권한쟁의심판과 당사자에 관한 小考 – 지방자치단체의 기관에 대한 당사자능력의 인정 여부를 중심으로 –

손상식 한국헌법학회 2022 憲法學硏究 Vol.28 No.2

The Constitutional Court strongly shows the effect of functional power control through judgment on disputes on jurisdiction in that judgment on disputes on jurisdiction facilitates the performance of state functions by maintaining an objective authority order and a system to protect the normative effect of the Constitution through checks and balances between horizontal and vertical powers of state agencies and local governments. It can be understood that the relationship between ‘state agencies and local governments’ is the same as the relationship between ‘state and local governments’ in that agencies of the state or local governments exist for the state or local governments, but the legal effect resulting from the act of an agency belongs to the state or local government, which is a juridical person, as a subject of laws, not the agency. Judgment on disputes on jurisdiction and agency litigation are basically the same in that they argue over authority between juridical persons or the agencies. Since agency litigation is a lawsuit between opposing agencies that has the meaning of separation of powers in the distribution of authority within the organization, the limited theory, which means a lawsuit between internal agencies of the same juridical person, is considered reasonable. It is a constitutional decision that the current Constitution stipulates “local governments” as a party to judgment on disputes on jurisdiction, and the Constitutional Court Act stipulates that “violation of authority granted by law” should be seen as embodying constitutional decisions in that much of the “jurisdiction dispute between state agencies and local governments” or “jurisdiction dispute between local governments” is legal disputes. Local governments need agencies because they cannot exercise their authority on their own, and the agency exercises its own authority for local governments. The legal effect caused by the exercise of that jurisdiction belongs to the local government, which is the subject of the law, but it would be reasonable for the party to dispute for jurisdiction infringement to have its own jurisdiction and to become an agency to actually exercise that jurisdiction. 권한쟁의심판은 객관적 권한질서의 유지를 통해서 국가기능의 수행을 원활히 하고, 국가기관 및 지방자치단체라는 수평적 및 수직적 권력 상호간의 견제와 균형을 통해서 헌법의 규범력을 보호하기 위한 제도라는 점에서 헌법재판소는 권한쟁의심판을 통해서도 기능적 권력통제의 효과를 강하게 발휘하고 있다. 국가의 기관이나 지방자치단체의 기관은 국가나 지방자치단체를 위해 존재하는데, 기관 행위의 결과로 생긴 법적 효과는 그 기관이 아닌 법주체로서 법인인 국가나 지방자치단체에 귀속된다는 점에서 ‘국가기관과 지방자치단체’ 간의 관계는 결국 ‘국가와 지방자치단체’ 간의 관계와 같은 것으로 이해할 수 있을 것이다. 권한쟁의심판과 기관소송은 기본적으로 법인이나 그 기관 간의 권한침해를 다툰다는 점에서 그 본질을 같이 한다. 기관소송은 조직내부의 권한배분에 있어서 권력분립의 의미를 갖는 서로 대립되는 기관 간의 소송이라는 점에서 동일한 법주체 내부기관 간의 소송을 의미하는 한정설이 타당해 보인다. 현행 헌법이 권한쟁의심판의 당사자로 ‘지방자치단체’를 규정한 것은 헌법적 결단이고 나아가 헌법재판소법이 ‘법률에 의해 부여받은 권한의 침해’를 다툴 수 있도록 규정한 것은 지방자치단체와 관련된 권한쟁의의 상당 부분이 법률상 분쟁이라는 점에서 헌법적 결단을 구체화한 것으로 보아야 할 것이다. 지방자치단체의 기관은 지방자치단체를 위하여 독자적인 권한을 행사하게 된다. 그 권한의 행사로 발생하게 된 법적 효과는 법주체인 지방자치단체에 귀속하게 되지만, 권한침해를 이유로 다투게 되는 당사자는 독자적인 권한을 보유하고 실제로 그 권한을 행사한 기관이 되는 것이 타당할 것이다.

지방자치단체의 장 선거권과 피선거권에 관한 管見- 단체장 선거권을 헌법상 권리로 인정한 결정(2014헌마797)에 대한 비판을 중심으로 -

손상식 숭실대학교 법학연구소 2020 法學論叢 Vol.46 No.-

The Constitutional Court made many different judgments related to the “right to vote for heads of local governments.” With respect to the claim by the persons directly involved, the Constitutional Court has been rather insufficient to demonstrate fully if there is a reason for the claim and especially whether the right to vote for heads of local governments is a fundamental right. The present study also discovered that there were no precedent changes when the interpretations of constitutional provisions applied to the concerned cases were different from the old ones. Finally, the Constitutional Court provided three grounds for the recognition of the right to vote for heads of local governments as a constitutional right: “nature of the local governance system,” “practice of the election for heads of local governments and people's perceptions of it,” and “prohibition of dualization between the right to vote for heads of local governments and the right to vote for members of local assembly.” These grounds were not, however, valid ones. Because of these arguments, it still remains as an issue whether the right to vote for heads of local governments is a constitutional right or a legal one. There should be constitutional grounds at least to recognize a right specified by law as a constitutional right. If there are constitutional grounds for the right to vote and eligibility for election for heads of local governments found in Articles 24, 25, and Article 118, Clause 2 of the Constitution, the act should be considered as a specification of these constitutional provisions rather than a new one created according to legislative formation by a lawmaker based on the law. 헌법재판소는 ‘지방자치단체의 장 선거권’과 관련된 여러 결정들을 선고하였는데, 우선, 당사자의 청구에 대해 그 동안 헌법재판소는 그 청구가 이유 있는지 특히, 단체장 선거권이 기본권인지 충분히 논증했어야 함에도 다소 부족한 면이 발견되었다. 다음으로, 당해 사건에 적용되는 헌법규정에 대한 해석이 기존과 다르게 된 경우에는 판례변경을 했어야 함에도 그렇지 못한 부분도 발견되었다. 마지막으로, 헌법재판소는 단체장 선거권을 헌법상 권리로 인정하는 데 제시한 논거로 ‘지방자치제도의 본질’, ‘단체장 선거의 관행과 이에 대한 국민적 인식’, 그리고 ‘단체장 선거권과 지방의회의원 선거권의 이원화 불허’라는 3가지를 들었지만, 이것이 적절한 논거가 아니라는 것을 살펴보았다. 그렇기 때문에 단체장 선거권이 헌법상 권리인지 법률상 권리인지에 관한 문제는 여전히 남아 있다고 할 것이다. 법률에 의해 구체화되는 권리를 헌법적 권리로 인정할 수 있기 위해서는 적어도 헌법적 근거를 찾을 수 있어야 할 것이다. 단체장 선거권과 피선거권의 헌법적 근거를 헌법 제24조와 제25조에 더하여 제118조 제2항으로부터 찾을 수 있다면, 그 법률은 이러한 헌법규정을 구체화한 것으로 보아야 하지, 입법자가 입법형성권에 기해 법률에 의하여 새롭게 형성한 것으로 볼 수는 없을 것이다.

양심의 자유의 체계적 지위와 그 보장에 관한 소고

손상식 세계헌법학회한국학회 2024 世界憲法硏究 Vol.30 No.1

양심의 자유가 윤리적・도덕적 판단을 자유롭게 할 수 있는 자유라면, 사상의 자유는 이를 포함하여 그밖의 모든 것에 대하여 다른 사유를 추구할 수 있는 자유이다. 그리고 신앙이 종교적 신념으로 파악되는 것이라면 양심은 윤리적인 신념을 말하는 것이므로 양자는 구별된다. 양심의 자유와 종교의 자유가 경합할 경우 양심에 관하여 논란이 된 당해 사안이 종교적 문제와 밀접한 관계에 있는 경우에는 종교의 자유의 관점에서 다투어져야 할 것이다. 가장 포괄적인 정신적 자유는 사상의 자유가 될 것이고 가장 협의의 정신적 자유는 종교의 자유가 되며, 양심의 자유는 양자 사이에 위치하기 때문이다. 양심의 자유는 1차적으로 입법자에게 양심의 자유가 제대로 보장되도록 법질서를 구체화해야 할 의무를 부과한다. 양심의 자유를 보호하는 과제가 입법자에 의해 해결될 수 없을 때 법적용기관은 일반조항이나 불확정개념을 해석・적용할 때에 양심친화적으로 대체의무나 대체행위 가능성을 적극적으로 고려해야 할 것이다. 양심적 병역거부행위는 공동체의 법질서에 대한 적극적이고 공격적인 법위반 행위가 아니라 자신의 양심을 지키기 위한 소극적이고 방어적인 행위에 불과하다. 비록 이들의 병역거부 결정이 다수의 가치와 일치하지 않더라도, 양심의 자유를 주관적 공권으로 보장하고 있는 헌법질서 하에서는 가장 강력한 제재수단인 형벌권이 곧바로 행사되어야 할 정도의 반사회적이고 반인륜적인 행위라고 할 수는 없다. 따라서 양심적 병역거부자들에게 소방시설이나 교정시설 등과 같은 곳에서 공익에 이바지하는 업무에 종사하게 한다면, 이들을 한결같이 처벌하여 단순히 범죄자로 교도소에 수용하는 것보다 광의적으로는 현대국가의 안보에 더 실질적인 효과를 가져오게 할 수 있을 것이다. 대체역법이 제정・시행되었다고 해서 양심의 자유의 문제가 모두 해결되었다고 볼 수는 없다. 이것이 또 다른 양심의 문제를 발생시킬 수도 있고 이와는 다른 차원에서 양심의 자유가 침해될 수도 있기 때문에 늘 경계의 끈을 늦추어서는 안 될 것이다. 그리고 대체복무가 또 다른 사회적 낙인이 되지 않도록 소수자에 대한 인식개선도 수반되어야 할 것이다. Freedom of conscience is free to make ethical and moral judgments, but freedom of thought is the freedom to pursue other reasons for everything else, including this. And if faith is understood as a religious belief, conscience is an ethical belief, so the two are distinct. When freedom of conscience and freedom of religion compete, if the controversial issue of conscience is closely related to religious issues, it should be dealt with from the perspective of religious freedom. Freedom of conscience primarily imposes an obligation on legislators to form a legal order to ensure freedom of conscience. When the task of protecting freedom of conscience cannot be solved by legislators, law enforcement officials should actively consider the possibility of alternative obligations or alternative actions in a conscience-friendly way when interpreting and applying general provisions or uncertain concepts. Conscientious objection to military service is not an active attack on the legal order of the social community, but a passive and defensive act to protect one's conscience. Even if their decision to refuse military service does not match the values of the majority of the national community, under the constitutional order that guarantees freedom of conscience as a fundamental right, it is not an antisocial act that requires immediate imposition of punishment, the most powerful means. Therefore, if conscientious objectors are allowed to engage in work that contributes to the public interest in places such as fire fighting facilities and correctional facilities, they can have a more practical effect on the security of the modern country in a broader sense than simply accepting them as criminals in prison. The enactment and enforcement of the Alternative Service Act does not mean that all conscientious military service issues have been resolved. We should not always be vigilant because this may cause another problem of conscience. And in order to prevent alternative service from becoming another social stigma, awareness of minorities should be improved.

명령 규칙에 대한 헌법재판소의 규범통제 필요성 및 가능절차 - 법률의 위헌여부심판에서 명령 규칙에 대한 규범통제를 중심으로 -

손상식 경북대학교 법학연구원 2014 법학논고 Vol.0 No.47

If the Constitutional Court cannot review the constitutionality of administrative decreesand regulations in any case, the constitutionality review of laws is restricted to thatextent and as a result, the Court’s power to adjudicate the constitutionality of lawsmay be negated. Therefore, it is crucial to seek a possibility of norm-control by theConstitutional Court over administrative decrees and regulations under the current law. If the substance of a law that is specified in administrative decrees and regulations isviolating the Constitution, the Court can rule that the substance at issue is unconstitutional. When the Court reviews the constitutionality of a law, the Court should take intoconsideration the enforcement ordinance, which is the delegated legislation. As anenforcement ordinance forms the details of an underlying law, when the Court ordersits unconstitutionality decisions, the Court should take into consideration the ordinanceand render a decision of limited unconstitutionality, ruling that it is unconstitutional tothe extent interpreted as the ordinance. As such, by issuing a decision of limitedunconstitutionality, the Court can void such effectiveness of law as the substance ofthe enforcement ordinance. 헌법재판소가 어떠한 경우에도 명령ㆍ규칙의 위헌여부를 심사할 수 없다면 법률에대한 위헌성 심사도 그 범위 내에서 제한받는 부당한 결과가 될 것이고, 결과적으로헌법재판소의 위헌법률심판권이 형해화될 수 있기 때문에 현행법 하에서도 명령ㆍ규칙에 대한 헌법재판소의 규범통제 방안을 모색해 볼 필요가 있다. 헌법재판소는 법률의 위헌여부심판과 관련해서 명령ㆍ규칙은 심판대상이 될 수 없다고 하지만, 명령ㆍ규칙을 통하여 구체화된 법률내용이 헌법에 위반되는 경우 헌법재판소도 당해 법률의 내용에 대하여 위헌선언을 할 수 있다. 헌법재판소는 법률조항에 대하여 위헌여부를 판단할 때는 그 위임입법인 시행령을 고려해야 한다. 시행령등은 법률의 구체적인 내용을 형성하기 때문에, 위헌결정을 선고할 때에도 시행령을고려하여 ‘(시행령처럼) …… 해석하는 한 헌법에 위반된다.’는 형식의 한정위헌결정을 선고해야 할 것이다. 따라서 한정위헌결정을 선고함으로써 시행령의 내용과 같은법률의 효력을 상실시킬 수 있게 된다.

재판소원의 금지와 원처분주의

손상식 한국헌법학회 2023 憲法學硏究 Vol.29 No.2

If the Supreme Court applied the legal provisions declared unconstitutional by the Constitutional Court, as a Constitutional Court in order to quickly and efficiently relieve the fundamental rights of the people and at the same time secure the effectiveness of the unconstitutional decision, It would be necessary to cancel not only the Supreme Court's judgment but also the original administrative disposition at the same time. In order to file a constitutional complaint against not only administrative disposition but also court trials, in accordance with the principle of supplementation, the final judgment of the final trial is subject to judgment in principle. However, the res judicata of the court does not reach a direct constitutional issue, that is, a judgment on whether fundamental rights are violated in principle. The principle of supplementation only requests administrative disposition to preferentially receive relief from rights through court trials. And it cannot be immediately concluded that even a constitutional complaint against the original administrative disposition itself that caused the trial was excluded from the legal text “excluding judgment of the courts.” There is no reason to deny the constitutional complaint against the original administrative disposition if the court has caused the irrevocable result of the judgment that used the original administrative disposition as the subject of judgment. The judgment of dismissal of the retrial is because the only procedure in which the judgment subject to retrial can be canceled was blocked by denying the binding force of the limited unconstitutional decision. The attitude of the current Constitutional Court Act on constitutional complaints does not deny the constitutional complaint against the original administrative disposition in accordance with principle of the original disposition of the revocation suit. It would be reasonable to regard the exclusion of trials from the subject of constitutional complaints in principle as prohibiting only constitutional complaints against the trial itself. Constitutional complaint against the ruling on the administrative appeal is illegal unless the ground is that the ruling itself has a unique reason for unconstitutionality. However, if a constitutional complaint is filed against the ruling itself due to its own reasons for unconstitutionality and illegality, it can be argued by filing a revocation suit, making it illegal against the principle of supplementation. 헌법재판소가 위헌결정을 선고한 법률조항을 대법원이 그대로 적용하여 재판을 하였다면, 헌법재판소로서는 국민의 기본권을 신속하고 효율적으로 구제하고, 동시에 위헌결정의 실효성을 확보하기 위해서는 대법원의 판결뿐만 아니라 원행정처분을 동시에 취소하는 것이 불가피할 것이다. 행정처분뿐만 아니라 법원의 재판에 대해서도 헌법소원을 청구하기 위해서는 보충성 원칙에 충실하면 원칙적으로 최종심의 확정판결이 심판대상이 된다. 그렇지만 법원의 기판력은 원칙적으로 헌법직접적인 문제, 즉 기본권의 침해 여부에 대한 판단에까지 미치지 않는다고 보아야 할 것이다. 보충성 원칙은 행정처분에 대해서 법원의 재판을 통해 우선적으로 권리를 구제받을 것을 요청할 뿐이다. 그리고 “재판을 제외하고는”이라는 법문으로부터 재판의 원인된 원행정처분 자체에 대한 헌법소원까지 당연히 제외되는 것은 아니라고 할 것이다. 원행정처분을 심판의 대상으로 삼았던 해당 판결이 취소될 수 없는 결과를 법원이 스스로 초래한 경우에는 원행정처분에 대한 헌법소원을 부정할 이유가 없을 것이다. 재심기각판결은 한정위헌결정의 기속력을 부인하여 재심대상판결이 취소될 수 있는 유일한 절차가 차단되었기 때문이다. 헌법소원의 대상에 관한 현행 헌법재판소법의 태도는 취소소송의 원처분주의에 따라 원행정처분에 대한 헌법소원을 부정하는 것이 아니고, 법원의 재판을 헌법소원의 대상에서 원칙적으로 제외시킨 것은 단지 재판 자체에 대한 헌법소원만 금지되는 것으로 보는 것이 타당할 것이다. 행정심판의 재결에 대한 헌법소원은 재결 자체의 고유한 위헌 사유가 있음을 그 이유로 내세우는 경우가 아니면 부적법한 것이 되지만, 재결 자체에 고유한 위헌・위법 사유가 있어 이에 대해 헌법소원을 청구하면, 취소소송을 제기하여 다툴 수 있어서 보충성 원칙에 반하여 부적법한 것이 된다.

특별법원으로서 군사법원의 헌법적 지위에 대한 고찰

손상식 제주대학교 법과정책연구원 2017 法과 政策 Vol.23 No.3

군사재판을 관할하는 기관으로서 군법회의는 1948년 제헌헌법이 제정되기 전에도 존재해 왔던 것으로 보인다. 그럼에도 불구하고 1948년에 제정된 제헌헌법에는 군법회의에 관한 규정은 존재하지 않았다. 군법회의에 대한 위헌시비를 일거에 해결하고자 1954년 헌법은 제83조의2를 신설하였다. 절차적 기본권인 재판청구권의 실현은 법원의 조직과 절차에 관한 입법에 의존하고 있기 때문에 입법자에 의한 재판청구권의 구체적 형성은 불가피하다. 따라서 ‘군인・군무원의 군사재판을 받을 권리’의 실현은 군사법원의 조직과 절차에 관한 입법을 필요로 하고, ‘군사법원에 의한 군인・군무원의 군사재판을 받을 권리’에 대해서는 입법자에 의한 재판청구권의 구체적 형성은 불가피하다고 할 것이다. 제헌헌법 초안을 작성했던 유진오 박사의 문헌에 비추어 보면, 군사법원이 반드시 사법부, 즉 법원에 속해 있을 필요는 없지만 군사법원의 최종심은 대법원에서 해야 하는 것으로 이해할 수 있을 것이다. 헌법 제110조 제2항이 “군사법원의 상고심은 대법원에서 관할한다.”고 규정하고 있는 것을 이러한 관점에서 이해할 수 있을 것이다. 헌법 제102조 제1항은 “대법원에 부를 둘 수 있다.”고 규정하고 있다. 이에 따라 행정부・특허부뿐 아니라 군사부 등을 둘 수 있는데, 이것은 법원 내부조직의 전문성에 대한 요청으로 볼 수 있을 것이다. 그리고 헌법 제102조 제3항은 “대법원과 각급법원의 조직은 법률로 정한다.”고 규정하고 있다. 이에 따라 특수법원으로서 행정법원・특허법원 등의 전문법원을 법률로 설치할 수 있는데, 이것은 법원조직의 전문성을 충족시키고 있는 것으로 볼 수 있을 것이다. 이 연장선상에서 보면 군사부를 두고 있다는 점에서 이들과 질적으로 전혀 다르지 않은 특별법원으로서 군사법원을 이해할 수 있다. 따라서 현행 헌법이 일반법원과 달리 군사법원을 특별법원이라고 한 것은 ‘법원에 속해 있지 않은 사법기관’을 표현하기 위하여 특별법원이라는 용어를 사용한 것으로 볼 수 있고, 특수법원과 특별법원의 구별은 상대적인 것에 불과한 것으로 볼 수 있다. 현행 헌법이 법관과 달리 재판관이라는 용어를 사용한 것도 ‘법원에 속해 있지 않은 사법기관’의 구성원을 표현하기 위하여 별도로 재판관이라는 용어를 사용한 것으로 이해해 볼 수 있다. 다만 군사재판의 특수성을 고려한다고 하더라도 그로 인해 사법권의 독립 등 헌법의 근본원리에 위반되는 경우라면 군사법원의 헌법적 한계를 일탈한 것으로 보아야 할 것이다. The courts-martial, as an institution that has jurisdiction over military trials, seems to have existed even before the establishment of the Korean constitution in 1948. Nevertheless, regulations on courts-martial did not exist in the Korean constitution established in 1948. In order to figure out the unconstitutionality of courts-martial at a single stroke, Article 83-2 of the Constitution of 1954 was newly stipulated. As the realization of the right of access to courts, a procedural fundamental right, depends on legislation on the organization and procedures of courts, the specific formation of the right of access to courts by legislators is inevitable. In order to grant the right to military trials to active military service or employees of the military forces, legislation on the organization and procedures of military courts is needed. With regard to the right to military trials to active military service or employees of the military forces by military courts, the specific formation of the right of access to courts by legislators is inevitable. According to the literature by Dr. Yu Jin-o, who wrote the draft of the first constitution, military courts do not necessarily have to belong to the judiciary, that is courts, but final judgment of military courts should be carried out in the Supreme Court. This can be understood on the basis of clause 2 of Article 110 of the constitution, which stipulates, “The Supreme Court shall have the final appellate jurisdiction over military court.” Clause 1 of Article 102 of the constitution stipulates, “Departments may be established in the Supreme Court.” Based on this, administration department, patent department and military department can be established. This is because of the request for the professional internal organization of courts. In addition, clause 3 of Article 102 of the constitution stipulates, “The organization of the Supreme Court and lower courts shall be determined by act.” Based on this, specialist courts, as specialized courts, including administrative courts and patent courts can be established by act. This seeks for the professionalism of court organization. Given all this, as military department is established in the Supreme Court, military courts can be understood as special courts which are not different from courts mentioned above in terms of quality. Therefore, as for the current constitution’s designation of military court as special court, not ordinary court, the constitution has used the term of special court to express that military courts are judicial agencies which do not belong to courts. The differentiation of specialized courts from special courts is nothing more than something relative. The reason the current constitution uses the term of justice instead of judge is that it uses the term to express the members of judicial agencies which do not belong to courts. However, even when considering the specialty of military trials, cases which violate the independence of the judiciary should be considered to have deviated from the constitutional limitation of military courts.

법률에 의해 구체화되는 기본권의 심사기준과 심사강도- 헌법 제25조의 공무담임권을 중심으로-

손상식 전북대학교 부설법학연구소 2014 法學硏究 Vol.43 No.-

The standards of review must be chosen after identifying issues and characters related to contents of specific constitutional rights. Especially, one needs to articulate the characters of constitutional rights; whether a certain right can be involved in a negative and defensive function (protective rights) to protect the holders against the state interferences or to allow holders to ask for substantive benefits (rights to social benefits). As such, if the relevant rights are categorized as protective rights, the judicial review must apply the principle of prohibition of over-restriction; otherwise, it must apply the principle of prohibition of under-protection. And the reviews of equal rights must be involved in the principle of prohibition of arbitrary exercise or the principle of proportionality. In this context, the characters of right to take the office can be analysed in the following way. The rights to be elected and the rights to assume the office are categorized as the equal rights, and the rights not to be discharged without justified reasons and the rights are considered to be within the category of the protective rights. Therefore, the standards of review must be in accordance with the principle of proportionality or the principle of prohibition of overrestriction. But, it is not reasonable that only those principles can be applicable to this case. Since the restriction of constitutional rights should not empty their contents, concrete principles drawn on objective value orders, for example, the rights to be elected on equal and general footings and the principle of merit system can be understood as the important standards of the constitutional review. Gradualization in intensity of constitutional review matters in the phase of review over a resonable relation between end and means and necessity of right restriction. But, the constitutional court considers the review of a reasonable relation between end and means as a principle of ‘void for vagueness’, so that the gradualization in the intensity of constitutional review is more important in the course of reviewing the necessity of right restriction. The court must consider whether plausible alternatives are available in reviewing the necessity of right restriction; in this case, the intensity of review depends on at what level and on what grounds those alternatives are articulated in the course of reviewing whether there is less restrictive measures to achieve the purpose of legislation. The rights to become a candidate and the rights to be elected on equal footings and the rights to take office equally do not allow the legislature to have broad delegation due to special features such as the framework of reservation of laws and realization of the public interests in the sense that those are aimed for equal protection. In this case, the normativity control can be made not only in the context of quantity in a strict sense but also in the sense of quality. In addition, the review can be stricter because the rights for the public officials not to be discharged without justified reasons are more important than the rights for the public officials not to be suspended without justified reasons. However, in the case of the rights for the public officials not to be deprived of their status, highly intensitive controls are required because the loss of status is involved in serious encroachments of legal interests. On the other hand, in the case of the rights for the public officials not to be discharged without justified reasons, more generous controls in the perspective of persuasiveness of right restrictions are required. But, although the intensity of review can be gradualized according to contents of subjective rights in specific cases, such gradualized standards can be applied flexibly according to the degree of regulation effects. 자백배제법칙의 이론적 근거를 위법배제에서 찾는 다수의 학자들은 자백배제법칙과 위법수집증거배제법칙이 통합되었다는 입장에서 자백배제법칙은 위법수집증거배제법칙의 ‘특칙’ 또는 ‘강화된 실정법’ 규정이므로 진술거부권을 고지하지 않고 얻어낸 자백은 형사소송법 제309조에 의해서 증거능력이 배제된다고 설명한다. 이들은 “진술거부권의 고지라는 형식적 기준에 의해서 진술의 임의성이 영향을 받는 것이 아님”을 인정하면서도, 그 결과물이 ‘자백’인 이상 제309조의 “임의로 진술한 것이 아니라고 의심할 만한 이유가 있는 때”에 해당한다고 해석한다. 이러한 해석은 판례에 의해서만 제한적으로 인정되던 위법수집증거배제법칙의 한계를 제309조의 명문규정을 통해 타개하려는 현실적인 목표를 지니고 있었다. 그러나 입법 시기, 입법자의 의도, 미국 연방대법원이 주도한 형사절차 혁명과의 시차, 우리 대법원의 판례 발전 과정, 제308조의 2에 의한 위법수집증거배제법칙의 명문화 등을 생각할 때, 형사소송법 제309조를 굳이 “널리 자백 취득의 과정에 있어서 적법절차에 위반하여 획득한 증거를 금지하는 실천적인 증거법상의 원칙”으로 무리하게 범위를 넓혀 해석할 이유는 없다. 위법배제설이 제309조의 “임의로 진술한 것이 아니라고 의심할 만한 이유가 있는 때”가 위법하게 획득한 모든 자백에 적용된다고 해석한 것은 근본적으로 위법수집증거배제법칙의 불확실성을 제거하기 위함이었다. 하지만 2007년에 위법수집증거배제법칙이 형사소송법에 명문화됨으로써 이와 같은 불확실성은 제거되었다. 위법하게 획득된 자백이라고 해서 획일적으로 증거능력이 배제되는 것도 아니어서 절차적 위법이 임의성보다 반드시 더 명백하고 객관적인 기준이라고 볼 수도 없다. 따라서 임의성은 존재하나 진술거부권이 고지되지 않은 상태에서 얻어낸 자백은 제309조 ‘강제 등에 의한 자백의 배제법칙’이 아니라 제308조의 2 위법수집증거배제법칙에 의해 증거능력이 배제된다고 해석하는 것이 타당하다.

韓國勞使關係의 展開方向

孫相植 慶北大學校 經營大學院 1991 最高經營者課程 論文集 Vol.- No.13

경찰공무원시험의 응시연령 ‘상한’ 제한으로 인한 공무담임권의 침해 여부- 헌법재판소 2010헌마278 결정에 대한 평석을 중심으로 -

손상식 단국대학교 법학연구소 2020 법학논총 Vol.44 No.1

Under the right to hold a public office, the right to appointment to public service,which guarantees that every individual can be equally appointed to public service,contains the content about equality right. Here, the right to appointment to publicservice applies to “cases of areas where discrimination is especially prohibited by theConstitution” and “cases of criteria that should not be grounds for discriminationaccording to the Constitution.” The Constitution especially demands equality in suchcases, to which the principle of proportionality, a strict measure of screening, shouldbe applied. Article 25 of the Constitution applies the principle of statutory reservation to theright to hold a public office, thus ensuring the right is implemented specificallythrough law and accordingly recognizing its right to legislative formation to somedegree. If the upper limit of examinee age is applied for the Police OfficersExamination, examinees who are older than the upper limit will be blocked from theopportunity to take the exam itself. This will pose a serious limit to the right tohold a public office, which means that the legislators’ comprehensive right tolegislative formation cannot be recognized. It cannot be simply stated that some are able talents just because they are youngand that others will lower administrative efficiency just because they are old. In asituation with no premise of the conditions to ensure that individuals exert their abilities fully in their respective areas, one will not be able to promote administrativeefficiency and expect the efficient allocation of human resources just by setting theupper limit of examinee age. If the government puts a general limit based on age to recruit superior talents forcertain public offices, it will be too excessive and make the examination system,which is supposed to assess individuals’ abilities objectively, almost meaningless. Many individuals can be able talents in physical conditions and strength regardless ofage. It will be desirable to assess their abilities with an optimized examination torecruit able talents in physical conditions and strength. 공무담임권 중 평등하게 공직에 취임할 수 있는 공직취임권은 평등권에 관한 내용을 포함하고 있다. 이때 공직취임권은 ‘헌법이 차별을 특히 금지하고있는 영역을 제시하고 있는 경우’뿐만 아니라 ‘헌법이 스스로 차별의 근거로삼아서는 아니되는 기준을 제시하고 있는 경우’에 해당하는 것으로 볼 수 있다. 따라서 이 경우는 헌법에서 특별히 평등을 요구하고 있는 경우에 해당하여 엄격한 심사척도인 비례원칙이 적용되어야 할 것이다. 공무담임권에 대해 현행 헌법 제25조는 법률유보의 형식을 취함으로써 공무담임권이 법률을 통해 구체적으로 실현된다는 점에서 어느 정도의 입법형성권을 인정할 수는 있지만, 그렇다고 하더라도 경찰공무원시험의 응시연령 상한을 제한함으로써 이에 초과하는 지원자에게는 응시기회 자체가 봉쇄된다는점에서 공무담임권의 중대한 제한이 되기 때문에 입법자에게 광범위한 입법형성권이 인정된다고 볼 수는 없을 것이다. 오늘날 청년실업과 고령인구 증가로 인하여 단순히 젊다고 해서 유능한 인재일 수는 없고, 반대로 고령이라고 해서 행정의 효율성을 떨어트린다고 단언할 수도 없다. 각자의 영역에서 자신의 능력을 최대한 발휘할 수 있는 여건이전제되지 않은 상황에서 응시연령의 상한을 제한하는 것만으로는 행정의 효율성을 도모할 수도 없고, 인적 자원의 효율적인 배분도 기대할 수 없을 것이다. 국가가 해당 공직에 필요한 우수한 인재를 선발하기 위하여 연령에 의해일반적으로 제한하는 것은, 자신의 능력을 객관적으로 평가하는 시험이라는제도를 거의 무의미하게 만드는 지나친 제한이라고 할 것이다. 연령과 관계없이 신체적⋅체력적으로 유능한 인재가 얼마든지 있을 수 있기 때문에 신체적⋅체력적으로 유능한 인재를 선발할 수 있는 최적화된 시험을 통해 그 능력을 판단할 수 있는 기회는 부여되어야 할 것이다.

지방자치의 헌법적 보장의 의미 ― 지방자치의 기존 시각에 대한 비판적 검토를 중심으로 ―

손상식 서울시립대학교 서울시립대학교 법학연구소 2017 서울법학 Vol.24 No.4

지방자치란 일정한 지역을 단위로 하여 그 지역의 사무를 국가의 간섭 없이 주민 스스로 자신의 책임 하에 직접 처리하는 것을 말한다. 따라서 지방자치에서 단체자치는 지방자치의 형식(외형)을, 주민자치는 지방자치의 실질(본질)을 의미하는 것으로 이해할 수 있다. 지방자치권의 본질과 관련하여 지방자치권은 공권력성을 부인할 수 없을 것이다. 국가의 모든 공권력은 국민으로부터 나온다는 점에서 지방자치권 역시 주민이 아닌 국민으로부터 그 권원을 찾을 수밖에 없다. 지방자치권 중에서도 특히 자치입법권과 관련하여, 지방자치단체의 자치입법은 대통령령 등과 같은 행정입법과는 헌법적 근거를 전혀 달리 하는 독자적인 규범으로 보아야 한다. 현행 헌법은 지방의회의원과 지방자치단체의 장을 주민이 직접 선출하도록 하고 있다. 지방자치단체의 기관을 구성하기 위해 선거가 실시된다는 것은 그 지역을 정치적인 단위로 인정하는 것을 의미한다. 이러한 관점에서 지방자치단체는 국가 영토의 일부를 구성요소로 하는 지역적 통치단체라 할 수 있다. 지방자치단체 기관의 조직형태는 주민의 관여방식에 따라 직접민주제형과 대의제형으로 구분이 가능한데, 대의제형 중에서 의원내각제형과 대통령제형은 권력분립 원칙의 조직적ㆍ구조적 실현형태에 해당하는 국가의 정부형태(의원내각제와 대통령제)와 유사한 것으로서 권력통제 기능을 수행한다. 현행 지방자치법이 취하고 있는 대통령제형은 권력분립의 원칙에 더욱 충실한 집행기관의 구성방식이라고 할 수 있다. 지방의회의 지위 중에서도 특히 입법기관으로서의 지위와 관련하여, 지방자치단체의 조례제정권은 행정부의 위임입법권과는 질적으로 다른 차원의 자주입법권이고, 이를 행사하는 지방의회는 헌법(제117조 제1항)에 의한 직접적인 입법기관이라고 보아야 할 것이다. ‘기초지방자치단체—광역지방자치단체—국가’로 이루어지는 계층구조에 있어서 보충성 원칙은 하위조직이 그 기능을 수행하기 어려울 때에만 상위조직의 관여를 인정하는 원칙이다. 이러한 보충성의 원칙은 결국, 지역주민의 생활과 밀접한 사항에 대해서는 그 지역주민 스스로 결정을 할 수 있도록 기능배분 내지 권한배분이 이루어져야 하는 것을 의미하고, 이러한 기능배분 내지 권한배분은 기능적 권력통제는 물론, 그 지역주민으로 하여금 스스로 결정하게 하는 ‘풀뿌리 민주주의’를 실현한다. 현행 지방자치는 지역주민 자신들이 직접 선출한 지방자치단체의 장과 지방의회를 통하여 그 지역의 사무를 처리하도록 하는 대의제 또는 대표제 지방자치를 보장하고 있다. 결국, 현행 대의제 지방자치는 대의제 민주주의의 지역적 실현을 의미한다. 이러한 대의제 지방자치를 보완하기 위하여 현행 지방자치법은 주민에게 주민투표권과 주민소환권 등과 같은 직접민주제적 요소를 가미하고 있다. 다만, 법률에 의하여 직접민주제적 요소를 도입하는 경우에는 기본적으로 대의제와 조화를 이루어야 하고, 대의제의 본질적인 부분을 침해하여서는 아니 되기 때문에 바로 이러한 점은 직접민주제의 한계로 작용한다고 할 것이다. Local autonomy means that citizens in a certain district or region govern and deal with their regional affairs on their own under their responsibilities without any interference from the nation. Accordingly, it can be construed in this system that local government refers to form(appearance) of local autonomy, and citizens' autonomy refers to substance(essence) of local autonomy. In terms of nature of the autonomous right, the right cannot deny governmental authority. The source of the local autonomous right also comes from the people not from the citizens in that all the governmental authority of the nation, comes from the people. To hold an election in order to organize a local autonomous body means that the relevant district has been recognized as a political unit. In this respect, local autonomous organization can be a local governing group that consists of a territorial part of the nation. The organization of the local autonomous body, can be categorized as a direct democracy type and a representative type according to the way citizens involve in. Of the representative type, the parliamentary government and presidential system are similar to the forms of government of the nation (parliamentary government and presidential system) applicable to organizational and structural forms based on the principle of separation of powers, and perform the function of controlling the power. The presidential system that the present Local Government Law adopts, is a configuration mode of the law enforcement agency more faithful to the principle of separation of powers. The subsidiarity principle suggests that the distribution of functions and authorities should be made so that local residents decide on their affair which are closely related with their lives for themselves. The distribution of functions and authorities can also realize “grassroots democracy” in which local residents can make decisions on their own, as well as functional control of powers. The current local government system guarantees representative system or representative local autonomy in which heads of local government local autonomous bodies directly elected deal with regional affairs through local councils. After all, the present representative local autonomy signifies the local realization of representative democracy. To make up for the representative local autonomy, the present Local Government Law adds elements of direct democracy such as the citizens' rights to vote and to recall.