사이버공간에 적용되는 Jus ad Bellum에 관한 국가실행

김효권,박노형 대한국제법학회 2022 國際法學會論叢 Vol.67 No.4

The international community is now discussing how international law applies to cyberspace through two UN forums, the GGE and the OEWG. The international law-making process prerequisites negotiation between States, which requires sharing and exchanging state practice for common understandings. In this vein, this article examines the GGE States’ view and assessment of the jus ad bellum applicable to cyberspace by analyzing the UN official compendium of voluntary national contributions. The sixth GGE Report explicitly stipulates that the UN Charter applies to the States’ use of ICTs. It confirms an international consensus that the jus ad bellum laid down under the Charter can regulate malicious cyber operations constituting a use of force or an armed attack. The remaining issue, however, is the clarification. The GGE Report does not specify substantial contents of jus ad bellum, such as principles of necessity and proportionality required for invoking self-defense against cyber attacks. A comprehensive analysis of the voluntary national contributions submitted by each State would clarify what concrete actions States could take to invoke such principle. By exploring States’ position thereon, the article draws common legal grounds of jus ad bellum applicable to cyberspace. 오늘날 국제사회는 GGE와 OEWG라는 UN의 두 포럼을 통하여 사이버공간에 어떠한 국제법이 어떻게 적용될 수 있는지를 논의하고 있다. 사이버공간을 규율하는 국제법의 확인 혹은 창설은 국가 간 회의를 통한 협상을 거쳐야 하며, 이러한 협상 과정에서 가장 중요한 작업은 국가들의 주요 입장과 국가실행의 공유라 할 것이다. 아직 초기 단계에 머무르고 있는 OEWG와 달리, 제6차 GGE 참가국은 자발적 국가 기여를 통하여 사이버공간에 적용되는 국제법에 관한 자국의 견해와 국가실행을 밝히고 있다. 이에 본 논문은 국제법의 여러 쟁점 가운데 jus ad bellum을 특정하여, 무력사용금지 원칙과 국가의 자위권 행사가 사이버공간에서 어떻게 적용될 수 있는지에 관한 주요국의 국가실행을 총체적으로 분석하고 있다. 이들 자발적 국가 기여는 어떠한 사이버공격이 국가에 대한 무력사용 혹은 무력공격을 구성할 수 있는지, 어떠한 상황에서 국가는 사이버공격에 대응하여 자위권을 발동할 수 있는지 등에 관한 구체적 법리와 기준을 제시하고 있다. GGE와 OEWG 보고서는 UN 헌장이 국가의 정보통신기술 이용에 적용된다는 원칙을 천명하고 있으므로, UN 헌장 및 국제관습법에 그 근간을 두고 있는 jus ad bellum은 응당 사이버공간에 적용된다. 이러한 기본적 원칙에서 더 나아가, 자발적 국가 기여 제도를 통한 국가실행의 공유와 그에 대한 공동의 이해는 사이버 수단을 이용한 국가의 무력사용ㆍ무력공격을 규율할 수 있는 국제법을 형성하고, 그 실체적 내용을 밝히는 작업에 박차를 가할 것이다.

우주손해책임협약의 해석과 비판 -손해와 책임의 개념을 중심으로

김효권 사법발전재단 2021 사법 Vol.1 No.58

As spaceflight-related accidents or incidents hardly occurs, the Convention on International Liability for Damage Caused by Space Objects adopted in 1972 had been left unattended for a while. In precious few cases, there was a chance for a state to invoke the Convention in response to certain damage caused by space incidents but interpretation thereof throughout international courts never happened. Due to the significant increase of space activities conducted by both public and private entities, however, this article raises a question whether the Convention adopted half a century ago could effectively regulate contemporary issues derived from modern space activities such as transboundary environmental harm and liability of private companies. The article points out that not only the definition of ‘damage’ is too narrow, thereby excluding indirect and consequential environmental harm caused by space objects, but also there is inconsistency between the definition of damage and the form of reparation therefor. The article also provides a critique of the Convention introducing a legal term of ‘liability’ for the first time in history of international law. Albeit the instrument uses the term to distinguish with the term of ‘responsibility’ in law of state responsibility, it seems that the treaty somehow confuses both terms; there is imprecision in the terminology used as the Convention stipulates that a launching state, who violates international law including the UN Charter, has liability to pay compensation. Finally, the article points out that state-centered approach taken by the Convention could not subsume current privatization of space activities since this old and outdated treaty did not postulate such privatization at the very beginning. By way of such interpretation, this article argues that the Convention should be amended to adequately and effectively deal with contemporary issues of environment and space privatization. 1972년 채택된 ‘우주물체에 의하여 발생한 손해에 대한 국제책임에 관한 협약(이하 ‘우주손해책임협약’이라 한다)’은 조약이 상정하는 우주사고의 발생 가능성이 희박하다는 사실로 말미암아 국제사회의 주목을 받지 못하였다. 그러나 과학기술의 발전에 따라 급격히 증가하고 있는 인류의 우주활동은 우주손해책임협약의 존재 이유를 다시금 환기하고 있다. 이러한 맥락에서 이 논문은 조약 해석의 문제를 중심으로, 반세기 동안 사실상 방치되어 왔던 우주손해책임협약이 과연 현대 우주활동에서 제기되고 있는 일련의 문제를 적절히 대처하고 규율할 수 있는지 논의하고 있다. 논문이 제기하는 세 가지 쟁점은 다음과 같다. 먼저, 우주손해책임협약은 손해의 개념과 범위, 손해배상형식, 손해배상책임의 원칙을 규정하는 과정에서 협약 내 법적 일관성을 확보하지 못하고 있다. 특히, 협약은 손해의 개념을 지나치게 좁게 정의하여 방사능오염과 같은 초국경적 환경피해를 협약의 적용 범위에 포섭하지 못하고 있다. 다음으로, 우주손해책임협약은 국가책임법상 국가가 부담하는 책임(responsibility)과 구분되는 개념으로, 우주사고로부터 손해를 입은 타국에 대한 당사국의 책임(liability)을 규정하고 있다. 그러나 협약은 UN 헌장을 비롯한 국제법 위반을 저지른 당사국이 그에 대한 책임(liability)을 진다 규정하여 양자의 개념을 혼동하고 있다. 이는 국제법 위반을 수반하는 우주사고에 대하여 국가책임초안에 따라 피해국이 행사할 수 있는 일련의 권리를 저해하는 결과를 초래하고 있다. 마지막으로, 우주손해책임협약은 국가중심적 관점에서 우주활동 주체와 손해배상책임 주체를 오로지 국가로 한정하는바, 오늘날 급격히 증가하고 있는 민간기업의 우주활동을 적절히 규율할 수 없다. 이상 손해와 책임의 개념을 둘러싼 조약 해석의 문제를 중심으로, 논문은 우주손해책임협약이 환경오염, 민간 우주활동과 같은 현대사회의 문제 혹은 실정을 적절히 포섭하고 반영하기 어렵다는 사실을 조약의 합목적성 관점에서 비판하고 있다.

벤담의 법실증주의와 국적취득권의 조우– 벤담은 국적을 가질 인간의 권리를 부정하는가

김효권,강영선 대한변호사협회 2023 人權과 正義 : 大韓辯護士協會誌 Vol.- No.517

국적은 본래 각 국가의 고유한 관할에 속하는 사안으로 여겨져 왔다. 그러나 제2차 세계대전 중 나치 독일이 시행한 대규모 국적박탈정책은 인권의 사각지대에서 어떠한 모국으로부터 보호받지 못하는 무국적자의 현실을 직시하는 계기를 마련하였다. 이에 일국의 국민이 될 수 있는 자연인의 권리로서 국적취득권은 1948년 세계인권선언을 위시한 다수의 조약에서 규정하고 있다. 이러한 맥락에서, 국적취득권은 응당 자연법적 사고에 기초하여 형성된 것이라 볼 수 있다. 전쟁에 따른 인권 유린은 19세기 의사주의에 기초한 법실증주의에 대한 비판과 더불어, ‘있어야 할 법’을 적극적으로 추구한 자연법론으로의 회귀를 초래하였다. 더욱이, UN 무국적감소협약, 유럽국적협약과 같은 현대의 조약은 국적취득권에 상응하는 국가의 의무, 즉 무국적을 방지해야 할 당사국의 의무를 명시하는바, 오늘날 국적취득권을 실현되기 어려운 일종의 추상적·선언적 권리로 단정하는 것은 타당하지 않다. 이 논문은 국적취득권이 자연법적 사상에서 도출되었다 하여 법실증주의가 곧 그러한 권리를 부정할 것이라는 추론이 잘못되었음을 지적하고 있다. 이를 위하여 논문은 법실증주의 전통을 열었다고 평가받는 벤담의 이론이 국적취득권과 결코 대치·대척되지 않음을 논증한다. 벤담은 자연권을 비판하며 권리는 법적인 권리만 존재할 뿐 도덕적 권리는 터무니없고 공허한 주장이라 평가했다. 다시 말해 권리는 법으로 뒷받침되는 정치 공동체 안에서만 의미 있게 존재한다는 것이다. 이를 뒤집어 생각하면, 바로 그러한 정치 공동체에 속할 권리, 즉 법으로 뒷받침되는 여하한 권리를 누리기 위한 전제 조건으로서 국적취득권의 당위는 인정된다. 오늘날 국적취득권을 뒷받침하는 논리 역시 이와 다르지 않다. 국적취득권의 핵심은 국민의 기본권을 파생시키는 권원의 보유에 있다. 국가의 실정법이 규정하는 일련의 권리를 누리기 위한 선결적 권리로서 국적취득권을 설명하는 현대의 이론과 판례는, 법적 권리만이 의미 있는 권리라는 벤담의 이론과 일맥상통한다. 더욱이, 벤담의 이론은 국적취득권과 양립 가능할 뿐만 아니라, 국적취득권을 지지하는 이론으로 재구성될 수 있다. 그는 자연권 대신 법으로서 보장되는 자유라는 의미의 ‘안전’을 강조했는데, 이는 어떠한 법공동체의 보호도 받지 못하는 무국적자가 자유가 아닌 안전을 누리기 위하여 국적을 취득해야만 한다는 당위를 도출한다. 또한 입법자에게 자국민뿐만 아니라 ‘국가 밖에 있는자’의 행복까지 고려하도록 요구한 벤담의 보편주의 사상은 무국적자에 대한 능동적 보호를 지지한다. Nationality was considered as an issue inherently belonging to each state’s jurisdiction. However, since the fact that state’s enforcement of their law on nationality may bring international effect has been acknowledged, international law began to intervene to this field of law. In this context, right to nationality is included on the list of human rights recognized by several international documents. Right to nationality was formed on the basis of natural law theory. People who were critical to the influence of legal positivism of the 19th century called for the need of this right, and as the international community had to deal with statelessness of Jews under the Nazi regime this right was approved by judgments and treaties. As a result, right to nationality is now one of those rights binding states through diverse treaties, and reduction of statelessness is recognized as states’ duty corresponding to this right. Yet, this does not indicate that legal positivism denies right to nationality. For instance, Jeremy Bentham, who is a well-known legal positivist, does not negate this right. He was critical to the concept of natural rights because it is a nonsense and void, and claimed that only legal rights can be meaningfully enforced. Ironically, - it may seem ironic at first sight – his argument does not stand against the right to nationality. It is rather compatible with this right since it can emphasize the necessity of this right as a condition of enjoying other legal rights. If legal rights are the only rights that exist, right to be included to a legal system must be recognized. Furthermore, Bentham’s theory can be reconstructed to support the right to nationality. The significance that Bentham put on ‘security’, or liberty guarded by law, would actively pursue protection of stateless persons who cannot enjoy any kind of security. Also, his universalism requires legislators to take into account not only the happiness of their citizens but also people outside their territory, which includes stateless people.

국가가 연루된 비국가행위자의 사이버공격에 대한 국가책임 귀속성

김효권 한국법학원 2022 저스티스 Vol.- No.193

The UN GGE report distinguishes international law applicable to cyberspace from voluntary and non-binding norms as responsible state behavior. Considering the former, the report makes it clear that states’ malicious ICT activities may constitute international wrongful acts whereby a victim state could invoke the law of state responsibility. On the contrary, subsuming a cybercrime under the latter, the report simply recommends that states should seek cooperation and mutual assistance to effectively punish a cybercrime. This difference implies that while a cyberattack committed by states is subject to the application of international law, a cybercrime perpetuated by individual criminal organizations falls within the scope of domestic criminal law. This article points out that there are legal gray areas where the law of state responsibility, as well as states’ domestic criminal law, could not resolve or regulate certain patterns of cyber operations. The ambiguity of the boundary between the cyberattack committed by states and the cybercrime perpetrated by non-state actors appears in the case of cyber operations suspected using of proxies. The article argues that the dichotomy cannot properly solve the complex aspects of cyber operations where states and non-state actors are complicatedly involved with each other. According to the GGE report, the only legal principle that can hold the state responsible for malicious cyber operations of non-state actors is the law of state responsibility. Considering the anonymity of cyber operations and various types of links between states and non-state actors, however, it is nearly impossible to prove that the non-state actors concerned were acting on the instructions of, or under the direction or control of, the suspected state. Concerning the domestic law regulating cybercrime, it is unrealistic for the victim states to expect cooperation between the hostile state for cybercrime investigations. Accordingly, this article argues that it is necessary to apply the principle of due diligence affirmed in the ICJ Corfu Channel case as a way to remove the gray areas. 오늘날 사이버 수단을 이용한 적대행위로서 타국을 대상으로 일국이 자행한 사이버공격은 국제법의 영역에 포섭되는 반면, 해커와 같은 범죄조직이 저지른 사이버범죄는 국내 형사법의 규율을 받는다. 본고는 이처럼 행위의 주체에 따라 국제법과 국내법을 각각 적용하는 현재의 규율방식이 실제 현실에서 나타나는 복잡한 사이버공격 혹은 사이버범죄의 양태를 적절히 해결할 수 없다는 문제를 제기한다. 국가가 자행하는 사이버공격과 개인이 저지른 사이버범죄 간 경계의 모호성은 여하한 방식으로 국가가 개입되거나 관여되었다고 추정되는 비국가행위자의 사이버공격 사례에서 나타난다. 2007년 에스토니아 사태와 같이, 국가 간 정치적 갈등을 배경으로 발생하는 사이버공격 사례는 이를 수행한 비국가행위자의 배후에 피해국과 적대관계에 놓인 국가가 은밀히 자리하고 있기 때문이다. 국가책임법과 국내 형사법은 이처럼 국가와 개인이 복잡하게 연계된 사이버공격을 적절히 규율하기 어렵다. 먼저 국제법의 한계로서, UN GGE 보고서에 따르면 오늘날 비국가행위자의 사이버공격에 대하여 피해국이 원용 가능한 유일한 법원은 국가책임법이다. 그러나 ILC 국가책임초안과 ICJ 판례는 사인 행위의 귀속을 판단하는 기준으로 실효적 통제 기준을 제시하는바, 사이버공격의 익명성과 국가와 개인 간 다양한 유형의 연계 방식을 고려할 때, 실제 문제 된 공격이 국가의 지시·지휘·통제 아래 자행되었다는 사실을 법적·기술적으로 입증하는 작업은 지극히 까다롭다. 다음으로 국내법의 한계로서, 적대국을 배후로 둔 비국가행위자의 사이버범죄에 대하여 피해국은 디지털 증거의 보전 등 사이버범죄 수사를 위한 국가 간 공조를 기대하기 어렵다. 또한, 국가면제 원칙에 따라 국가의 행위를 처벌할 수 없다는 사실은 국내법을 통한 사이버범죄의 처벌이 국가 간 갈등 및 분쟁을 배경으로 한 사이버공격의 근본적 해결책이 될 수 없음을 시사한다. 이에 본고는 국가가 연루된 비국가행위자의 사이버공격 혹은 사이버범죄를 규율하기 위하여 어떠한 법리가 적용될 수 있는지를 검토하고, 그 해결방안으로 ICJ Corfu Channel 사건에서 확인되는 상당주의의무가 사이버공간에 적용되는 국제법 영역에 포섭될 필요가 있음을 주장하고 있다.

혼합재판소 체제의 장단점과 그 활용방안: 시에라리온과 캄보디아 사례 간 비교를 중심으로

김효권,황옥초 서울국제법연구원 2022 서울국제법연구 Vol.29 No.1

시에라리온 특별재판소를 위시하여 21세기에 등장한 혼합재판소 체제는 국제적 요소와 국내적 요소가 혼재된 새로운 유형의 임시재판소로서 국제사회의 주목을 받고 있다. 이에 논문은 그간 설립된 혼합재판소 가운데 그 평가에 있어서 극명한 대치를 이루는 시에라리온 특별재판소와 캄보디아 특별재판부 사례를 비교・대조하는 방식을 통하여 혼합재판소 체제의 장단점을 살펴보고 그 활용방안에 대하여 논의하고 있다. 시에라리온과 UN 간 양자조약에 근거하여 설립된 전자는 독자적 국제기구로서 국내법원에 우선하는 관할권에 기초하여, 국제범죄 처벌에 있어서 국가원수가 누리는 국가면제가 원용될 수 없음을 판시하였다. 또한, 동 재판소는 이전 세대 재판소보다 넓은 범위의 관할범죄를 규정하고 실제 이들 범죄를 기소함에 따라, 소년병 징집・강제결혼에 대한 국제형사법상 최초의 유죄판결을 내렸다. 이와 달리, 캄보디아가 제정한 국내법에 따라 설립된 후자는 재판부 인적 구성에 있어서 내국인 재판관을 다수로 둠으로써 국제형사재판에 대한 국가의 개입과 이들 내국인에 의한 독단적 의사결정을 방치하였다는 비판을 받고 있다. 혼합재판소의 본질은 국내적 요소와 국제적 요소 간 적절한 분배를 통한 재판소 운용의 유연성에 있다. 두 사례를 비교하는 작업은 이러한 유연성이 혼합재판소의 성패를 좌우할 수 있다는 점을 시사하고 있다. 사례연구와 더불어, 논문은 혼합재판소 체제에 대한 이론적 논의로서 해당 체제에 내재한 순기능을 ICC 체제와 비교하여 피력하고 있다. 보충성 원칙을 적용하는 ICC와 달리, 혼합재판소는 국내 관할에 우선하는 관할권을 확보할 수 있을 뿐만 아니라, 범죄발생지와의 접근성에 따라 수월한 증거수집 등 신속한 재판 절차를 도모할 수 있다. 특히, 현지에서 진행되는 형사재판은 국제범죄의 피해자로 하여금 사법 정의의 실현을 체감케 하고 지역사회의 화해를 이끌어낼 수 있다는 점에서, 국제형사정의라는 국제형사법의 이념에 더욱 부합한다 할 것이다. 이상의 논의를 토대로, 논문은 미래 혼합재판소 설치 과정에서 어떠한 요소가 중점적으로 고려되어야 하는지에 대하여 제언하고 있다.

국적을 규율하는 현행국제법 체계의 구조적 이해

김효권(KIM Hyokwon) 대한국제법학회 2017 國際法學會論叢 Vol.62 No.4

누가 자국의 국민이 되는가를 결정하는 권한은 응당 각 국가에게 있다는 이른바 국적문제에 관한 국가자치의 원칙은 국적 분야를 관통하는 보편적 원칙으로서 공고히 자리하고 있다. 그러나 국가자치의 원칙은 국적을 결정하는 각 국가의 입법재량을 인정하는 것이지, 그러한 재량과 자율이 무제한으로 허용되는 것을 의미하는 것이 아니다. 그럼에도 불구하고, 전통국제법 체제에서 국적을 규율하는 국가들의 재량과 자율은 어떠한 국제규범에 의하여 제한을 받지 않는 절대적 자치로서 사실상 방치되고 용인되었다 할 것이다. 본고는 국적의 전통적 개념·정의·기능에 근거하여, 전통국제법 체제에서 국적이 소극적으로 규율될 수밖에 없었던 원인을 네 가지 관점에서 설명하고 있다. 한 국가의 국적법은 ‘국가주권이라는 성채의 마지막 보루’라는 표현에서 알 수 있듯이, 국적 문제가 어떠한 기준과 방식에 의하여 국제법의 규율대상이 되는지를 파악하는 작업은 여전히 쉬운 일이 아니다. 이러한 배경 하에 본고는 현행국제법 체제에서 국적이 어떻게 규율되고 있는지 혹은 어떻게 규율될 수 있는지를 체계적이고 구조적으로 설명하기 위하여, 다음과 같은 두 가지 단계에 따른 접근법을 제시하고 있다. 무엇보다 선결적인 과제는, 과연 어떠한 기준에 따라 국적 문제가 국제법의 규율영역으로 포섭될 수 있는지를 판단하는 문제이다. 이는 원칙적으로 각 국가의 국내관할에 속하는 국적 문제가 어떠한 상황에서 국제법의 판단대상이 될 수 있는가에 대한 논의이다. 국적은 근본적으로 일국의 국내법에 의하여 결정되고, 이러한 결정은 국가와 국민 간 상호적 권리와 의무라는 국내적 효과를 필연적으로 수반한다. 국적을 부여하고 박탈하는 행위가 이러한 국내적 결과만을 야기하는 경우, 국제법은 이를 규율하거나 제한할 권한을 가지지 못한다. 반면, 외교적 보호, 범죄인 인도, 무국적자의 발생 등과 같이, 국적을 결정하는 국가행위가 국제법의 문제를 수반하는 경우, 국적이 야기하는 이러한 ‘국제적 효과’에 근거하여 국제법은 국적 문제를 판단할 권한과 자격을 가지게 된다 할 것이다. 다음으로 논의되어야 할 사항은 그러한 국적을 결정하는 국가행위가 국제법의 판단대상이 되는 경우, 그 위반여부를 판단하기 위하여 어떠한 실체적 규범을 적용할 수 있는가이다. 국적 문제에 적용될 수 있는 법원(法源)의 유형을 분류하기 위한 목적으로, 본고는 1997년 국적에 관한 유럽협약 제3조 제2항을 참고하였다. 이에 따르면 국적을 결정하는 국가의 국내법은 ‘적용 가능한’ 국제협약, 국제관습법, 및 국적에 관하여 일반적으로 인정된 법의 원칙에 의하여 제한을 받는다. 먼저, 본고는 현행국제법상 국적에 관한 문제를 직접적이고 명시적으로 규율하는 다수의 지역·다자협약을 논의하고 있다. 1997년 국적에 관한 유럽협약, 무국적자의 감소에 관한 협약, 그리고 이른바 ‘국적에 대한 권리’를 다루고 있는 다수의 인권협약들은 이러한 예에 해당한다. 이들 협약에 비준한 당사국들은 국적의 부여·상실·포기·회복 등에 관한 국내입법을 관련 협약의 규정에 합치하도록 정비할 의무를 가지는바, 이러한 맥락에서 국적을 결정하는 당사국의 재량과 자율은 국제법에 의한 제한을 받는다 할 것이다. 국적 문제에 적용 가능한 협약이란 비단 국적을 명시적으로 언급하는 협약에 국한되지 않는다. 일례로, Kurich v Slovenia 사건에서 유럽인권재판소는 무국적의 문제가 유럽인권협약이 보호하는 권리의 침해를 필연적으로 야기하는 경우, 국적의 취득·박탈에 관한 사항은 동 협약의 적용범위에 속할 수 있음을 판시하고 있다. 적용 가능한 또 다른 국제규범으로서, ILC가 작성하고 UN총회가 결의로서 채택한 ‘국가승계와 관련한 자연인의 국적’ 선언문은 국가승계 상황에서 국적을 부여·박탈하는 선행국 및 승계국의 권한을 제한하고 있다. 다음으로, 본고는 국적 문제에 적용 가능한 국제관습법 혹은 법의 일반원칙이 무엇인지는 명확하지 않다는 결론을 내리고 있다. 국적에 대한 권리는 개별 협약 간 상이한 조문의 내용으로 인하여 그 보편성이 어느 정도까지 인정될 수 있는지가 불분명하며, 무국적 방지의 원칙 역시 법적확신 및 국가관행이 뒷받침되지 못함에 따라 그 규범적 지위가 여전히 불안정하다 할 것이다. 마지막으로 본고는 국적 분야에서 제기되고 있는 법적흠결의 문제를 지적하고 있다. 오늘날 국적을 일반적이고 포괄적으로 규율하는 보편적 국제문서는 존재하지 않는다. 그간 현행국제법 체제는 국가승계 또는 인권이라는 특정 주제와 분야에 국한하여 국적문제를 단편적으로 규율하여왔다. 그러나 조지아 – 러시아 무력충돌사건에서 나타나는 역외귀화의 사례에서 나타나는 바와 같이, 이러한 현행국제법의 접근방식이 국적으로 인하여 발생 가능한 모든 상황을 적절히 포섭할 수 있을지는 의문이다. 적용 가능한 실체법이 불명확하다는 사실은, 국적의 부여와 박탈에 관한 일국의 재량권이 일탈·남용되는 상황을 국제법이 해결할 수 없음을 의미한다. 이러한 맥락에서, 국적을 일반적으로 규율하는 성문화된 보편적 국제문서가 필요하다는 일부 학자들의 견해는 설득력을 가진다 할 것이다. Since it is axiomatic that each state is entitled to decide its own nationals by virtue of intrinsic nature of nationality, the principle of state autonomy has been firmly recognized as a universal principle. In the absence of applicable international norms, however, the principle had provided, or condoned, absolute freedom of states during the League of Nations; an orthodox view that every person remains strongly linked to his or her motherland had remained unaffected, and the question of nationality was strictly confined to a realm of state relations whereby a person’s nationality remained as an identity, not a right. Questions of nationality, therefore, had been hardly placed on the international plane where states had been empowered to have nearly unconstrained authority over the subject of nationality. As one noted, nationality law of a state in this context is indeed “the last bastion in the citadel of sovereignty”. International law, however, is evolving. The discretion of a state to confer or deprive its nationality is not unlimited, and such power does not preclude contemporary international law from considering questions of his title under certain criteria thereof. This article examines to what extend such legislative competence of states would be limited within the framework of modern international law. For this purpose, the article suggests a two-tier approach as follows. The first question entails when, and to what extend, international law would be entitled to circumscribe discretion of states. Regulated by rules of both municipal and international law, nationality possesses a dual character. Above all, nationality is intrinsically derived from domain of the former, and therefore its legal functions and consequences mainly remain internal, that is, nationality as reciprocal rights and duties. In this context, questions of nationality solely fall within the scope of domestic jurisdiction ab initio. By contrast, this article highlights that nationality would be subject to international law when the consequences of attribution or loss thereof are felt on the international level. The next question to be decided is what substantive international law could be considered as applicable when state practice of nationality causes or triggers international consequence. For the purpose of classification of applicable resources, the article refers to Article 3(2) of the European Convention on Nationality under which states’authority to regulate nationality law should be consistent with applicable international conventions, customary international law and the principles of law generally recognised with regard to nationality. In terms of international convention, the significant transition from traditional to modern international law has contributed to the emergence of so called right to nationality encompassed by several regional and multilateral treaties. A normative value implicit in this human right is that individuals are construed as right-holders in matters of both acquisition and loss of their nationality. While states are legally bound to ensure these human rights to acquire, retain or change nationality in accordance with related treaties which they are party to, it seems that international fora have so far failed to specify the exact scope and content of the relevant customs, or general principles of law applicable to the domain of nationality. To some extent, the domain of nationality is still blurred due to the lack of a codification of common and general rules of nationality. In this line, it is worthy to note some scholars’ argument that modern international law must find an answer for situations where states’ freedom to regulate nationality is abused; providing consolidated rules of nationality would be prerequisite to clarify certain ambiguity embedded within status quo.

국적변경권의 개념, 해석 및 그 행사에 관한 연구

김효권(Kim Hyokwon) 대한국제법학회 2020 國際法學會論叢 Vol.65 No.3

세계인권선언 제15조 제2항이 규정하고 있는 국적변경권은 국적포기권과 달리 인류의 역사에서 그 출현 시기가 비교적 늦다. 1895년 케임브리지 선언에서 최초로 출현한 이 권리는 당시 국제사회의 원칙이었던 단일국적주의와 인간에게 국적이 강제될 수 없다는 자연법주의가 접목함에 따라 탄생한 결과물이다. 세계인권선언 제15조가 선언하는 국적에 대한 권리 가운데 국적변경권에 관한 논의는 그 진척이 상대적으로 더디며, 이러한 권리가 무엇을 의미하는지 혹은 어떠한 상황에서 실현 혹은 행사될 수 있는지에 관한 이론 역시 명확히 정립되어 있지 않은 실정이다. 이러한 배경 아래, 이 논문은 세계인권선언 및 관련 조약에서 규정하고 있는 국적변경권의 개념과 해석, 그리고 그 행사에 관하여 설명하고 있다. 국적변경권은 자신이 선호하는 외국 국적을 선택 · 취득할 수 있는 허황한 권리를 의미하는 것이 아니다. 국적변경권을 명시하는 관련 조문에 비엔나 협약 제31조에 따른 조약 해석에 관한 일반원칙을 적용하는 방식을 통하여, 논문은 이러한 권리가 외국 국적을 후천적으로 취득할 수 있는 자에 한하여 제한적으로 행사될 수 있음을 논증하였다. 여기서 외국 국적의 후천적 취득은 크게 귀화와 법률상 국적(nationality ex lege)의 부여로 구분될 수 있다. 그러나 주지하는 바와 같이 국제법상 국가는 외국인에게 자국 국적을 부여할 의무가 없으며, 귀화는 개인이 가진 권리가 아니라 국가가 외국인에게 부여하는 특혜이다. 따라서 국적변경권은 자신에게 법률상 국적을 조건 없이 부여하는 외국이 존재하지 않는 이상 실현되거나 행사될 여지가 없다. 더욱이, 세계인권선언을 비롯한 관련 조약은 국적을 변경할 권리에 상응하는 국가의 의무를 명시하지 않고 있으며, 이는 어떠한 국가가 그러한 권리를 이행하고 보장할 수 있는지를 특정할 수 없는 추상성의 문제를 내포하고 있다. 이러한 맥락에서 국적변경권은 자신의 자유의지에 따라 국적을 선택할 수 있는 인간의 자유를 이념적으로 선언하고 있는 일종의 선언적 권리에 그친다 할 것이다. 그럼에도 불구하고 국적변경권의 행사를 확인할 수 있는 사례는 존재한다. 1999년 ILC가 작성한 ‘국가승계와 관련한 자연인의 국적 초안’은 국가승계시 선행국의 국적을 보유한 관련인이 가지는 국적선택권을 규정하는바, 논문은 이에 관한 분석과 논의를 통하여 국적변경권의 행사를 가로막는 전술한 한계점이 해소될 때 동 권리가 실제 자연인의 의사에 따른 국적의 변경을 도출할 수 있는 실체적 권리가 될 수 있음을 지적하고 있다. 또한, 이 논문은 이처럼 1) 외국 국적 취득에 대한 권한과 자격의 부재, 2) 변경 가능한 국적의 불명확성이라는 두 가지 한계점이 해소되는 사례로서 1992년 체코슬로바키아 분열에 따른 관련인의 국적을 규율하는 체코 및 슬로바키아의 제정국적법과 1950년 제정된 이스라엘 귀환법을 제시하였다. 이들 사례에서 구 체코슬로바키아 국적을 보유한 자와 유대인 혈통을 가진 자는, 이들 외국인에게 법률상 국적을 부여하는 이례적이고 특수한 국내법에 상응하여, 자신이 희망하는 국적을 스스로 선택하고 변경할 권리를 가진다 할 것이다. 이들 사례는 국가분열 혹은 국가의 정통성 보전과 같은 특수한 입법목적에 따라 특정 외국인 집단에게 자국의 문호를 개방하는 국가가 존재하는 경우, 국적변경권이 단순한 선언적 권리가 아니라 실제 행사 가능한 권리가 될 수 있다는 사실을 시사하고 있다. The right to change nationality was set out for the first time by Article 15(2) of the UDHR and subsequently has been laid down in a few international instruments. The idea of choice of nationality has significant implications in modern international law. Indeed, this right clearly departs from traditional doctrine of the freedom of states because it implies a duty of the state of origin to relinquish legal link to, or legitimate control of, its own citizens. In this light, a normative value implicit in this human right is that individuals are construed as right-holders in matters of both acquisition and loss of their nationality, which almost solely and exclusively fall within the jurisdiction of each state. Little attention, however, has been paid to a person’s right to change nationality and therefore it is not straightforward to comprehend its precise concept. In this context, this article examines how to interpret the right concerned and to what extend it would be asserted against the legislative competence of states. Part II briefly introduces its historical background by comparing the right to change nationality with the one of renunciation. It then defines and delimits problems derived from the abstract idea of nationality change by sketching its current status. The article then applies the general rule of interpretation of treaties, provided by the VCLT, to Article 20(3) of the ACHR stipulating the right to change nationality for the purpose of clarification. Relying on such interpretation, the article alleges that the right in question a right to request nationality of another state he or she prefers; but rather, this right would be only exercised by a person entitled to acquire nationality of another state. Despite the progressive idea embedded within such right, therefore, this article concludes that the character thereof seems to remain declaratory and aspirational; not only international law does not impose a duty of a state to confer its nationality upon an alien, but also provisions stipulating such right do not specify any corresponding duty of state whereby the exercise thereof is completely contingent upon an existence of a foreign state willing to confer its nationality without discretion. In light of the fact that such state practice is very rare, the right to change nationality also does not acquire status of customary international law. Nevertheless, this article points out that there is a situation where this right would be asserted as a substantial right. Indeed, the ILC’s Draft Articles on Nationality of Natural Persons in relation to the Succession of States, which introduces so called a right to opt nationality, nothing but proves that special character inherent in the succession of states renders this right exercisable by resolving the legal barrier described above; that is, in situation of succession of states, a successor state actively confers its nationality upon former citizens of a predecessor state in order to secure its population while the obligation corresponding to this right to nationality is specified and assigned to the successor state. As a relevant case, the article introduces the dissolution of Czechoslovakia where people who had nationality thereof can voluntarily choose their motherland, the Czech Republic or Slovakia, based on their will. Likewise, under the Law of Return enacted by the State of Israel, every Jewish is entitled to establish his/her life in that state as a Israel national; the law function as an open invitation for Jewish people who desire to belong to these countries. These cases imply that such extraordinary legislation indeed empowers the individuals concerned to change their nationality. The article, however, stresses out that the exercise of the right to change nationality found in these cases becomes feasible by virtue of the existence of unique nationality law of a state, not by legally binding chracter of the UDHR.

사회권 위반 여부에 대한 판단 기준으로서 최소핵심의무 -헌법재판소 결정례 비판을 포함하여-

김효권(KIM, Hyokwon) 대한국제법학회 2021 國際法學會論叢 Vol.66 No.1

제네바 제4협약 제4조에 대한 舊 유고슬라비아 국제형사재판소의 목적론적 해석 1) - 피보호자를 위한 국적 기준 -

김효권(Kim, Hyokwon) 국제법평론회 2018 국제법평론 Vol.0 No.51

Nationality functions as a double-edged sword. On one hand, granting an access to rights of a citizen, it is often described as the right to have rights. Nationality in this context is a prerequisite for national protection as well as a desideratum for individual human beings. On the other hand, it is worth to note that, in a considerable number of cases, an alleged perpetrator of human rights violations is itself the state of nationality. Here, nationality, the link between a state and the persons forming it, is not a right but a shackle tying the victims to the state of perpetration. When nationality nothing but forcibly and formally links a person to the state of perpetration, there is no reason for international law not to dismiss such negative function to maximize its role as a human rights defender. In this vein, the nationality test for protected persons ruled by the International Criminal Tribunal for the former Yugoslavia (ICTY) provides potential implication. In related cases, the Tribunal considered the function of Article 4 of the Geneva Convention IV, which defines persons protected by the Convention as those “in the hands of a Party to the conflict or occupying power of which they are not nationals.” The accused in the case concerned argued that he had the same nationality as the victim whereby the victim does not fall within the scope of the Article 4. The ICTY, however, stressed that technical and formal bond of nationality conferred by a State is not absolute in international plane while the lack of both allegiance to a State and protection by that State should be regarded as more important concern in determining the status of protected persons. This teleological approach relying on the object and purpose of the Geneva Convention, directed to the protection of civilians to the maximum extent possible, also confirms that legal concept of nationality must be interpreted within the framework of international law. In short, the judicial intent of the ICTY was to reflect the practical need to protect the victim of international crimes even if such teleological approach is clearly inconsistent with the language of Article 4. The nationality test for protected persons indicates that the protective goals embedded within the international humanitarian regime are so important that nationality — the fruit of municipal law — does not bear overriding its object and purpose.

북한 난민신청자의 법적 지위에 관한 제3국의 해석: 난민과 국민 지위 간 딜레마와 그 해결방안

김효권(Hyokwon KIM) 한국법학원 2021 저스티스 Vol.- No.187

국가 관 관계에서 재외 탈북자의 법적 지위는 우리나라가 채택하는 단일한국 원칙의 일방적·역외적 적용이 아니라, 남북한이 국가로 승인되는 국제현실과 이들을 북한 난민으로 바라보는 UN 국제문서 모두를 바탕으로 ‘해석’되어야 한다. 이러한 해석에 있어서 재외 탈북자의 체류국이 이들의 법적 지위를 어떻게 판단하고 있는지를 살펴보는 작업은 유의미한 시사점을 제공한다. 이에 본 논문은 북한 난민신청자의 난민 지위를 판단하는 과정에서 우리의 1국가1국적 원칙을 해석하고 있는 호주와 미국의 판례 및 입법을 실정법적 관점에서 논의하고 있다. 자국 내 난민유입을 방지하기 위하여 북한 난민신청자를 남북한 이중국적자로 간주하고 이들의 난민 지위를 불허하는 호주법원의 판례는 난민협약에 따른 당사국의 의무를 회피하는 것이다. 우리 법에 따라 남북한 국적이 양립할 수 있다는 논리는 정작 북한의 국가성을 부정하는 우리 헌법과 판례를 곡해·오용하는 것이다. 더욱이, 우리 국민이 되기를 원치 않는 재외 탈북자에게 대한민국 국적을 강제하는 것은 북한이탈주민법에 따라 대한민국의 보호를 원치 않는 자의 입국을 불허하는 정부 실무와 대치하고, 난민협약에 따라 탈북자를 난민으로 보호하라는 UN 총회결의와 합치하지 않는다. 이와 달리, 미국은 우리의 1국가1국적 원칙을 자국의 실정에 맞게 해석하여, 탈북자가 가진다는 대한민국 국적 취득의 권리를 실정법상 명문화하고 그러한 권리를 스스로 행사하지 않은 자의 망명권을 보장하고 있다. 즉, 미국 내 탈북자는 북한 단일국적자로서 난민이 될 수 있으나, 이와 별개로 이들은 자신을 자국민으로 간주하는 분단국의 특수한 법리와 대한민국 정착을 희망하는 개인의 의사에 따라 대한민국 단일국적자가 될 수 있다는 것이다. 이는 난민협약 당사국으로서 협약의 의무를 준수하는 동시에, 국적 간 저촉에 있어서 대한민국의 입장과 주권을 최대한 반영하고 존중하는 것이다. 이러한 국가실행은 북한 난민과 대한민국 국민이라는 두 지위 사이에서 자칫 발생할 수 있는 모순을 해결하고, 모국을 선택할 수 있는 개인의 의사를 중시한다는 점에서 탈북자의 법적 지위에 관한 이상적이고 타당한 해석이 아닐 수 없다. 이상의 비교법적 논의를 통하여, 본 논문은 우리 국민이 되기를 마다하고 제3국에서 난민 지위를 구하는 재외 탈북자에 대하여 우리 정부가 취해야 할 입장과 나아갈 방향을 제언하고 있다. This article examines legal status of North Korean defectors residing in third party states particularly focusing on their refugee status decided by the U.S. and Australia. A controversy on interpretation of their legal status is whether they are considered as nationals of South Korea so that their refugee status could be denied by virtue of the Article 1A(2) of the 1951 Refugee Convention. The article criticizes a series of decisions made by Australian Refugee Review Tribunal where it ruled that North Korean defectors acquired nationality of South Korea at their birth and therefore, these dual nationals cannot be qualified as refugee as long as their second nationality does not provide a well-founded fear of persecution. While the Tribunal relies on Article 3 of the South Korean Constitution and the decision of South Korean Supreme Court, its interpretation of Korean domestic law is incorrect. The former regulating territory of South Korea is out of all relation to the acquisition of nationality as the state adopts jus sanguinis, not jus soli. Moreover, the Tribunal distorts the latter as it confuses the meaning of ‘North Korean’ stipulated under the decision because the word of North Korean under South Korean law dose not refer to ‘national’ of North Korea; applying so called one state one nationality doctrine, South Korea does not recognize nationality of North Korea. The critical error found in the Australian cases is that simultaneously possessing dual nationality of two Koreas is impossible and unrealistic. The article argues that the Tribunal indeed distorts the one state one nationality doctrine of the divided state to refuse refugee status of North Korean defectors. Not only such state practice infringes their right of asylum, but also it is in discord with the UNGA Resolution which urges all Member States to protect North Korean defectors as refugee. The U.S., by contrast, considers the defectors as a single national of North Korea and ensures their right of asylum. While the North Korean Human Rights Act explicitly stipulates that North Korean shall not be considered as South Korean for the purpose of eligibility of refugee status, it also provides that they have right to acquire citizenship of South Korea. North Korean defectors residing in the U.S., therefore, may have a choice to choose their fate by his own will; they can seek refugee status as a North Korean, or they can request repatriation to South Korea where they can ‘change’ their nationality. In this context, this article argues that such state practice not only correspond with object and purpose of the Refugee Convention, but also maximizes human rights protection by approving their right to nationality.