서훈취소를 중심으로 본 행정행위의 성립 내지 효력발생요건과 법률상 이익으로서의 인격권

박동열(Dongyeol Park) 한국법학원 2015 저스티스 Vol.- No.148

행정행위의 외부로의 표시가 행정행위의 성립 내지 효력발생요건으로서의 표시인지, 아니면 성립한 행정행위를 사후적으로 알리는 표시에 불과한지를 구별하는 것은 용이하지만은 않다. 대상판결은 망인에 대한 서훈취소가 처분권자인 대통령의 의사에 따라 상당한 방법으로 대외적으로 표시됨으로써 행정행위로 성립하여 효력이 발생한 것으로 보았다. 대상판결은 서훈취소 대상자의 유족이 제기한 소를 서훈취소의 통지행위 자체의 취소가 아닌, 서훈취소결정의 취소를 구하는 것으로 보아 피고경정의 문제로 해결하였다. 이 사건 서훈취소에 있어서 행정행위의 외부로의 표시에 명확하지 않은 점이 있지만 서훈취소의 내부적 성립이 적법하게 이루어졌고, 국가보훈처장이 처분주체나 처분명의인이 될 수 없음이 명백한 상황에서 그 기재의 전반적인 취지 등을 매개로 가급적 행정행위의 효력을 인정한 후 피고경정의 문제로 귀결시켜 처분 등을 둘러싼 법률관계의 안정과 신속한 확정 및 당사자의 실효적 권리구제를 꾀한 것으로 보인다. 한편 대상판결의 원심은 서훈취소에 따른 ‘불명예’ 자체만으로도 서훈취소의 적법 여부를 다툴 법률상 이익이 있는 것으로 보았다. 행정처분으로 인하여 발생하는 감정 자체는 행정처분의 적법성을 다툴 법률상 이익이 될 수 없는 것이 일반적이지만, 서훈취소 처분이라는 특수성상 명예(인격권)의 침해만으로도 법률상 이익이 인정될 수 있을 것이다. 그러나 법률상 이익의 범위설정 문제나 특히 인격권의 경우 인격권의 포괄성 등을 고려할 때 기본권을 법률상 이익의 직접적인 해석기준으로 하는 것은 원고적격 판단에서의 예측가능성, 법적 안정성을 저해할 여지가 많을 것으로 보인다. 유사 사건에서 서훈취소 대상자의 선정, 취소사유의 존부 판단을 통치행위로 본 하급심판결이 있었지만, 대법원은 서훈취소결정이 사법심사를 자제하여야 할 고도의 정치성을 가진 행위가 아닌 것으로 보았고, 대상판결의 원심도 마찬가지이다. 대상판결은 서훈취소와 관련한 하급심에서의 논란, 즉 피고적격의 문제, 법률상 이익의 존부 등에 관한 논란을 상당부분 정리하였다. 다만 대상판결은 일반 국민에게 행정기관의 표시를 두고 행정행위의 외부로의 표시인지, 아니면 이미 성립한 행정행위를 사후적으로 알리는 것에 불과한 것인지의 구별에 관한 부담을 다소 과다하게 지운 것으로 보이고, 서훈취소를 둘러싼 절차적 혼란의 위험부담을 전가한 것으로 볼 여지도 있다. It is not always easy to distinguish whether the external expression of administrative action is the expression as the requirements to establish administrative actions or the ex post facto expression to show the establishments of administrative actions which have already been established. The concerned decision concluded the cancellation of conferment of a decoration for the deceased becomes effective as it is expressed externally in a reasonable way according to the intention of a president who established the conferment as an administrative action with his/her disposition authority. As a result, the notification of cancellation of conferment of a decoration sent by the head of The Ministry of Patriots & Veterans Affairs is merely an ex post facto notification to notify the administrative action already established and become effective practically. In the situation the internal establishment of cancellation of conferment of a decoration is legally completed and the head of The Ministry of Patriots-Veterans Affairs cannot be the main agent or the nominal person of making treatment, it is understandable that the decision made an attempt to achieve stability of legal relationship, rapid confirmation and effective protection of right by concluding the case as a matter of ruling of rectification of the defendant. Meanwhile the original trial of the concerned decision approved there are legal interests to dispute on legitimacy of cancellation of conferment of a decoration only with ‘dishonor’ itself according to the cancellation of conferment of a decoration. The infringement of honor(personal rights) according to the distinct characteristics of cancellation of conferment of a decoration will be an enough factor to acknowledge the benefit based on our law system. However, considering the matter to decide the scope of legal interests, especially when it comes to personal rights, considering the diversity of personal rights, there can be a lot of possibilities it will hinder the predictability and legal stability in the decision of standing to sue.

규칙제정절차에서의 국민의 참여

박동열(Dongyeol Park) 행정법이론실무학회 2013 행정법연구 Vol.- No.37

국민과 행정기관의 관계가 일방관계에서 협력관계로 변화하면서 행정의 패러다임은 통치에서 협치로 전환되었다. 정부는 행정환경의 변화에 대응하기 위하여 전자적 직접참여 확대 등 행정에 대한 국민의 실질적 참여보장을 위한 제도마련에 적극 나서고 있다. 국민의 참여와 투명성을 특징으로 하는 미국 행정법에서도 참여와 투명성의 요청이 두드러진 분야는 단연 규칙제정 분야일 것이다. 행정기관의 규칙제정 권한은 의회로부터, 재결 권한은 사법부로부터 위임받은 것으로 보는 행정에 대한 특유한 이해는 행정의 권한행사에 관한 절차를 중시할 수밖에 없었고, 자연스럽게 규칙제정절차에서의 국민의 참여보장으로 이어졌다고 할 수 있을 것이다. 미국 행정절차법의 일반적인 규칙제정절차인 고지와 의견제출에 의한 규칙제정절차는 이해관계인에게 규칙안에 대한 의견제출의 기회를 부여함으로써 국민의 참여를 보장한다. 그러나 고지 및 의견제출에 의한 규칙제정절차는 대심구조에 기초하였기 때문에 실질적인 참여보장에 구조적 한계를 지닐 수밖에 없었고, 절차지연의 문제나 제정된 규칙에 대한 불복률이 높을 수밖에 없었다. 이에 규칙제정절차를 대심구조에서 협력구조로 근본적으로 변화시키자는 논의가 있었으며, 1990년 협상에 의한 규칙제정법(the Negotiated Rulemaking Act)의 제정으로 결실을 이루게 되었다. 협상에 의한 규칙제정법은 국민과 행정기관 사이의 고양된 협력관계를 토대로 규칙제정에 소요되는 시간의 절감, 제정된 규칙에 대한 불복률의 감소를 가져올 것으로 예상되었다. 이를 위하여 행정기관은 협상과정에서 협상참여자들의 최적협상대안(Best Alternative To Negotiated Agreement; BATNA)의 인식에 영향을 미침으로써 합의가 성공적으로 도출되도록 노력할 필요가 있었다. 그러나 1997년과 2008년의 통계학적 분석결과에 의하면, 협상에 의한 규칙제정절차는 전통적인 규칙제정절차의 절차지연의 문제나 제정된 규칙의 불복률에 있어서 유의미한 변화를 가져오지 못하고 있다. 행정현실에서 협상에 의한 규칙제정절차의 활용은 극히 저조한 수준에 머물고 있으며, 2000년대에 들어와서는 1990년대보다도 그 활용도가 현저히 감소하였다. 행정기관이 그의 정치적, 법률적인 권한을 제약하는 협상에 의한 규칙제정절차의 사용을 꺼려하는 것에서 그 이유를 찾을 수 있다는 것이 일반적인 견해이다. 한편 정보통신기술의 발달로 가능해진 전자적 방식에 의한 규칙제정은 행정입법에서의 혁명이라고까지 지칭되며 국민의 참여를 보장하는데 기여할 수 있는 제도로 평가받는다. 그러나 전자적 방식에 의한 규칙제정이 행정현실에서 국민의 참여를 실질적으로 보장하는데 기여할 수 있을 것인지, 아니면 단지 서류의 디지털화에 그칠 것인지는 앞으로 지켜볼 문제이다. 우리나라의 경우에도 국민과 행정기관의 협력적 요소가 강조되고 있음은 주지의 사실이다. 보다 근본적으로는 법치주의에서의 법이 국가권력행사를 제어하거나 사회국가적 급부를 실현하는 수단임과 동시에 행정의 의사결정과정에서 국민의 협조와 참여를 보장하는 것으로 중점이 놓이고 있다. 협력적법 관계는 미래의 문제가 아니라 현재의 문제라고 할 것인데, 미국에서의 협상에 의한 규칙제정법과 관련한 논의와 행정현실에서의 실패 및 전자적 방식에 의한 규칙제정에 관한 논의는 참여가 행정의 화두가 된 우리에게 많은 점을 시사하고 있다. As the relationship between people and administrative agencies, which was once lopsided, became cooperative, the administrative paradigm has shifted from governing over people to cooperating with people. In order to respond to these changes in an administrative milieu, government is actively seeking to establish a system in which people can participate in the administrative process through means including online direct participation. The noticeable features of the U.S. administrative law are public participation and transparency. The area of the law where the features stand out the most is rulemaking. In the US, where the executive’s power of rulemaking comes from the legislature, and the power of adjudication from the judiciary, guaranteeing public participation in the rulemaking process and placing heavy emphasis on regulating the executive’s exercise of power naturally and necessarily follow. Notice which is essential to the rulemaking process of the U.S. administrative law, and the process by which government gives an opportunity to an interested party to submit opinions about a regulation, together grant people the right to participate. However, the rulemaking process that relies on submission of opinions and notice has its foundation on the adversarial system which, by its nature, limits public participation. Also, the process gives arise to the issue of delay and a high ratio of non-compliance with regulations enacted. Therefore, discussions urging the change of the adversarial system to a non-adversarial one emerged and eventually resulted in the enactment of the Negotiated Rulemaking Act of 1990. The Negotiated Rulemaking Act(“the Act”) was expected that by encouraging people’s cooperation with the government, it would reduce the time consumed in the rulemaking process and the ratio of noncompliance with regulations enacted. According to the Act, even though administrative agencies no longer serve as a decision-maker but as a participant in a negotiation, they are still required to spend time and efforts in order to successfully reach an agreement by influencing the thoughts of other participants regarding the best alternative to a negotiated agreement. However, the empirical studies conducted in 1997 and 2008 show that the Act failed to bring significant changes in the old issues of delay and noncompliance. In the actual rulemaking process, the application of the Act remained at a negligible level and dropped further in the 2000s. This implies that administrative agencies are reluctant to apply the Act because it restricts the executive’s rights. On the other, the fast development of technology enabled electronic rulemaking. The new rulemaking system, referred to as a revolution, is acclaimed as a system which would allow actual public participation. However, it still remains as a question whether electronic rulemaking would allow people to actually participate, or simply stop at digitalizing documents. Likewise, in Korea, cooperation between people and administrative agencies is gaining more attention. Fundamentally, under legalism, law is a tool of not only restricting the state’s exercise of power and benefiting society and government but also ensuring public cooperation with and participation in the executive’s decision making process. The issue of a cooperative legal relationship is a problem that concerns us of now, not of future. The discussions that emerged in the U.S. concerning the Act, the failure of the Act in practice, and electronic rulemaking, are applicable to us for whom the focus of administrate law is currently on public participation.

물법의 진화와 그 방향

박동열(Dongyeol Park) 한국법학원 2013 저스티스 Vol.- No.139

물법은 지역적 특색을 강하게 지니고 있으며 관습에 의하여 발전하여 왔다. 미국의 경우를 살펴보면, 역사적으로 물의 사용에 별다른 어려움이 없었던 동부는 연안토지 소유자가 수리권(water rights)을 행사하는 커먼로 (common law)상의 연안주의(riparian doctrine, riparianism)를 받아들였다. 수리권을 연안토지에 종속된 것으로 본 것이다. 반면 물이 부족하고 물을 다른 곳에서 끌어서 사용해야만 했던 서부는 수리권을 토지와 분리시켜 수리권만의 이전을 인정하는 선점주의(prior appropriation doctrine)를 발전시키게 되었다. 연안주의는 공유재산으로서의 물의 성격을 중시한 것이며, 선점주의는 재산권의 대상으로서의 물의 성격을 중시한 것이다. 인구증가와 산업화로 물의 수요가 증가하면서 물의 효율적 배분이 물법의 최대 화두가 되었으며, 연안주의와 선점주의 모두 물의 효율적 배분에 적합한 방향으로 진화를 거듭하여 왔다. 공공신탁이론(public trust doctrine)은 미국 물법의 발전에서 매우 중요한 위치를 점하는 이론이며, 일부 주의 경우 헌법에 명문화되었다. 공공신탁이론에 의할 때, 공동체의 존속과 번영에 필수불가결한 물과 같은 자연자원은 그 소유자에게 신탁되어 있는 신탁재산이다. 수탁자인 정부나 그 소유자는 수익자인 일반대중의 이익을 위해 이를 보존할 관리의무를 부담한다. 미국 법원은 공공신탁이론을 확대적용하여 나갔으나, 공공신탁이론의 불명확성을 지적하면서 법원의 권한이 확대되는 것을 우려하는 견해도 존재한다. 그러나 입법이나 행정과정에서의 불완전성과 공공신탁이론의 대상인 자연자원의 중요성을 고려할 때 공공신탁이론의 확대적용은 불가피한 것으로 보인다. 입법과정이 지니는 한계점을 경제학적으로 논란의 여지없이 증명한 애로의 불가능성 정리(Arrow’s Impossibility Theorem)에 비추어보더라도 적극적인 사법심사는 그 정당성을 지닐 수 있다. 공공신탁이론은 우리나라의 일부 법률에 법 원칙으로 발현되어 있으며, 하천법 개정으로 하천의 국유화가 폐지되었다고 하더라도 공공신탁이론의 수리권에 대한 적용에 있어서 큰 장애가 된다고 할 수는 없다. 물의 배분에 있어서 민영화 및 기업운영방식은 공공신탁이론과 긴장관계에 있다. 물의 배분을 민영화 및 기업운영방식에 일임하는 것은 수탁자인 정부에게 신탁재산인 물에 관한 지속적이고 적극적인 감시의무를 부여한 공공 신탁이론의 취지에 배치될 여지가 있기 때문이다. 물 배분의 패러다임이 민영화 및 기업운영방식으로 이미 변경된 현재 공공신탁이론은 구체적인 문제 해결에 있어서 정부의 개입 근거로 기능할 수 있을 것이다. 우리나라의 수리권은 미국의 수리권과 달리 별다른 진화를 하지 못하였고, 관행수리권이나 기득수리권의 경우 그 범위나 한계가 너무나 모호하여 효율적인 물 배분에 장애요소로 작용한다. 관행수리권이나 기득수리권은 폐지하는 것이 바람직하다. 그리고 산재된 법률이 개별적으로 수리권을 규율하는 관계로 법률 간의 관계가 모호하고 일관된 규율이 가능하지 못한 문제가 있다. 수자원기본법과 같은 법률을 제정할 필요성이 크다. 수자원기본법의 기본 이념은 물의 재산권적 성격을 강조하여 물의 효율적 배분을 도모하는 것이 되어야 할 것인바, 귀중한 자연자원인 물을 효율적으로 배분하여야 하는 것은 우리의 당면 과제이기 때문이다. In the Unites States, Eastern and Western areas have developed water rights in their own ways. Recently, in keeping with increasing demand for water as a result of population growth and industrialization, efficient distribution of water has become the top discussion agenda for water law. Both riparian doctrine and prior appropriation doctrine have evolved to address the need for efficient water distribution. The public trust doctrine is a theory that has played a critical role in the history of water law. Some states reflect the doctrine expressly in their constitutions. Although critics argue that overbroadness and vagueness of the theory may expand judicial power to an excessive degree in the realm of the environment issue, the public trust doctrine is increasingly adopted by the courts in the Unities States. Taking into consideration the limited capability of legislative and administrative procedures to address the issues as well as the significance of the natural resources to the general public, the expansion of the public trust doctrine appears to be an inevitable course that should continue in the future. Such active and affirmative role of courts can also be justified under the Arrow’s Impossibility Theorem, which proves the imperfectness of the legislation from the economic standpoint. Now that the paradigm of water distribution mode is already privatization and corporate management system today, public trust doctrine may lend itself to the ground to justify governmental intervention in specific issues to resolve. In Korea, the public trust doctrine was incorporated in some legislation. Although nationalization of rivers was repealed by the amendment to the River Act, it does not create any significant obstacle to applying the public trust doctrine to water rights. As the legal provisions for water rights are scattered in various laws, causing obscurity in the relationship among different laws and inability to apply consistent disciplines, it is desirable to create a legislation that may be titled the Fundamental Act for Water Resource. The purpose of this act should be to promote efficient distribution of water by emphasizing the nature of water rights as property right, since it rests upon all of us to achieve efficient distribution of water, the essential element to our life.

미국 행정법에서의 전자적 방식에 의한 규칙제정

박동열(Dongyeol Park) 미국헌법학회 2014 美國憲法硏究 Vol.25 No.2

행정입법 분야의 혁명으로까지 지칭되는 전자적 방식에 의한 규칙제정은 국민 참여의 폭과 깊이를 대폭 확대할 수 있는 잠재력을 가진 제도이다. SNS로 대표되는 웹 2.0은 국민에게 정책에 관한 능동적이고 적극적인 참여기회를 부여함은 물론이고, 피규제자 및 이해관계인들에게 규칙제정에 관한 상호작용적이고 복합적인 의사소통의 장(場)을 마련해준 것으로 평가된다. 웹 2.0에 기반한 규칙제정 2.0도 논하여지고 있다. 전자적 방식에 의한 규칙제정은 민주적 정당성의 증진, 정책결정의 질적 향상, 행정비용의 감소 및 규제순응도의 향상을 목적으로 한다. 그 중 상호작용적이고 숙의적인 의견제출 과정의 형성 및 민주적 책임을 부담하는 기관의 규칙제정에 대한 통제권한의 향상 등을 내용으로 하는 민주적 정당성의 증진은 중요한 의미를 지닌다. 그동안 규칙제정 과정에의 참여가 현실적으로 곤란하여 침묵할 수밖에 없었던 자들에게까지도 실질적인 참여기회를 부여할 수 있게 된 것 역시 중요하다. 정보기술의 발달은 규칙제정 과정에서의 참여의 모습을 변화시킨다. 전자적 방식에 의한 규칙제정에서의 참여는 고지와 의견제출에 의한 규칙제정에서 이루어지는 ‘전통적인’ 의견제출은 물론이고, 협상에 의한 규칙제정에서 이루어지는 협상의 단계를 넘어, 법률이나 정책에 대한 대안을 제시하는 능동적, 적극적 참여이다. 전자적 방식에 의한 규칙제정은 규칙제정 과정에서 참여와 투명성의 증진을 가져오고, 이는 제정될 규칙의 정당성을 증대시키는 방향으로 기능한다. 그렇지만 제출된 의견의 상당수가 종전 의견의 반복에 불과할 가능성도 배제할 수 없고, 경우에 따라서 ‘고지와 의견제출’이 ‘고지와 스팸’으로 전락할 여지마저 존재한다. 규칙제정 과정이 플레비사이트(plebiscite)가 되어서는 곤란하다는 점에서, 행정기관은 제출된 의견의 수에 지나치게 얽매이지 않고 그것을 토대로 숙의를 진행해 나가야 할 것이다. 우리의 행정입법에 관한 논의는 그동안 위임의 범위와 한계, 법규명령과 행정규칙의 법 형식이나 성질론 또는 그 구별기준에 관하여 집중적으로 이루어졌다. 정보기술의 급격한 발달로 국민의 행정에 대한 참여 욕구가 급증하였고, 행정입법에 대한 광범위한 참여를 뒷받침할 기술적 토대가 상당부분 마련되어 있는 현재, 국민 참여를 통한 행정입법의 민주적 정당성 확보에 관한 논의 역시 위와 같은 전통적인 논의와 더불어 이루어질 필요가 있다.

학교회계직원의 사용자에 대한 고찰 및 입법 정책적 검토

이종범(Jongbum Lee),박동열(Dongyeol Park) 행정법이론실무학회 2015 행정법연구 Vol.- No.41

학교회계직원의 사용자가 누구인지에 관하여 많은 이견이 있었다. 학교회계직원은 근로조건에 관한 실질적 결정권을 가지는 지방자치단체(교육감)를 사용자로 주장한 반면, 지방자치단체는 학교회계직원이 속한 각급 공립학교의 학교장을 사용자로 주장하였다. 학교회계직원의 처우개선 등은 교육감의 주요 선거공약 중 하나였으며, 지방자치단체에 따라서는 학교회계직원을 직접 고용하는 경우도 있다. 서울행정법원 2013. 1. 15. 선고 2012구합28346 판결은 사법상의 권리의무주체이어야만 학교회계직원의 사용자가 될 수 있음을 전제로 지방자치단체를 학교회계직원의 사용자로 판단하였다. 그러나 사용자성 인정에 있어서 근로계약의 당사자라고 할 수 없는 자를 단체교섭의 사용자로 보거나, 사법상의 권리의무주체 여부를 판단기준으로 삼는 것은 타당하지 않다. 사용자가 사법상 권리능력과 무관하게 실질적으로 근로자와 사용종속관계에 있는 경우 근로기준법이나 노동조합법상 사용자로 인정하여 그에 따른 의무를 이행하도록 하는 것이 타당하다. 학교회계 제도가 도입된 이후 지방자치단체는 각 학교에 대한 재정지원에 있어서 어느 정도의 집행 기준은 제시하지만 학교의 모든 회계를 통제하는 것은 아니다. 지방자치단체가 관여할 수 없는 많은 부분이 존재하며, 단위학교에 많은 자율과 책임이 부여되어 왔고, 현실적으로도 그럴 수밖에 없다. 공법상의 권리의무의 주체와 사법상의 권리의무의 주체 문제를 동일한 평면에 놓고 일률적으로 비교할 것은 아니고, 타당하지도 않다. 사법상의 권리의무의 주체이어야만 사용자성을 인정할 수 있다는 서울행정법원 판결로 인하여, 실무에서 여러 가지 어려운 문제가 발생할 여지가 있다. 사용자에게만 사법상 권리능력을 요하는 것은 노동조합법에 단체교섭의 체결권한을 규정한 취지에도 반하는 것일뿐더러, 권리능력이 없으므로 단체교섭의 당사자로 볼 수 없다는 결론은 노동조합법의 규정에도 배치된다. 19대 국회에서 논의되는 학교회계직원에 대한 법률안은 각급 학교장이 가지고 있던 학교회계직원의 임면권 등을 교육감에게 부여하는 것이다. 학교회계직원과 관련한 분쟁을 입법적으로 해결하고자 하는 것이지만 학교행정의 현실에 비추어 타당한 입법인지는 의문이다. There has been a lot of different opinions on determining who the employer of official school workers is, but it seems that the recent ruling by Seoul Administrative Court has settled such controversies to a certain extent. Fundamentally, it should not be compared uniformly at the same level that the aforementioned issue that requires to be subjects of rights and duties respectively under private laws and public laws. From such perspective, the Supreme Court prospectively changed its existing ruling and acknowledged that even a government authority can be considered to have legal capacity under public legal relationships in each individual, specific case. It can cause various problems in working practices that the recent Seoul Administration Court ruling recognizes an employer status only if the employer can be subjects of rights and duties under private laws. The requirement for an employer to have legal capacity under private laws not only breaches the purpose of legislation to envisage authority to execute collective bargaining in the Trade Union and Labor Relations Adjustment Act, but also is against the provisions of the Trade Union and Labor Relations Adjustment Act. Furthermore, the additional requirements imposed by the recent Seoul Administration Court can not only be against the trends to expand the scope of definition of employer, but also may hinder effective execution of collective bargaining.