搜査 · 證據法上의 判例의 展開

閔永盛(Min Young-Sung) 부산대학교 법학연구소 1998 법학연구 Vol.39 No.1

죄수론의 재검토

민영성(Min, Young-Sung),차정인(Cha, Jeong-In) 부산대학교 법학연구소 2007 법학연구 Vol.48 No.1

독일의 인터넷 비밀수사에 관한 논의와 그 시사점

민영성(Min, Young-Sung),강수경(Kang, Soo-Kyoung) 국민대학교 법학연구소 2018 법학논총 Vol.31 No.2

인터넷의 통신 및 정보네트워크로서의 유용한 기능에도 불구하고 사이버공간이 범행의 수단 내지 장소로 활용되는 부정적인 모습을 목격할 수 있다. 그러한 사이버범죄 내지 인터넷범죄의 위험에 대한 대응수단으로서 그리고 사이버공간에서의 증거수집을 목적으로 현행법상으로는 생소한 “사이버 신분위장수사경찰”, “온라인수색” 및 “암호통신감청” 등의 제도들이 인터넷에서의 비밀수사의 방식으로서 고려될 수 있다. 인터넷으로의 인적 투입으로서 사이버 신분위장수사경찰(virtuelle verdeckte Ermittler)과 관련하여서는 독일 형사소송법 제110조a 이하의 신분위장수사경찰에 대한 규정들이 가상의 공간에도 적용될 수 있는가라는 질문이 그 토대가 된다. 독일 연방헌법재판소가 판단한 것과 같이 익명성이 일상화 된 사이버공간에서 신분위장수사경찰이 투입되기 위한 전제는 인터넷 커뮤니티나 플랫폼 참가자 사이의 신뢰의 확보이다. 신뢰가 담보되어 있지 않은 경우에는 신분을 위장한 수사관이 투입될 여지가 없기 때문이다. 그래서 인터넷 커뮤니티나 플랫폼에 실명가입과 같은 최소한의 규제를 마련하여서 인터넷 공간에서의 신뢰를 구축하여야 할 것이다. 이에 따라 수사관의 지위에 대한 다툼은 있지만 인터넷 공간에서 신분위장수사경찰이 활동할 수 있다. 하지만 가상의 공간에서 신분위장수사경찰에 대한 권한근거가 존재하지 않기 때문에, 강제수사의 일환으로서 사이버 신분위장수사경찰의 투입가능성 및 도입가능성이 검토될 필요가 있다. 기술적 수단의 투입을 통한 인터넷 비밀수사방법으로는 온라인수색(Online-Durchsuchung)과 암호통신감청(Quellen-Telekommunikationsüberwachung) 이 거론될 수 있다. 이 둘은 기술적 수단으로서 감시소프트웨어(RFS), 즉 연방트로이목마(Bundestrojaner)를 혐의 대상자의 정보기술시스템에 설치하여 그에 대한 데이터를 수집하는 은밀한 수사방법이다. 온라인수색과 관련하여서는 그러한 소프트웨어의 설치를 통해 혐의자의 정보기술시스템에서 저장된 데이터가 수사기관으로 전송이 된다. 이에 반해 암호통신감청은 인터넷통신(VoIP)에서 암호화되어 전송되는 음성데이터의 감청의 어려움으로 인해 암호화되기 전 송신자의 시스템에서 또는 암호해제 후 수신자의 시스템에서 데이터를 감청하여 설치된 소프트웨어를 통해 수사기관으로 데이터를 전송하는 방식이다. 이러한 수사방법들은 정보자기결정권, IT-기본권 그리고 통신비밀의 자유의 침해와 관련하여 문제될 소지가 있다. 그에 따라 기술적 수단을 사용하는 온라인수색과 암호통신감청의 경우 독일에서도 무수한 논의가 진행되었으며, 헌법재판소의 판단을 통해 2017년 형사소송법에 입법이 되기에 이르렀다. 기술의 발전에 대응하는 이러한 입법이 그러한 권한을 규정하고 있지 않은 우리의 법제에도 수용될 수 있는지 살펴본다.

공판중심주의(公判中心主義)와 공정한 재판

민영성 ( Young Sung Min ) 법조협회 2006 法曹 Vol.55 No.2

본 논문은 형사사법개혁의 일환으로 사법제도개혁추진위원회 기획추진단이 2005.5.9. 제출한 공판중심주의적 법정심리절차 확립을 위한 형사소송법 개정안을 소재로 공판중심주의의 확립과 공정한 재판의 실현을 위해 요구되는 과제는 무엇이고 바람직한 해결방안은 무엇인지에 관해 검토·제언한 내용을 담고 있다. 재판절차의 합헌성을 보장하고 공정한 재판이 이루어지기 위해서는 사건의 실체해명이 공개된 법정에서 공평한 법관을 통해 피고인의 방어권을 충분히 보장하는 가운데 이루어져야 하며, 이것이 바로 공판중심주의의 본질적 내용이라고 하겠다. 공판중심주의의 활성화를 위해서는 집중심리제가 활성화되어야 하고, 그 전제로서 공판기일 전의 증거개시, 쟁점정리, 입증계획의 수립 등을 위한 공판준비절차를 도입하는 것이 필요하다. 특히 증거개시제도는 피고인에게 증거개시청구권을 부여하고 그에 대한 검사의 개시의무를 인정하는 권리/의무관계로 구성하는 것이 타당하다. 그리고 공판준비절차에서 신속한 재판을 위한 집중증거조사를 위해 피고인·변호인도 법원에 협조하여야 하고 증거인멸의 염려를 예방한다고 하는 관점에서 피고인측 증거의 검찰측에 대한 개시도 합리적인 범위 내에서(현장부재증명, 심신상실 등 처음부터 피고인측이 알고 있고 그 입증·탄핵에 시간이 걸리는 사항) 제한적으로 도입될 필요가 있다. 그리고 적법절차, 공정한 재판의 실현을 위해서는 조서의 형태로 작성된 전문증거가 중심이 되는 것이 아니라 피고인 및 증인의 진술과 관련 증거물이 주된 증거방법으로 사용될 수 있도록 관련 형사소송법 규정을 재검토할 필요가 있다. 특히 논란이 되고 있는 녹음·녹화(영상녹화)물의 증거능력과 관련해서는, 조서와의 차이점과 공정한 재판의 요청을 고려한 위에서, 엄격한 요건(피고인의 자발적인 동의 하에, 변호인이 참여한 상태에서 엄격한 녹음·녹화준칙에 따라 신문의 전과정을 녹음·녹화한 경우) 하에 증거능력을 부여하더라도 무방하지 않은가 생각된다. 공판중심주의는 공판정에서 수집한 증거만을 유죄의 증거로 삼아야 한다는 것을 요구하는 것은 아니며, 공판정에 현출되지 않은 증거를 유죄의 증거로 사용해서는 안 된다는 점에 그 중점이 놓여 있다. 더구나 공판중심주의의 본질적인 요청이 형사소송의 목적인 피의자·피고인의 인권을 보장하면서도 실체적 진실발견에도 기여할 수 있는 ``공정한 재판``을 보장하는데 있다고 한다면, 위의 조건을 갖추는 한 증거능력을 부여한다고 하더라도 별문제는 없다고 생각한다. 공판중심주의의 실현을 위해서는 형사법관의 대폭 증원, 공판관여검사제도의 개선과 증원, 불구속재판원칙의 실현, 국선변호제도의 정비 및 변호인의 실질적 변론권 보장, 수사단계에서의 수사관행의 개선, 재판관여자의 의식개혁 등도 함께 이루어져야 함은 물론이다.

통신비밀보호법상 휴대전화 위치정보의 실시간 추적 허용과 입법방향

민영성(Min, Young-sung),박희영(Park, Hee-young) 한국형사법무정책연구원 2017 형사정책연구 Vol.112 No.-

형사소송법상(刑事訴訟法上) 당사자(當事者)의 동의(同意)에 관한 재검토

민영성 ( Young Sung Min ) 법조협회 2005 法曹 Vol.54 No.1

전문증거는 원칙적으로 배제되지만(제310조의 2), 실무상으로는 우선 조사청구가 있은 모든 서면에 관해서 일괄하여 동의의 유무를 확인하고 있고, 동의가 없는 경우에 비로소 제311조 이하의 적용-또는 진술자를 증인으로서 조사청구-을 문제삼고 있다. 그런 의미에서 제318조의 동의는 법문상의 규정의 위치에 관계없이 사실상 전문예외의 제1차적 관문이 되고 있는 것이 현실이다. 그런 만큼 제318조의 동의가 갖는 의미는 중대하다고 하겠다. 본 논문에서는 형사소송법 제318조의 해석과 관련하여 가장 핵심적인 논점이라고 여겨지는 ①「무슨 근거로 동의에 의하여 증거능력이 인정되는가, 즉 동의의 본질은 무엇인가?」②「잘못 행한 동의는 사후에 번복 또는 취소할 수 있는가?」③「동의는 어느 정도로 명확하게 표시되어야 하는가, 즉 묵시적 동의도 가능한가?」라는 문제를 검토하였다. 특히 본 논문에서는 증거능력의 문제인 제318조 소정의 동의에 증명력의 문제인 반대신문권의 포기라는 의미를 개입시키는 것은 타당하지 않다는 점에서 현재의 통설인 반대신문권포기설을 비판하는 입장에서 논의를 전개하였다.

민간책임의 확대를 통한 아동성폭력범죄예방

민영성(Min Young-Sung),김병수(Kim Byung-Soo) 부산대학교 법학연구소 2009 법학연구 Vol.50 No.2

최근 아동성폭력범죄가 급증하여 우리 사회를 비탄과 혼돈에 빠뜨리고 있다. 우리의 미래를 이끌어갈 아동들이 성폭력범죄로 인해 희망을 피워보기도 전에 꺾여져버리고 있기 때문이다. 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률이나 청소년의성보호에관한 법률의 제정과 개정을 통해 처벌이 강화되었고 신상공개제도나 전자감시, 아동성폭력신고제도, 성범죄자치료감호제도 등이 실행되고 있거나 시범실시될 예정이다. 이러한 노력에도 불구하고 아동성폭력범죄는 줄어들지 않고 지속적으로 증가하고 있다. 정부주도의 정책에만 의존해서는 이러한 증가추세를 늦추기에는 역부족이지 않은가하는 의구심이 든다. 따라서 정부주도의 정책에 더하여 적극적인 시민참여의 확대를 통한 아동성범죄예방이 이루어져야 할 때가 되었다고 본다. 이를 위해선 범죄예방이 국가와 시민 모두의 책임이라고 인식하는 사고의 전환이 필요하다. 아동성폭력범죄가 단순히 성범죄에 그치는 것이 아니라 저항할 수 없고 자신을 지키려는 의지가 부족한 아동에 대한 절대적인 폭력이라는 점을 인식하는 것이 중요하다. 정부와 민간이 협력하여 성범죄예방교육을 전국민을 대상으로 확대하고, 시민참여를 확대하기 위하여 TV 등에 홍보하는 것도 중요하다. 그리고 보다 적극적인 방안으로서 아동성폭력범죄를 발견한 시민들에게도 신고의무를 확대하고 일정범위의 법적 책임(과태료 부과)을 지게 하는 것과 일정연령의 아동을 등하교나 귀가시에 혼자 방치했을 경우 즉 방임한 경우에는 인계자에게 법적 책임을 부과하는 것, 그리고 성범죄가 발생한 건물 또는 시설물의 소유자가 성범죄예방조치를 취하지 않았다면 일정 범위의 책임을 지게 하는 등 시민이 일정범위의 법적 책임을 지는 민간책임제의 도입을 검토할 시기가 되었다고 생각한다. 아울러 '성폭력범죄에 대한 법의학적 대응 프로그램’과 같은 형사사법기관과 민간과의 유기적, 통합적 대응체계 구축이 긴요하다고 본다. With the case of sex crimes against children and killing them, there is a high public opinion demanding strong measures and corrective treatment against sex offenders. The government executes the strong measures to protect the society from sex crimes. However, the criminal recidivism rates are not reduced but increased. For the failure of government to protect child from sex offenders, the privatization should be suggested as a countermeasure. It is to let the private citizens take part in the prevention of sex offense against children. Also there are modern help of private citizens' participation in the prevention of crimes. Law enforcement agencies are to obtain the citizen support and cooperation. The most effective means of motivating people is to notify them the effectiveness and importance of the privatization through mass media. It is necessary that all people be taught to know how to prevention of crimes. We must extense the report responsibility of the all citizen. We should put the legal responsibility for no reporting on the citizen who have observed sex offense against child. The parent should be placed the legal responsibility for leaving child alone.

피해자의 양형절차에의 참가와 의견진술

민영성(Min Young-Sung) 한국법학원 2006 저스티스 Vol.- No.93

피해자의 형사절차에의 참가와 의견진술은 피해자의 의사ㆍ감정을 가장 단적으로 형사절차에 반영하는 것이어서 피해자의 권리보장의 정도를 측정하는 시금석이 될 수 있는 반면, 응보형의 부활이라든지 피의자ㆍ피고인의 인권과의 저촉 등의 중대한 문제를 불러일으킬 우려가 있다. 이러한 문제를 생각하는 소재로서 본고에서는 미국에서의 양형절차에 대한 피해자의 참가를 둘러싼 논의상황을 검토해 보았다. 그런데 피해자의 정신적ㆍ심리학적 고통의 표현은 그것이 갖는 강력한 정서적 감명력으로 인해 양형판단자의 냉정한 사고를 흐리게 만든다. 배심원뿐만 아니라 직업법관이라 하더라도 그러한 피해자나 그 가족의 선동적 발언으로부터의 영향을 면할 수 있다고 단언할 수는 없을 것이다. 더구나 피해자의 특징을 양형을 판단함에 있어서 고려하는 것은 피해자간의 상대적 비난가능판단, 피해자와 피고인간의 상대적 비난가능판단을 초래하는 것으로 될 것이다. 그러나 양형은 그러한 상대적 판단에 의해 그 결론이 좌우되어서는 안 된다. 피해자의 양형절차에의 참가에 관해서도 전통적인 형사사법의 모델을 전제로 하는지 아니면 회복적 사법이라고 하는 새로운 모델을 전제로 하는지가 문제된다. 전통적인 모델을 견지하면서 양형절차에 피해자를 참여시키는 것은 중벌화 등 각종 위험을 낳게 된다. 그런데 우리나라의 형사사법의 현상(現狀)은 여전히 전통적인 징벌적 형사사법모델이 지배하고 있다고 할 수 있다. 더구나 가까운 미래에 전통적인 모델로부터의 대폭적인 탈각이 순조롭게 이루어질 것이라고 하는 전망도 쉽지 않을 것으로 생각된다. 오히려, 피해자의 형사절차에의 참가, 양형절차에서의 의견진술 등은 전통적인 사법조직을 기본적으로 유지하는 것을 암묵적으로 전제하면서 구상되고 제창되고 있는 것으로 생각된다. 그렇다면 결국, 양형에 관한 의견진술권의 보장은, 사적복수관념의 부활과 중벌화를 초래할 가능성이 높고, 또피의자ㆍ피고인의 방어상의 권리ㆍ이익에 대하여 유형ㆍ무형의 제약을 초래할 우려가 크다고 하지 않을 수 없다. VIS, VSO를 인정해야 한다고 주장하는 논자들은 그를 통하여 피해감정의 완화를 꾀할 수 있다고 하지만 그 피해감정이 응보적인 처벌감정인 한 그 진술은 그것을 더욱더 고정화하고 宥和감정, 회복감정의 생성을 저해하는 기능을 하게 될 것이다. 피해자등의 심정의 안정은 지원활동이나 카운셀링 등 다른 방법에 의하여 행해져야 할 것이고, 양형에 관한 의견은 검사의 법적 판단이라고 하는 필터를 통해서 법정에 제출되어야 할 것으로 생각된다.

공정한 재판을 받을 권리와 방어권 강화

민영성(Min Young-Sung) 부산대학교 법학연구소 2009 법학연구 Vol.49 No.2

개정 형사소송법이 공판중심주의를 법정심리절차의 대원칙으로 설정한 것은 무엇보다도 국민참여재판의 실시와 밀접한 관련이 있다. 그런데 배심재판을 전제로 한 공판중심주의의 요청은 직업법관에 의한 통상재판의 경우에도 동일하게 적용된다. 공판중심주의는 공개재판의 원칙, 구두변론주의, 직접심리주의 등과 같은 공판절차의 기본원칙들로 구체화되지만 그 실질은 결국 국민의 공정한 재판을 받을 권리를 어떻게 보장할 것인가에 놓여 있다. 그런데 실제문제로서 법정에서 직접주의와 구두변론주의를 철저히 하면서 집중적이고 계속적인 심리를 가능케 하기 위해서는 사건의 쟁점(증인이라면 그 증언내용)이 무엇인지를 확인하고 심리계획을 사전에 세우는 것(반대신문의 준비)이 대단히 중요하다. 특히 배심재판은 집중심리로 진행되기 때문에 주도면밀한 사전준비의 필요성과 중요성은 새삼 거론할 필요도 없다. 피고인의 방어권이 얼마나 실효적으로 보장될 수 있는가는 사전준비가 얼마만큼 충실히 행해졌는가에 달려 있다. 이런 이유로 증거의 사전개시는 대단히 중요하다. 충분한 증거개시가 이루어지지 않은 채 심리가 집중적으로 진행되게 되면 탄핵이나 반증의 단서를 잡아낼 수 없고 철저한 사실규명이 이루어지지 않은 채 심리가 종결될 위험성이 크기 때문이다. 그런데 설령 검찰측 증인의 수사단계에서의 진술조서가 개시되었다 하더라도 그러한 조서의 개시만으로(조서의 내용을 아는 것만으로) 변호인의 반대신문을 위한 준비가 충분하게 되었다고는 할 수 없다. 특히 국민참여재판에서는 배심원이 참고인진술조서 등 서면을 읽기 보다는 증인의 증언과 증인을 둘러싼 검사와 피고인측의 공방을 직접 보고 들으면서 심증을 형성할 것이므로 증인신문의 중요성은 더욱 더 커질 것이다. 따라서 조서의 개시만으로는 채울 수 없는 정보획득방책으로서 검찰측 증인에 대한 반대신문을 위한 사전면담의 필요성이 현실적인 문제로서 다가오게 된다. 이와 관련하여 최근의 헌법재판소 판례(헌법재판소 2001.8.30. 99헌마496 전원재판부)는 시사하는 바가 아주 크다. 미국에서는 Gregory판결을 계기로 판례법으로서 변호인의 검찰측 증인에 대한 사전면담권이 보장, 정착되고 있다. 변호인에 의한 검찰측 증인(예정자)에 대한 사전면담은 증거서류의 개시만으로는 채울 수 없는 정보를 제공해 주고 중요증인에 대한 반대신문을 위한 준비기회를 보장함으로써 종국적으로는 진실발견에 기여할 수 있다는 의미를 갖고 있다. 사실인정에 필요한 모든 정보에 접하고 적절한 공판활동이 이루어지지 않고서는 사실인정자(배심원)가 적정한 판단을 내릴 수 없다. 통상재판에서는 물론이고 특히 국민참여재판에서 적정한 사실인정을 통한 공정한 재판이 이루어질 수 있기 위해서는 어떠한 조건(제도적 장치, 시스템)이 필요한지에 대한 진지한 논의가 필요하다. Criminal Procedure Revision Act contains some provisions about trial-centered court proceeding and pre-trial discovery. An ultimate goal of the trial-centered court proceeding is ensure a fair trial. Right to a Fair Trial could be realized through substantial guarantees of defense rights. The guarantees of defense rights of the accused is premised right to effective assistance of counsel. An importance of witness-interrogation procedure is getting bigger by adopting of the lay participation trial. Thus preparations of the cross-examination by the defense counsel to the prospective prosecution witnesses are very crucial. By the way, the defendant's ability to acquire relevant information about the case is extremely limited. The defendant usually confronts the prosecution forces not only with meager resources, but also under statutory and doctrinal rules that restrict his ability to gather meaningful information about the case. In this point, the prosecutor's evidence should be disclosed broadly. Prosecutors play a distinctive role in the criminal justice process. Their responsibility is not to an individual client bur to the cause of justice. Accordingly, prosecutors are guided by higher ethical considerations than those governing attorneys generally. The prosecutor exercises a "quasi-judicial" function. Because the prosecutor exercises such awesome power, society requires "assurance that those who would wield this power will be guided solely by their sense of public responsibility for the attainment of justice". The right of defendants to interview witness without prosecutorial interference is grounded in the constitutional guarantee of due process and right to a fair trial. In this sense, the prosecutor should not advise any person or cause any person to be advised to decline to give to the defense information which such person has a right to give. A pre-trial defense contact with witnesses should be free from prosecutor's obstruction.

해상교통과실범에 대한 주의의무의 제한

민영성(Min Young-Sung),백상진(Baeg Sang-Jin) 부산대학교 법학연구소 2012 법학연구 Vol.53 No.1

선박충돌사고의 대부분은 운항부주의나 기관점검 소홀 등 인적과실로 발생하고 있다. 그러나 이러한 사고의 형사상 과실을 파악하기 위해서는 해상교통환경의 특수성과 해기기술적 측면까지 복합적으로 고려하여야 하므로 아직 형사법 분야에서는 이에 대한 연구가 미진하다. 선박충돌이 발생한 경우 판례는 해상교통법규상 주의규정의 준수여부를 중심으로 객관적 주의의무위반을 판단하는 경향이 있다. 그렇지만 해상교통의 특성상 항상 위험을 동반할 수밖에 없는 상황에서 해상교통법규상의 추상적인 주의의무에 따라 형사상 과실책임의 유무를 판단하게 된다면 사고의 책임이 결국 선박운항자에게 귀속되어 과도한 책임을 묻게 될 수 있다. 해상교통법상 주의규정은 아주 정형적인 상황에서만 객관적 주의의무위반을 확정하는 기준이 될 뿐이며, 구체적인 상황에서 다른 위험요소가 개입하면 더 이상 객관적 주의의무위반을 평가하는 징표역할을 할 수 없다. 따라서 선박충돌 사고의 경우에는 결과의 객관적 예견가능성이 중점적으로 고려되어져야 하며, 해상교통법규상 주의의무위반은 객관적 예견가능성의 한 요소로서 검토되는 것이 바람직하다. 객관적 주의의무를 제한하는 신뢰의 원칙은 선박상호간의 충돌사건에는 적용하기 힘드나, 선원들 또는 선장과 도선사의 수직적 분업의 경우에도 책임영역의 분할이 인정될 때는 신뢰의 원칙이 기본적으로 적용될 수 있다고 봄이 타당하다. 선박운항종사자, 해상교통통제관, 항만관계종사자, 해도제작자 등은 선박운항이란 관점에서는 수평적 분업관계로서 책임의 영역분할이 명확하므로 신뢰의 원칙이 적용될 가능성이 매우 크다고 볼 수 있다.