not guilty. The Supreme Court decisions between 1987 and 1989 in the case meaned that the involuntary commitment to the welfare institution of the vagrants could be permitted without the explicit act which was enacted by assembly. In conclusion, the decisions in the case deserve to be criticized for violations of human rights.

근로자의 경업금지의무

신권철(申權澈) 서울대학교 노동법연구회 2005 노동법연구 Vol.0 No.18