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        미국의 예비선거제도에서 유권자 참여의 한계

        도회근(Do Hoe-Kun) 한국공법학회 2004 公法硏究 Vol.32 No.4

        Primary Election System of America contributed largely to party democratization and enlargement of democracy by participation of the rank and file of the parties and citizen in the party candidate nomination process for the elected public offices. Primary system is applied to election of almost every elected public office.About a hundred years ago, primary system was adopted for the first time in America, after that there were various and continuous attempts of more participation of citizen in the primary, and various types of the primary system were adopted. There are 5 types of the primary system in America now. In them, California's blanket primary system, that had the widest range of voter participation, was held unconstitutional by the Supreme Court of the U.S.A. in 2000. It meant that there is a certain limitation of voter participation in primary system.In general, primary system that has the widest range of voter participation is blanket primary and nonpartisan primary. And the nexts are open, semiclosed and closed primary systems Primary systems are regulated by party rules and state laws. If party rules and state laws on primary system are different from each other, then there can be a clash between voter's right of participation and party's right of association.The U.S Supreme Court held that voter's right of participation in primary election should not violate party's right of association protected by First Amendment of the U.S Constitution.If party rules priscribe open primary, state can not legislate closed primary. But If party rules priscribe closed primary, state has limit of legislation to adopt open primary. Because the Supreme Court held that California's blanket primary system is unconstitutional.Voter's participation In primary election is an essential request of our times. For more participation, it is needed to introduce open primary system as nonpartisan primary and to theorize a interpretation that recognize priority of voter's right of participation to party's right of association.

      • KCI등재

        헌법 총강의 개정 필요성과 방향

        도회근(Do, Hoe Kun) 한국헌법학회 2010 憲法學硏究 Vol.16 No.3

        헌법총강의 개정은 필요한가? 헌법의 기본원리 부분에 해당하는 헌법총강의 내용을 개정할 수는 없겠으나 여러 차례의 헌법개정과정에서 그 구성과 내용들이 무체계적으로 혼합되어있고 표현방식도 문제가 있어서 조문의 위치나 그 표현방식은 개정이 필요하다고 본다. 입법형식과 세계적인 입법례에 따라 전문, 국호, 주권, 국민, 영토, 통일, 국제질서 조항들은 총강에 남겨두고 나머지는 다른 부분으로 옮기는 것이 타당하다고 생각된다. 다만 헌법문은 문장을 다듬을 것을, 일본헌법을 그대로 옮긴 것 같아 우리말 표현이 어색한 국민 조항은 수정할 것을, 영토와 통일 조항은 유지할 것을 제안한다. 국제질서 조항은 동어반복적인 현을 수정하고, 정당해산제도는 폐지할 것을 제안한다. 공무원제도 조항은 행정부편으로 옮기고, 민족문화 조항은 기본권 장으로 옮기고 표현방식도 기본권 형태로 표현할 것을 제안한다. 헌법 총강 부분은 국가정체성이나 헌법의 기본원리들을 다루는 부분이고 헌법개정의 한계에 해당하는 부분이므로 개정에 신중을 기해야 할 뿐 아니라 충분한 연구검토가 필요한 부분임을 명심하여야 한다. Is amendment of the General Provisions of the Constitution necessary? Contents of the General Provisions cannot be revised, because those provisions are basic principles of the Constitution. But it needs to revise location and way of expressions of the provisions, because repeated constitutional amendments made the General Provisions not systematic and their expressions problematic. In accordance with the legislative orders and world constitutional precedents, I suggest as follows; The preamble, the provisions of the name of country, sovereignty, people, territory, unification, and international order should be remain in the General Provisions part, and the other provisions move to the other parts of the Constitution. But the style and expressions of the Preamble should be modified. The expression of the people provision should be revised because it is not merely a copy of the Japanese Constitution but also does not match with the Korean style of expression. The provisions of territory and unification should be maintained. Tautological expressions of the international order provision should be modified, and the provision of dissolution of the political parties be abolished. The public officials provision should be moved to the part of the Excutive, the national culture provision be moved to the part of the Constitutional Rights and its expression be modified as constitutional rights. The General Provisions provides the national identity and the basic principles of the Constitution and they are the limit of constitutional amendment. Therefore, when we revise this part of the Constitutution we should be serious and study as enough as possible.

      • KCI등재

        사회통합을 위한 국민 개념 재고

        도회근(Do, Hoe Kun) 한국법학원 2013 저스티스 Vol.- No.134

        우리나라 사회가 다문화사회화함에 따라 사회통합의 문제가 중요한 국가적 과제로 대두되었다. 헌법학의 관점에서도 사회통합의 과제를 수행하기 위하여 국민 개념을 재검토할 필요가 있다. 이를 위하여 기존의 국민과 외국인에 관한 이론으로 1) 국민과 외국인의 헌법적 지위, 2) 외국인의 기본권 주체성, 3) 국민 개념과 국민의 인접개념의 순으로 이 주제를 검토해 보았다. 그 결과 기존의 국민과 외국인의 헌법상 지위론은 사회통합의 관점에서 불만족스럽고, 외국인의 기본권 주체성의 확대론도 사회통합에 기여하는데 부족함이 있었다. 따라서 국민 개념과 인접 개념인 민족, 인민, 시민 등의 개념을 재검토하였다. 민족 개념은 사회통합에 역행하고, 인민 개념은 오히려 또다른 사회갈등을 일으킬 수 있으므로 바람직하지 않다. 미국과 프랑스헌법에서 사용되고 있는 시민 개념은 우리나라에서는 사회과학계에서 널리 논의되고 있으나 법학에서는 사용되지 않는 개념이다. 이 연구에서는 이 개념을 우리나라에 영주권을 가지고 있는 외국인을 포함하는 개념으로 법적으로 받아들여 한국시민이라는 개념을 국민 개념을 보완하는 개념으로 사용할 것을 제시하였다. 국민과 외국인을 포괄하는 한국 시민 개념을 받아들이면 구별되어온 국민과 외국인을 동질성 있는 하나의 새 개념으로 포섭할 수 있어 사회통합에 기여할 수 있으며, 동태적·능동적 시민 개념을 통하여 참여민주주의의 실현이라는 헌법적 가치를 실현하는데도 기여할 수 있을 것이다. As Korean society becomes multi-cultural society, social integration becomes an important national problem for the Government to solve. From a constitutional point of view, a concept of nation should be reviewed to solve the social integration problem. This study reviews 3 theories; 1) a theory of constitutional status of nation and alien, 2) a theory of subject of constitutional rights of alien, and 3) the concept of nation and adjacent concepts. A theory of constitutional status of nation and alien is dissatisfactory for social integration, and a theory of subject of constitutional rights of alien is not sufficient either. This study reviews a concept of nation and its adjacent concepts, that are nation(another concept), people and citizen. A concept of nation as a community of historical destiny is against social integration, and a concept of people is not desirable because this concept can give rise to new ideological conflict. A concept of citizen(citoyen) is a legal term that the American and the French Constitutions use, and is a concept used widely in the social scientific society but not in the legal society of Korea. This study suggests to use a concept of citizen as a complementary concept of nation that include nation and aliens who have a permanent residentship. This new concept can be contributable not only to social integration, but also to realize another constitutional value of participatory democracy through a concept of dynamic and active citizen.

      • KCI등재
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        연구논문(硏究論文) : 통일헌법의 기본원리

        도회근 ( Hoe Kun Do ) 법조협회 2015 法曹 Vol.64 No.10

        언제일지 모르지만 통일은 이루어질 것이다. 통일의 과정에서 반드시 통일헌법을 제정하게 될 것이다. 이때 통일한국이 추구해야 할 가치와 원리들을 확정할 필요가 있고 그것이 통일헌법의 기본원리가 될 것이다. 통일헌법의 제정을 위해서는 충분한 연구검토와 토론이 필요한데 기존의 통일헌법에 관한 연구는 국가조직에 관한 연구가 주를 이루었고 상대적으로 기본원리에 관한 연구는 소수에 그치고 있어 이에 관한 좀더 깊고 많은 연구가 필요하다고 생각된다. 통일헌법의 기본원리를 논의하기에 앞서 남북한헌법의 기본원리들을 살펴보았다. 현행 남북한헌법은 각각 양측이 추구하고자 하는 국가상과 가치가 포함되어 있다고 보고 통일헌법에서도 이 원리들을 바탕으로 논의가 전개되어야 하기 때문이다. 통일헌법의 기본원리는 다음과 같은 조건을 충족하는 것이어야 한다. 첫째, 인류보편적 가치로 인정되는 것이어야 하고, 둘째, 남북간은 물론 남한 내부에서도 합의할 수 있는 원리이어야 하며, 셋째, 현행 헌법의 통일원칙에 위반되지 않는 것들이어야 할 것이다. 이러한 기준에 맞추어 남북한헌법의 기본원리들을 비교검토해 보았다. 북한헌법의 기본원리들은 집단주의원리를 제외하면 사회주의, 주체사상, 인민민주주의독재 등 거의 모든 원리들이 보편성도 없고 합의가능성도 없어 통일헌법의 기본원리로 삼기에는 부적합하였다. 결국 통일헌법의 기본원리는 현행 남한헌법의 기본원리와 별로 다름이 없다는 결론에 이르게 되었다. 따라서 통일헌법의 중심이 되는 정치적 이념은 자유민주적 기본질서(자유민주주의)이어야 한다. 다만 그 명칭, 개념과 내용은 좀더 명확히 할 필요가 있다. 통일헌법에서 이른바 방어적 민주주의 제도를 수용할 것인가 하는 문제가 있는데 세계적인 추세와 자유민주주의의 본래의 의미에 따라 방어적 민주주의제도를 수용할 필요는 없고 헌정질서를 전복하려는 활동을 하는 정당이나 단체에 대해서는 위헌정당해산제도가 아니라 형법이나 국가보안법 같은 법률로 제재를 가하면 충분하다고 생각된다. 자유민주주의는 일부 학자들의 오해와는 달리 오늘날 사회민주주의적 가치까지를 수용하면서 진화해 온 가장 포괄적인 원리이고 현재 헌법의 기본을 이루고 있는 원리이다. 민주적 기본질서와 자유민주적 기본질서 중 어느 용어를 택하든지 헌법해석상 마찬가지이지만 자유민주적 기본질서가 더 바람직하다고 생각된다. 한편 70여년간 이질화된 남북간의 통합과 현재 지나치게 파편화되고 개인주의화 되고 있는 자유주의의 문제를 수정 보완하기 위하여 북한헌법의 기본원리 중 하나인 집단주의원리의 수용가능성을 검토하였다. 개인과 집단의 조화와 공생을 강조하는 집단주의적 또는 공동체주의적 가치관으로서 논의되고 있는 공화주의, 공동체주의 등의 사상을 통일헌법의 기본원리로 추가하는 것도 적극적으로 연구 검토하여야 할 것이다. Unification will be achieve in the near future. The Constitution of unified Korea will be made in the process. At time it is needed to conform the values and the principles that a unified Korea should seek for, and these will be basic principles of the Constitution of unified Korea. The basic principles of the Constitution of unified Korea should meet the following conditions. Firstly, they should be recognized as a universal value, secondly, South and North Korea can agree with them, as well as inside South Korea, and thirdly, they should be consistent with the principles of the current constitutions of Both Koreas. According to these criteria I compared and looked into the basic principles of the Constitutions of two Koreas. Most principles of the Constitution of North Korea including socialism, the Juche Idea and peoples’ democratic dictatorship are not suitable to the principles of the Constitution of unified Korea, except for collectivist principle. In conclusion, the basic principles of the Constitution of unified Korea should be as same as those of the current Constitution of South Korea. Therefore, the main political principle of the Constitution of unified Korea should be the basic order of liberal democracy. But its name, the concept and its details are needed to be more clear. Liberal democracy is the most comprehensive principle that has been evolved accepting the values of social democracy, and forms the basis of the current constitution. I think that liberal democracy is more preferable than democracy. Furthermore, it should be studied that republicanism or communitarianism that emphasize the collectivist and communitarianist values should be added in the constitution of Unified Korea, in order to integrate South and North Korea that have lived differently for more than 70 years and to correct the problems of too atomized individualistic liberalism.

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        남북관계 법제의 발전과 한계

        도회근(Do Hoe Kun) 한국헌법학회 2008 憲法學硏究 Vol.14 No.3

          Legal system of relation between South and North Korea was established materially in Roh Tae Woo government after 1987 Constitutional revision, and the laws increased and developed in Kim Dae Jung and Roh Moo Hyeon government both quantitatively and qualitatively.<BR>  Above all, Law on Development of Relation between South and North Korea enacted in late 2005 was expected that it will give a certain order and system to a legal system of relation between two Koreas which remained uncertain at that time.<BR>  Enactment of the law has following meanings;<BR>  Firstly, even though the law is not perfect, it becomes to serve as a basic law to regulate relation between two Koreas at this stage.<BR>  Secondly, through this law, a question on the legal nature of relation between two Koreas was advanced partly.<BR>  Thirdly, various talks and actions of interchange and cooperation between South and North Korea will be supported legally and carried out clearly.<BR>  But, it has following problems;<BR>  Firstly, in spite of this law, all the agreements between South and North Korea don"t have effects as laws.<BR>  Secondly, a nature as a basic law is not certain either.<BR>  Thirdly, the nature of relation between South and North Korea called as ‘special relation between South and North Korea’ is not legally clear as before.<BR>  This law has limits originally that reflect uncertain, temporary and vague relation between South and North Korea by nature. Although many people have expectation for this law, it is true that this law is not quite satisfactory so as to arrange the legal system of relation between South and North Korea perfectly. For some days it needs to be revised and supplemented in various ways.   남북관계 법제는 1987년 헌법개정 이후 노태우 정부시절부터 본격적으로 제정되기 시작하여 김대중, 노무현 정부를 거치면서 질적 양적으로 증가 발전되었다. 이 중에서 특히 2005년 말에 제정된 남북관계 발전에 관한 법률은 그동안 혼재 되었던 남북관계 법제도들에게 일정한 질서와 체계를 부여할 수 있을 것이라고기대된다. 이 법제정은 다음과 같은 의의를 가지고 있다.<BR>  첫째로 이 법률은 완전한 것은 아니지만 현단계에서 남북관계를 규율하는 기본법으로서의 역할을 할 수 있게 되었다.<BR>  둘째, 이 법을 통해서 남북관계의 법적 성격이 무엇인가에 관하여 어느 정도 진전이 있었다.<BR>  셋째, 각종 남북회담이나 교류협력행위가 법적 뒷받침을 받고 투명하게 이루어 질 수 있게 되었다.<BR>  그러나 다음과 같은 문제점도 가지고 있다.<BR>  첫째, 이 법률의 제정에도 불구하고 모든 남북합의서에 당연히 법적 효력이 발생하는 것은 아니며, 그에 대한 법적 효력 인정 여부는 여전히 불확실하다.<BR>  둘째, 기본법으로서의 성격이 명확한 것도 아니다.<BR>  셋째, 이 법의 제정으로 남북한 특수관계라는 이름으로 불리는 남북한관계의 성격이 법적으로 명확해진 것도 아니다.<BR>  이 법률은 원래부터 불확정적이고 잠정적이고 모호한 남북한관계를 반영할 수 밖에 없었던 태생적 한계를 가지고 있다. 이 법에 대해 많은 기대가 있었지만 이법이 남북관계 법제를 획기적으로 정리해 주기에는 여러모로 미흡한 것이 사실이어서 앞으로 많은 수정보완이 필요하다.

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        비교법연구(比較法硏究) : 헌법의 영토조항에 관한 비교헌법적 연구

        도회근 ( Hoe Kun Do ) 법조협회 2009 法曹 Vol.58 No.11

        이 연구는 세계 각국 헌법의 영토조항을 분석, 정리하여 영토조항에 관한 종합적 체계적 지식을 얻고, 영토조항이 지니고 있는 의미와 우리 헌법의 영토조항의 의미가 무엇인가를 밝히며, 헌법개정시 지침을 제공하고자 하는 목적으로 연구되었다. 세계 190국의 헌법을 수집 분석한 결과, 세계적으로 영토조항이 없는 헌법이 더 많다는 기존의 인식과 달리 세계의 3분의 2 이상의 국가 헌법들에 영토조항이 있었으며 오히려 영토조항의 내용이 점점 상세화·구체화되는 경향이 있었다. 각국헌법의 영토조항을 분류 정리하여, 단순한 영토규정 유형, 적극적 규정 유형, 상세한 영토범위 규정 유형, 구성단위 열거 유형 등 4 유형으로 체계화를 시도하였는데, 우리나라 헌법의 영토조항은 상세한 영토범위 규정 유형에 속하는 것으로 분류되었다. 세계적으로 헌법의 영토조항은 국가정체성을 확인하고, 영토범위를 확정하고 이의 수호의지를 밝히는 의미를 지니고 있었다. 우리 헌법은 이밖에도 분단국으로서 통일의 의지와 대한민국의 정통성을 표현하는 의미를 더하고 있어 다른 나라 영토조항에 비해 더 큰 의미와 가치를 지니고 있다고 생각된다. 헌법개정과 관련하여 영토조항을 삭제하자는 주장은 이러한 세계적 흐름과 우리 헌법의 독자성을 이해하지 못한 결과로서 바람직하지 못한 주장이다. 학문적으로도 헌법학의 중요한 연구대상인 영토와 영토조항에 대한 연구를 축소시킬 우려가 있어 적절하지 못하다. 만약 영토조항을 개정하기로 합의된다면 그 방향은 국제법의 발전과 세계헌법의 추세에 맞추어 더 상세하고 명확하게 개정하는 것이 바람직하며, 남북한관계 문제에 관해서는 영토조항을 개정하기보다 해석론에 맡기는 것이 바람직하다. Purposes of this study are as follows; firstly, to get the comprehensive and systematic knowledges on the territory clauses of the world constitutions. secondly, to clarify the implications of the territory clauses. thirdly, to indicate guidelines for the constitutional revisions. This study collects and analyzes 190 constitutions of the world. Conclusions of this study are as follows; There are territory clauses in over two thirds of the constitutions of the world, contrary to what is known before, and the contents of the territory clauses become more concrete and detailed. And this study classifies and systematizes the territory clauses into four groups, the Korean Constitution belongs to those that have concrete territory clause. The territory clauses have implications that they confirm the national identities, clarify the range of territory and declare the will of protecting their territories. In addition, there are other meanings in the territory clause of the Korean Constitution. As a divided country, it makes clear the will of unification and the legitimacy of the Republic of Korea. It has more meanings and values than those of other countries. This study cannot agree with the opinion that the territory clause should be eliminated when the constitution is revised. It is not desirable because it does not understand the recent changes of the territory clauses of the world constitutions and the uniqueness of the Korean Constitution. And academically it has a risk that it would shrink a study on the territory and the territory clauses as an important theme of constitutional study. If revision of the territory clause is agreed, its direction is to revise it more concretely and clearly to be consistent with the development of international law system and the trends of world constitutions.

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        정당의 공직선거후보자 추천제도 개선방안 연구

        도회근(Hoe Kun Do) 韓國憲法學會 2011 憲法學硏究 Vol.17 No.2

        최근 선거제도 개혁에 관한 논의가 활발히 진행되고 있다. 이번 논의는 과거와 달리 중앙선거관리위원회가 개선안을 제안할 뿐 아니라 적극적으로 논의를 주도하고 있다는 점이 특기할만한 사항이다. 이 글은 이 중에서 정당의 공직선거후보자 추천(이하 공천이라 함), 특히 국회의원과 지방선거후보자 공천을 위한 제도 개선안의 내용을 검토해 보고자 한다. 이 문제는 한국 정당의 당내민주주의 실태와 관련하여 오랫동안 논의의 대상이 되어온 주제인데, 올해 3월, 한나라당과 국가기관인 중앙선거관리위원회는 거의 동시에 선거제도 개혁방안의 하나로 이른바 미국식 개방형 예비선거제 (open primary) 도입안을 포함하는 공직선거법 개정안을 제안하였다. 두 제안은 국가법규정으로 민주적 방식을 확대함으로써 헌법적 요구를 구체화하여 정당의 민주화를 촉진한다는 점에서 정당 및 선거관계법의 민주화라는 획기적 개혁이 될 것임에 틀림없다. 한국 헌법은 “정당은 그 목적 · 조직과 활동이 민주적이어야 하며, 국민의 정치적 의사형성에 참여하는데 필요한 조직을 가져야 한다”(제8조 제2항)고 규정하고 있다. 그러나 이를 구체화해야 할 공직선거법은 헌법의 규정을 반복하는 외에 공직선거후보자 추천방법의 한 예로 경선실시 가능성을 예시하고 있을 뿐 나머지 구체적 내용을 당헌에 위임함으로써 헌법의 규정을 구체화하는 어떤 직접적인 시도도 하고 있지 않다. 정당의 당헌 당규도 민주적 공천제도를 규정하고 있지만 당지도부에 의한 하향식 공천방식도 함께 규정하고 있고 실제 관행은 이 하향식 방식이 훨씬 많이 사용됨으로써 헌법의 요구를 충족시키지 못하고 있는 실정이다. 이번 두 개혁안은 모두 당원 아닌 일반국민이 공천과정에 참여할 수 있는 개방형 국민경선제를 법률에 제도화하자는 것이 골자이다. 그러나 이는 기존법률에 규정되어 있는 민주적 당원경선방식과 더불어 경선방식의 한가지를 더 추가하는 것일 뿐 모든 공천과정을 그렇게 하자는 것은 아니라는 한계를 가지고 있다. 우리나라의 학설과 헌법재판소의 판례는 공천과정의 민주적 절차를 법제화하는 것은 입법자의 의무임을 천명하고 있다. 공천절차에서 민주적 절차의 확대를 뜻하는 완전국민경선 실시의 가능성을 법제화하는 것은 바람직한 것이다. 그러나 그보다 더 중요하고 시급한 것은 비민주적인 하향식 공천방식의 금지를 법제화하는 것이다. 만약 이러한 입법이 이루어지지 않은 경우, 사법적 수단으로 공천무효소송과 위헌법률심판을 제기하도록 하여야 한다. Recently discussion on reformation of electoral system is in progress lively. In this discussion the National Election Commission plays a leading role. I focus on the party’s candidates nomination system, especially on candidates of National Assembly and local governments election. March 2011, the Grand National Party(Hannara-dang) and the National Election Commission submitted revision bills on Election Law to the National Assembly almost at the same time, which introduce an American open primary election system. If these suggestions are legislated successfully, it will be a great progress in democratization of the political parties and election system. In spite of that, there are some limitations in the suggestions, that is, an open primary election is only one of various candidate nomination methods. There remains possibility of nondemocratic downward nomination yet. According to the academic theories and decision of the Constitutional Court, legislator has the obligation to enact a democratic process of party’s nomination system. It is desirable to introduce an open primary election system, but the more important and urgent thing is to legislate a prohibition of nondemocratic downward nomination. If this kind of prohibition is not enacted, then a lawsuit of invalidity of nomination and a judicial review on the electon law should be raised.

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        공법분야 투고논문 : 헌법소원제도의 공과(功過) -사법정책적 개선방안을 중심으로-

        도회근 ( Hoe Kun Do ) 한양대학교 법학연구소 2013 법학논총 Vol.30 No.4

        The constitutional complaints system introduced in the current Constitution for the first time has two functions; protection of constitutional rights and guarantee of constitutional order. Upon them, the constitutional complaints system of Clause 1 Article 68 of the Constitutional Court Law is emphasized on the function of protection of constitutional rights. However, court decisions are excluded from the object of the constitutional complaints. So, the most infringement cases of constitutional rights by the governmental authorities are excluded from the object of the constitutional complaints. This study reveals the merits and demerits of the constitutional complaints system analysing the actual conditions of the system based on the statistics of the Constitutional Court based empirically. This system contributed to the functions of protection of constitutional rights and guarantee of constitutional order to a certain extent, but in fact, this system is operated on a very small scale in protection of constitutional rights. That is, the most of the work of the Constitutional Court is the constitutional complaints cases(approximately 80%), but wining rate of the cases is extremely low(2.99%), and the most cases of the constitutional complaints and the won cases of them were the constitutional complaints lodged against non-prosecution cases. This means that this system does not accomplish the function of protection of constitutional rights well. This study suggests the improvement plan of the constitutional complaints system not in legal interpretative perspective but in judicial policy perspective that it should be considered with overall judicial system improvement plan. Upon various improvement plans of judicial system, I support a plan that the supreme court should be the highest court and the policy making court, and a court of final appeal should be establish in the court of appeals. And I suggest that the constitutional complaints against all the decisions of courts except the supreme court should be recognized. Then conflicts between the supreme court and the Constitutional Court will be able to resolve and the effectiveness of the constitutional complaints system will be improved as a protection system of constitutional rights.

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