수사상 강제채뇨에 관한 연구

방경휘(Bang, Kyeong-Hwi) 인하대학교 법학연구소 2018 法學硏究 Vol.21 No.3

마약 등의 약물에 관한 투약 여부를 의심받는 자에 대해서는 수사기관이 조사를 할 필요가 있다. 이 때 피의자를 조사하는 방법에는 소변, 혈액, 체모검사 등이 있다. 피의자에게 앞서 언급한 세 가지 요소들을 임의로 제출받을 수 있다면 수사를 진행하는 데 어려움이 없겠지만 피의자들이 임의제출을 거부하는 경우에는 강제적으로 채취해서 검사해야 한다. 소변검사에는 혈액과 모발검사에는 없는 이점이 있으며, 특히 사안의 긴급성 및 증거 확보의 필요성 등을 이유로 강제적으로 채취해야 할 경우에는 강제채뇨를 실시해야 할 필요성도 증가한다. 강제채뇨는 수사기관이 실시하는 강제처분에 해당하므로 강제채뇨를 실시하기 위해서는 사전에 법원으로부터 영장을 청구하고 발부받아야 한다. 그런데 강제채뇨를 실시하기 위해서는 체내에 있는 소변의 채취와 소변 내 약물 성분의 존재 여부에 관한 검사 등 여러 가지의 처분이 함께 포함되어 있다. 따라서 수사기관이 강제채뇨를 집행하기 위하여 청구해야 하는 영장에는 어떤 법적 성질이 존재하는가에 관하여 정확하게 파악해야 한다. 또한, 법원으로부터 영장을 적법하게 발부받았다고 해서 즉시 아무 장소에서나 수사기관이 피의자에게 강제채뇨를 집행할 수 있는 것은 아니다. 피의자로부터 소변의 임의제출이 불가능하여 법원의 영장을 통해서 강제채뇨를 집행할 때, 수사기관은 강제채뇨를 실시할 수 있는 일정한 시설이 갖춰진 장소까지 피의자를 데려가야 한다. 그러나 이미 체포된 피의자와 아직 체포되지 않은 피의자를 수사기관이 강제채뇨영장을 통하여 강제적으로 연행할 수 있는가에 관해서는 법적 절차가 같을 수 없으므로 두 가지의 경우에 관한 강제연행의 가능 여부 및 법적 절차에 대해서 개별적으로 검토해야 한다. 그리고 강제채뇨와 관련한 쟁점 중에서는 착란상태에 빠져 있는 피의자에 관한 강제채뇨를 할 수 있는가 그리고 강제채뇨영장에 의하여 수사기관은 일정한 주거 내에 출입해서 피의자를 강제연행할 수 있는가 등이 있으므로 이에 대해서도 검토가 이뤄져야 한다. 마지막으로 이와 같은 논의를 토대로 향후 수사기관이 강제채뇨를 집행하기 위해서는 어떠한 방안이 필요한가에 관하여 살펴봐야 한다. 우리나라에는 아직 강제채뇨에 관한 구체적인 성문법적 근거가 없으며 대법원의 판례조차 존재하지 않기 때문에 수사기관이 강제채뇨를 집행하기 위한 명확한 법적 근거가 없다는 문제점이 있다. 그러므로 무엇보다도 법령의 제정을 통하여 강제채뇨의 법적 근거를 명확하게 확보하는 것이 우선적인 과제라고 판단된다. 그리고 입법 과정에서 앞서 논의했던 사항을 반영할 수 있다면 수사기관에 강제채뇨를 실시해야 할 상황이 발생했을 때, 법적 근거의 부재 및 절차의 애매모호함으로 인한 혼란을 최소화할 수 있으리라 생각한다. Investigation agencies must look into those who are suspected of the use of illegal drugs. In such cases, sampling of urine, blood and hair is mainly used as a means of investigation. When a suspect agrees to voluntarily submit his/her urine, blood and hair, investigation can be conducted rather smoothly. However, if a suspect refuses to do so, compulsory investigation is required. Urine sampling has benefits that blood and hair sampling does not. The need for compulsory urine sampling increases particularly when there is necessity of secure evidence, or if a case is urgent. It should be examined what kind of measures are necessary for investigation agencies to conduct compulsory urine sampling in the future. Because there are neither specific legal grounds nor the Supreme Court precedents in Korea, investigation agencies lack a legal basis on which they can carry out compulsory urine sampling. Therefore, legislation for securing a legal basis is deemed a priority. If what is discussed above can be reflected in the legislation process, it is expected that confusion caused by absence of a legal basis and ambiguous procedures related to compulsory urine sampling will be minimized.

정보저장매체의 반출 후 전자정보의 탐색·선별에서의 참여권 보장에 관한 연구

방경휘 ( Bang¸ Kyeong-hwi ) 홍익대학교 법학연구소 2020 홍익법학 Vol.21 No.3

전자증거의 압수·수색에 있어서는 참여권 보장이 전자증거의 압수·수색에 의해 발생할 수 있는 사인에 관한 기본권 침해의 정도를 낮추거나 불필요한 침해를 사전에 방지할 수 있다는 효과적인 방안으로 제시 및 논의되어 왔다. 전자증거의 압수·수색에 있어서의 참여권 보장과 관련해서는, 수사현장에서 외부로 반출한 정보저장매체 또는 복제본에 저장된 전자정보의 탐색·선별·복제 과정에서 피압수자에게 참여권을 보장해야 한다고 판시한 대법원의 판례가 2015년에 나왔다. 그러나 참여권 보장에 관한 구체적인 방법과 절차 등에 대해서는 별다른 언급이 없었다. 전자증거의 압수·수색과 관련하여 정보저장매체의 반출 후 전자정보를 탐색·선별 과정에서의 참여권 보장에 관한 국내에서의 논의는 전술한 대법원 판례가 나온 후, 계속해서 이뤄지고 있다. 하지만 본 판례가 참여권 보장과 관련하여 판시한 내용 등이 반영된 형사소송법의 개정은 아직까지도 이뤄지지 않고 있다. 또한 판례도 전자증거의 압수·수색에 있어서의 참여권 보장에 관한 선언적인 의미에 그치고 있다. 이와 같은 입법의 미비와 판례의 한계로 인하여 지금도 학계에서는 해석론을 통하여 해결책을 모색하고 있는 상황이 진행되고 있다. 압수·수색에 있어서의 피압수자 등에 관한 참여권 보장이 전자증거가 대상이 될 때 특히 중요해지는 이유는 전자정보가 가진 특성 때문이다. 전자증거의 경우, 수사기관이 정보저장매체를 탐색·선별하여 필요한 전자정보를 획득하는 과정에서 당해 전자정보에 관한 조작이나 훼손이 용이하게 발생할 수 있다. 특히 외형의 변형 유무 등에 관한 확인이 상대적으로 용이한 유체물과 달리 전자정보의 경우, 증거가 조작되었을 때 이것을 피압수자가 사후에 보더라도 유체물에 비해 그 사실을 파악하는 것이 대단히 어렵다. 바로 이 점이 전자증거의 압수·수색에 있어서, 특히 전자정보의 탐색·선별 단계에서 피압수자 등의 참여권 보장이 필요한 결정적인 이유라고 말할 수 있다. Discussions about guarantee of participation rights in the process of search and selection for electronic information after taking data storage media out in reference to seize and search for electronic evidence have been continued so far in South Korea. However, in reference to participation rights in seize and search for electronic evidence, revision of criminal procedure law has not yet been made until now. Besides, Cases have only declaratory meanings about guarantee of participation rights in seize and search for electronic evidence. The reason why guarantee of participation rights in seize and search for electronic evidence is especially important when electronic evidence could be subject to seize and search is due to the characteristics of electronic evidence. In case of electronic evidence, damage and fabrication of electronic information can easily occur in the process of collecting the electronic information which investigative agencies need by searching and selecting from data storage media. In particular, in case of electronic information, unlike material evidence that can be easy to verify something strange such as deformation of shapes, it is very difficult for suspects to recognize whether the evidence has been tempered with or not after all that had happened. This could be the definitive reason why guarantee of participation rights is needed in the procedure of seize and search for electronic evidence, especially in the process of search and selection for electronic information after taking data storage media out.

수사상 역외 압수‧수색에 관한 연구 - 일본 최고재판소 레이와 3년 2월 1일 결정을 계기로 -

방경휘(Bang, Kyeong-Hwi) 국민대학교 법학연구소 2022 법학논총 Vol.35 No.1

함정수사에 관한 형사소송법적 재검토

방경휘 ( Bang Kyeong-hwi ) 고려대학교 법학연구원 2019 고려법학 Vol.0 No.93

함정수사는 범죄의 해결을 위하여 실제로 수사기관에서 사용하고 있는 수사기법이다. 하지만 함정수사에는 범죄를 억제하고 진압해야 할 국가가 오히려 범죄를 창출해서 사인으로 하여금 범죄를 실행하게 한 후 처벌한다는 모순이 존재한다. 이 때문에 이것을 정당화할 수 있는가에 관한 물음이 필연적으로 제기될 수밖에 없다. 함정수사에 의하여 발생할 수 있는 이러한 의문을 해결하기 위해서는 근본적으로 함정수사의 위법성에 관한 논의가 이뤄져야 한다. 현재 학계에서는 오랫동안 함정수사를 기회제공형과 범의유발형으로 나누어서 전자는 적법하고 후자는 위법하다는 견해를 기준으로 삼고 있다. 하지만 범죄의 유형이 점점 다양해지고 있으므로 획일적으로 이 견해를 적용하는 것에는 한계가 있다고 판단된다. 또한 위법한 함정수사에 의한 공소제기에 관한 논의도 지속적으로 이뤄지고 있으며 현실적으로는 공소기각판결설이 가장 합리적인 것으로 보인다. 하지만 이 문제를 종결하기 위해서는 입법을 통한 방법이 수반되어야 한다고 판단된다. 또한 함정수사에 관한 성문법적 근거가 마련될 때 적법성과 허용 가능성 등에 관한 논란을 최소화할 수 있으리라 판단된다. 그러므로 함정수사의 법제화 및 통제 방안에 대해서도 함께 논의되어야 ‘함정수사가 필요하다면 어떻게 해야 적법한 법적 근거를 통해서 실행할 수 있는가’라는 문제의 구체적인 해결책을 제시할 수 있다. 현재, 마약범죄 등과 같이 실질적인 해결을 위하여 사실상 함정수사가 요구되는 범죄는 이미 존재하고 있으며 또한 사라질 가능성은 아쉽게도 보이지 않고 있다. 그러므로 실제 수사현장에서 함정수사가 갖는 중요성과 그에 관한 연구는 지금도 충분한 의미가 존재한다고 사료된다. Entrapment investigation is one of the techniques used by investigative agencies to solve crimes. However, a contradiction lies in that a state, whose responsibility is to reduce and suppress crimes, makes people commit crimes instead and punishes them afterward. For this reason, questions on the legitimacy of entrapment investigation have always been raised. In order to fundamentally solve these questions, the illegality of entrapment investigation must be discussed. In addition, it is when a legal basis is established can we minimize controversies over the legitimacy and acceptability of entrapment investigation. Therefore, discussions on legislation and control measures of entrapment investigation are also required to find specific solutions. Crimes that require entrapment investigation, such as those related to drugs, already exist today and they are not likely to disappear anytime soon. Hence, I believe it is still worthwhile to pay attention to entrapment investigation in actual crime scenes and conduct studies on it.