독일 공법상 규제된 자율규제제도 - 우리의 지방공기업법과 지방자치법과의 관련성에 대하여 -

서보국 한국지방자치법학회 2019 지방자치법연구(地方自治法硏究) Vol.19 No.1

신고전학파와 신자유주의자의 ‘작은 정부론’으로 인한 민영화, 민관협력 및 보장국가라는 개념이 발전되어 왔고 사인에 의한 국가임무 수행에 있어서 공무수탁사인이나 행정보조자가 아닌 ‘규제된 자율규제’가 등장하였다. 환경법과 미디어법에서 시작하여 제조물관리법과 경제법에서도 시대의 변화에 따른 규제의 형태가 규제완화와는 차원을 달리하는 형태로 나타나게 되었다. 고권적 타율규제와 사회적 자율규제가 혼합된 형태를 가진 규제된 자율규제는 질서국가에서 급부국가를 거쳐 보장국가로 나아가는 국가의 역할 변화에 따라 사회적 요청에 부응하는 형태로 진화된 것이다. 독일에서는 규제된 자율규제의 일반론으로 사후적 평가개념이자 총괄개념인 보장국가에서의 제도적 수단인 규제된 자율규제에 대해 여러 문헌에서 총론적 분석을 시도하고 있다. 설득력 있는 견해로 규제된 자율규제에서도 그 규제의 중심은 국가에 머물러 있으며, 효율성의 증대를 위해 민영화된 국가임무에 대해 계속적으로 국가가 조종권한을 유지하기 위해 선택한 특별한 국가적 조종전략으로서의 규제의 전치화라는 견해도 존재한다. 이러한 일반론을 바탕으로 분야별로 청소년보호를 위한 미디어법, 제조물안전인증을 위한 제조물안전법 및 환경감사를 위한 환경법에서 발전하고 있다. 그러나 우리의 경우 민영화로 인한 자율규제로 지방공기업법과 지방자치법과의 갈등이 발생하고 있다. 공영화와 전통적인 규제의 영역에 머물러 있었다면 지방의회의 권한에 포함되어야 할 사안들이 자율규제의 영역으로 전환되었기 때문이다. 2003년부터 현재까지 대중교통정산업무는 공법상 계약을 통해 사업시행자의 자율규제의 형태로 맡겨져 있는 상태다. 대중교통카드 사업이 공공사업의 성격이 명확함에도 불구하고 예산상의 부족을 이유로 민자사업으로 추진되면서 민영화의 한계와 공공성 확보 및 규제된 자율규제의 논란이 없어지지 않고 있다. 구 지방공기업법에서 지방자치단체가 50%미만을 출자하는 주식회사의 형태인 ‘제3섹터’도 지방공기업에 포함되는 것으로 분류하였기 때문에 구 지방공기업법 제77조3에서 ‘출자’의 의미에 무상양여도 포함되는지의 문제였다. 그러나 현재는 이 조항이 삭제되어 문제가 되지는 않는다. 지방자치법 제41조 및 동법 시행령 제42조에 따라 총 자본금의 25% 이상을 지방자치단체와 소속 공기업 등이 출연·출자한 경우 감사 대상이며 법제처의 유권해석에도 불구하고 행정사무감사를 거부한 ㈜한국스마트카드에 대해 서울시에 과태료 부과를 의뢰하는 사건이 발생하였다. 그러나 법제처의 유권해석에는 앞에서 설명한 출자와 출연의 정의에 맞지 않다는 문제점이 있었다. 결론적으로 규제된 자율규제는 기존의 고권적 규제의 약점을 보완할 뿐만 아니라 민영화된 영역에서도 전략적으로 국가적 조종의 전치화를 가능케 한다는 시사점이 도출된다. 대중교통정산사업 사례에서 볼 수 있듯이 민자사업의 공공성을 강화하기 위한 지방자치단체의 보장책임은 어디까지이며, 어떤 형태로 충족시켜야 하는지에 대한 해결방안을 찾기 어려운 상황이다. 따라서 앞으로 자율규제의 논의에서 지방자치권과의 관계에 대한 논의가 시작될 필요가 있다. This article is a new legal figure on “regulated self-regulation” in neoliberal privatization. Regulated self-regulation has its origins in environmental and media law. In addition, it is used, for example, in product safety law for product certification and in commercial law in the form of controlling the accounting. Regulated self-regulation is the combination of imperative regulation and social self-regulation. Under imperative regulation is the sovereign external regulation by the state to understand. The concept of “regulated self-regulation” is changing the role of the state away from hierarchical control towards the modulation of social processes. If the state now only ensures that this task is performed by private individuals in areas in which it formerly took over the provision of public services, the term “guarantee state” is used. In the state of guarantee, administrations and social actors are pursuing strategic goals in ever closer cooperation networks. Regulated self-regulation is not about law-enforced social governance but about a specific governmental control strategy. Unlike in Germany, self - regulation in Korea has caused problems in the local public enterprises act and the local government law. From 2003 onward, the public transportation settlement work has been entrusted to the contractor in the form of self-regulation of the project owner through contracts. Despite the clear nature of the public transportation business, the public transportation card business is being promoted as a private business due to lack of budget, so that the controversy over privatization, securing of publicity and regulated self-regulation remains. In the former local public enterprises act, the 'third sector', which is a type of corporation in which local governments invest less than 50%, was also classified as being included in local public enterprises. Therefore, in Article 77-3 of the former local public enterprises act, it was a matter of whether ‘Provided free of charge’ was included in the meaning of ‘Investment’. At present, however, this provision is removed and is not a problem. In accordance with Article 41 of the Local Government law and Article 42 of the it’s Enforcement Decree, the company is audited by local council, if more than 25% of the total capital amount is invested by a local government or affiliated public corporation. The privatization and self-regulation of the public transportation business have resulted in the power and conflicts of the local councils. There has been a case of requesting a penalty charge to KSCC, which refused to be audited by local council, despite the legal interpretation of the Ministry of Government Legislation. However, there is a problem that the interpretation of the MOLEG does not conform to the definition of Contribution and Investment described above. In conclusion, regulated self-regulation not only compensates for the weaknesses of the regulatory regime, but also suggests that it is possible to strategically transform the national control in the privatized area. As can be seen from the case of the public transportation settlement business, it is difficult to find a solution to the extent to which local governments are responsible for ensuring the publicity of the private-sector business and how to meet them. In this meaning, a comparative analysis of regulated self-regulation, using the example of the Public Transport Fare System in Seoul and KSCC (Korea Smart Card Co., Ltd.), is considered to be systematic analysis.

“취소소송의 소송물 개념의 기능에 대한 재조명”에 대한 토론문

서보국 한국행정법학회 2023 행정법학 Vol.24 No.1

합헌적 조세법률을 적법 적용한 과세처분의 위헌적 결과에 대한 납세자의 권리보호 근거로서 헌법 제107조 제2항

서보국 한국세법학회 2010 조세법연구 Vol.16 No.1

본 논문은 국가경쟁력강화위원회의 규제형평제도 도입안과 관련하여 그 대상에서 제외되고 있는 조세법의 영역이 불형평한 과세처분의 발생빈도가 더 높을 뿐만 아니라 개별적인 예외규정의 추가 개정으로 불형평문제를 해결할 수 없는 대량 조세행정의 특성을 고려해 볼 때, 오히려 조세법의 영역에 우선적으로 형평면제처분 등의 교정수단이 도입될 필요가 있다는 것을 주장하고 있다. 본문의 내용으로 우리에게는 생소한 독일 국세기본법(Abgabenordnung) 제163조와 제227조를 근거로 한 과세관청의 형평면제처분(Billigkeitserlass)의 공법․조세법상 체계적인 해석과 한국 조세법 실무상 권리구제절차에 있어서 헌법을 근거로 한 직접 적용 가능성을 설명한다. 이러한 독일 국세기본법의 일반적 수권규정을 1900년대 초반부터 신설하여 계속 유지하고 있음으로 인해서 형평성 보장 및 조세정의의 실현에 대한 법이론적 또는 법정책적 논쟁을 실정법과 도그마의 영역으로 끌어들인 발생사적 근거와 이로 인한 공법상의 논쟁을 소개한다. 독일에서는 1890년대 형평면제처분과 사면권과의 구분에 대한 논쟁이 있은 이후에 1960년대에는 형평면제처분에 대한 사법심사의 범위에 대해서 연방행정법원과 연방조세법원이 서로 대립하게 되어 결국 1971년에 연방최고법원 간 공동재판부를 구성하여 ‘구성요건과 법효과의 구분이 없는 통일적인 재량규정’으로 결정하여 판례의 입장을 통일시켰다. 이 판례를 전후하여 공법학에서는 또 다시 행정재량의 본질과 구조에 대한 다양한 견해를 발전시키는 계기가 되었으며 특히 ‘판단 여지’ 이론의 인정근거로 주장되기도 하였다. 또한 행정법학에서 논의되는 억제적 금지(repressives Verbot), 즉 이러한 강행규정의 법적용으로 인한 부당한 결과의 보완수단으로 해제 유보(예외적 승인) 등으로 표현되는 면제처분수권규정, 가혹함완화규정과 조세법에서의 형평규정을 각각 설명하고 있다. 3개의 비슷하나 각기 다른 점을 가지고 있는 위 규정들의 공통점은 모두 강행규정을 전제로 한 수권규정이라는 점이다. 본 논문에서는 특히 형평면제 수권규정으로 인해 문제가 되고 있는 조세법의 적용 사례들 중 기업회생 절차상 채무면제이익(Sanierungsgewinn)에 대한 불형평한 과세를 분석하고 있다. 또한 한국의 헌법체계에서 대법원의 실무에 따르면 헌법 제107조 제2항을 직접 근거로 1심의 행정법원에서부터 불형평한 과세에 대한 납세자의 권리보호가 현행 법제에서도 가능하다는 결론을 도출하고 있다. Der Begriff “Billigkeit” geht auf Aristoteles zurück. Seine grundlegenden Darstellungen über den Begriff “Epieikeia (έπιείκεια)” haben nicht nur die römische “aequitas”, sondern auch viele wichtige Rechtsphilosophen wie z. B. Thomas von Aquin, Hugo Grotius, Gustav Radbruch und Max Rümelin beeinflusst. Beim Erlass der §§163, 227 AO hat sich der Gesetzgeber an deren Grundgedanken mitorientiert. Der in dieser Arbeit verwendete Begriff des “Billigkeitserlasses” ist als Billigkeitsmaßnahme nur nach den §§163, 227 AO 1977, also im Sinne des §131 RAO, zu verstehen. Dabei wird von verschied- enen verfahrensrechtlichen Auswirkungen zwischen beiden Vorschriften ab- gesehen. Anders als die Dispensermächtigung, die zur Durchbrechung allgemeiner Normen für bestimmte konkrete Einzelfälle dient, begrenzen oder erweitern Härteklauseln von vornherein unter dem Gesichtspunkt der Individualgerechtigkeit den Geltungswillen der Norm. Im Ergebnis stellen die §§163, 227 AO 1977 besondere steuerrechtliche Härteklauseln dar. Dies hat zur Folge, dass Dispensationsermächtigung, Härteklausel und die §§163, 227 AO nicht identisch sind. Der Billigkeitserlass im Steuerrecht ist ein bereichs- pezifischer, grundrechtsindizierter Sonderfall der öffentlich-rechtlichen Härtek- lausel. Beim Billigkeitserlass stellt sich die Frage, ob die Erhebung von Steuern auf Sanierungsgewinne den zu sanierenden Steuerpflichtigen oder das zu sanierende Unternehmen erdrosseln und nicht mit dem Ziel der Sanierung vereinbar sein würde. Die Steuerfreiheit des Sanierungsgewinns könnte aber nach den Grundprinzipien des Einkommens- und Körperschaftssteuerrechts systemwidrig sein, wenn der durch den Erlass der Verbindlichkeiten entste- hende Gewinn mit laufendem und vorgetragenem Verlust unbegrenzt verrechnet werden könnte. Bei der Verewigung des Verlustvortrags könnte also die Steuerfreiheit des Sanierungsgewinns zu einer doppelten einkommens- mindernden Wirkung des Verlustes führen. Die Unternehmssteuer auf ein nach Ausschöpfen der ertragsteuerrechtlichen Verlustverrechnungsmöglichkeiten verbleibender Sanierungsgewinn ist nichts anderes als eine Erdrosselungs- steuer mit konfiskatorischer Auswirkung. Aus diesem Befund kann festgestellt werden, dass die Besteuerung des Sanierungsgewinns in Süd-Korea verfassung- swidrig ist. Aufgrund Art. 107 Abs. 2 KV kann der Steuerpflichtige einen Rechtsanspruch auf Aufhebung der unbilligen Steuerbescheide vor den Verwaltungsgerichten geltend machen.

오픈소스를 활용한 개방형 클라우드 플랫폼의 적용 사례

서보국,김태현,금득규 한국정보처리학회 2016 정보처리학회지 Vol.23 No.6

<지방재정의 건정성과 지역경제 활성화>에 대한 종합토론문

서보국 한국지방자치법학회 2019 한국지방자치법학회 학술대회 자료집 Vol.72 No.-

지방교육자치에 관한 법제의 변화

서보국 한국지방자치법학회 2020 한국지방자치법학회 학술대회 자료집 Vol.2020 No.-

조세법상 법관의 법형성과 그 한계―대법원 2020. 7. 29. 선고 2019두56333 판결에 대한 평석을 중심으로―

서보국 한국세법학회 2022 조세법연구 Vol.28 No.1

In the case of the statutes at issue in the target judgment, all problems arise in that the tense for the judgment criteria in the Supplementary Provisions of the Enforcement Decree is the present, and the “applicable” is the past. Income tax is a period tax, and the duty to pay the tax is established at the end of the one-year taxable period. This is because, at the time of January 1, there were no data to determine whether the company was a small business. The criteria for judging a small business under the Restriction of Special Taxation Act are also based on the average number of employees per year and sales per year. Therefore, it is confirmed that the relevant laws and regulations are composed of language that is structurally flawed to regulate the case. In order to solve the deficiencies in these supplementary provisions, more concrete arguments for teleological interpretation or teleological extension (or reduction application) are needed. In addition, it is necessary to clearly distinguish the limits of these issues from the point of view of the judge's discovery of the law and the formation of the law. The judgment of the subject matter was interpreted as a legal interpretation that goes beyond the meaning of the text of the supplementary regulations at issue. As an objective teleological extension that is not favorable to the taxpayer, it is a law-forming action, not a law-discovery action of a judge. The text of the Addendum of Issues is a requirement only when an enterprise that was previously a small enterprise is no longer a small enterprise according to the amended provisions. However, this is an expanded application of the requirements of the by-laws. If it had been stipulated in the present tense rather than the past tense, the legislative void would have been reduced. The target judgment that extended the application of the legislative void that should have been resolved through the amendment of the law in a direction unfavorable to the taxpayer is evaluated as an attempt to form a law by a judge that is not allowed.

‘디지털세에 대한 논의’에 관한 토론문

서보국 한국재정학회(구 한국재정·공공경제학회) 2019 한국재정학회 학술대회 논문집 Vol.14 No.1

부과제척기간의 체계화를 위한 법제 개선방안

서보국 한국법제연구원 2015 법제연구 Vol.- No.48

Angesichts der Rechtsfigur von Ausschlussfrist zur Steuerfestsetzung in der koreanischen Abgabenordnung (KAO) handelt es sich um eine Reihe von strittigen Rechtsfragen des Wortsinnes der Steuerhinterziehung in Verbindung mit dem Steuerstrafgesetz sowie des Anwendungsbreiches eines Korrekturbescheides nach der finanzgerichtlichen Entscheidung. Dazu werden der § 26b Abs. 1 der KAO für allgemeine Ausschlussfrist und § 26b Abs. 1 für besondere Ausschlussfrist. Ähnliche Regelungen werden in 26 U.S. Code § 6501 und in § 169 AO 1977 kodifiziert. Bei näherer Betrachtung über die Steuerfestsetzungsfrist in den USA und Deutschland kann man jedoch wissen, dass es systematisch als Verjährungsfrist, nicht als Ausschlussfrist zur Steuerfestsetzung geregelt wird. Die Rechtsfrage, inwieweit ein neuer Korrekturbescheid nach der finanzgerichtliche Entscheidung erlassen werden kann, kann in Deutschland de lege lata durch § 174 AO gelöst, also nicht in Verbindung mit der Gleichheit der steuerrechtlichen Tatbestandmerkmale, mit welcher in koreanischen Finanzgerichten nachgegangen worden ist. Die bisher entstandene Rechtsfrage der Steuerfestsetzungsfrsit dürfte m. E. grundsätzlich auf die Rechtsfigur der Ausschlussfrist, welche ihrerseits nicht mit der Steuerfestsetzung harmonisiert, zurückgehen. Damit werden hier durch rechtsvergleichende Untersuchung über Steuerfestsetzungsfrist Gründe und Lösungen de lege ferenda betrachtet. 우리의 국세기본법과 관련된 법적 쟁점들 중 부과제척기간에 대해서는 1년간의 특별한 부과제척기간과 관련하여 재처분의 범위에 대한 논쟁이 진행중이다. 우리의 경우 국세기본법 제26조의2에서 부과제척기간을 규정하고 있으며 특별한 부과제척기간은 동조 제2항에서 규정하고 있다. 미국의 경우 내국세법 제6501조에서 규정하고 있으며 독일은 국세기본법 제169조에서 규정하고 있다. 그러나 좀 더 자세히 고찰해보면 미국과 독일은 체계적인 방법으로 부과소멸시효제도를 채택하여 시효정지제도를 적절히 활용하고 있음을 알 수 있다. 또한 재처분의 범위와 관련하여 독일의 경우 입법적으로 국세기본법 제174조를 규정하여 과세단위의 동일성을 고집하지 않고 과세행정의 효율적인 운용과 납세자의 권리보호 사이의 균형점을 찾아가고 있다. 공평과세의 요청에 부응하기 위한 특별한 부과제척기간이라는 법적 쟁점은 근본적으로 그 원인이 납세의무의 확정이라는 조세절차에 있어서 제척기간제도가 체계적이지 않을 수 있다고 생각한다. 따라서 본 논문은 납세의무의 확정기간과 관련하여 체계적으로 문제점이 발생할 수 있는 원인이 제척기간을 우리가 채택하였기 때문이라는 점을 비교법적 연구를 통해 고찰하고자 한다.

부가가치세법상 용역의 공급장소에 관한 비교법적 연구 ― 독일의 부가가치세법을 중심으로 ―

서보국 서울시립대학교 서울시립대학교 법학연구소 2020 서울법학 Vol.28 No.1

Under the current VAT Act, provisions for the place of supply of services are provided in Article 20, but have not changed since 1977. However, international transactions have increased since the 1990s, and recently, various types of transactions have appeared, such as electronic transactions and consolidated transactions. Therefore, it is difficult to solve the problem of the establishment of international tax jurisdiction in relation to the supply place of the service with the current provision of supply place. In the domain of VAT due to international transactions, double taxation or non-double taxation may occur. To correct this problem, in the case of supply of electronic services through international transactions, Article 53-2 of the VAT Act was newly established and implemented from 2015 in accordance with the view of consumption place as the place of supply. However, it can be seen that intangible services other than electronic services have been solved only through the legal interpretation of the Supreme Court. So it is necessary to consider the place of supply of services under the German VAT Law which has been systematically arranged as a comparative law study for improvement. For this, it is necessary to first solve the problem of classifying goods and services. Regarding the place of supply, Germany's VAT Act provides detailed information by dividing business transactions into B2B and B2C. Therefore, in the VAT Act, it is desirable to regulate the place of supply of services by dividing them into B2C and B2B, as in the case of the EU and Germany, and revising them in the direction of each principle and exception. 현행 부가가치세법상 용역의 공급장소에 관한 규정은 제20조에서 규정하고 있으나 1977년부터 지금까지 변화가 없었다. 그러나 1990년대부터 국제거래가 증가할 뿐만 아니라 최근에는 전자적 거래, 연결 거래 등 다양한 거래 형태가 나타났다. 따라서 현행 공급장소 규정으로는 용역의 공급장소와 관련하여 국제적 과세관할권 확정 등에 관한 문제를 해결하기 어려워졌다. 국제거래에 따른 부가가치세의 영역에서 이중과세 또는 이중비과세가 발생할 수 있다. 이러한 문제점을 바로잡기 위해서 국제적 거래를 통한 전자적 용역 공급의 경우에 소비지를 공급장소로 보는 견해에 따라 부가가치세법 제53조의2가 신설되어 2015년부터 시행되었다. 그러나 전자적 용역 외의 무형용역의 경우에는 대법원의 법률해석을 통해서만 해결해오고 있으나 충분하지 않음을 알 수 있다. 따라서 개선방안을 위한 비교법적 연구로서 체계적으로 정비된 독일의 부가가치세법상 용역의 공급장소를 고찰할 필요가 있다. 선결문제로서 재화와 용역의 구분문제를 해결할 필요성이 있다. 우리나라의 현행 규정이 용역을 정의하고 위임규정을 통해 열거적으로 종류를 규정하는 방식을 취하고 있기에 용역으로 구분하기 어려운 문제가 발생하고 있다. 따라서 독일의 규정에서처럼 재화의 정의와 종류를 포지티브 방식으로 규정하고 용역의 정의나 종류를 하위법령에 위임하는 것은 불필요하다. 공급장소와 관련하여 독일의 부가가치세법은 사업자의 거래를 B2B와 B2C로 구분하여 상세하게 규정하고 있다. B2C 거래를 생산지 과세원칙에 따라 공급하는 사업자의 주소지를 공급장소로 규정하고 있으며, B2B 거래를 소비지 과세원칙에 따라 공급받는 사업자의 주소로 규정하고 있다. 그러나 B2C 거래에 대해 많은 예외규정을 두고 있다는 점과 외국에서 용역이 이행되더라도, 또는 공급받는 자의 주소가 외국이라고 하더라도 국내에서 이용되거나 소비되는 경우 등의 예외규정을 통해 공급장소를 국내로 규정하고 있다. 따라서 우리나라 부가가치세법에서도 용역의 공급장소 규정을 EU와 독일의 경우와 같이 B2C와 B2B로 구분하여 규정하고 각각의 원칙과 예외를 규정하는 방향으로 개정하는 것이 바람직하다. 또한 국외에서 공급하는 용역에 대하여는 영세율을 적용하는 것으로 규정(부가가치세법 제22조)하고 있는데, 거래된 용역이 국내에서 이용되거나 소비되는 경우에는 공급장소를 국내로 하는 예외규정이 필요하다.