독일 연방의회의 법규명령 통제 ― 협력유보(Mitwirkungsvorbehalt)의 허용성을 중심으로 ―

김환학 행정법이론실무학회(行政法理論實務學會) 2018 행정법연구 Vol.- No.52

Um dem Bedarf nach Normsetzung in der modernen Gesellschaft zu begegnen, werden die Aufgaben von Gesetzgeber und Verwaltung umverteilt. Die Funktion der Rechtsverordnungsgebung wird in Rechtsgebieten vergrößert und verstärkt, in denen die Anforderung des Parlamentsvorbehalts an der Grenze stößt. Unberührt bleibt aber das Bedürfnis nach der parlamentarischen Kontrolle auf diese Rechtsverordnung. Dabei erschöpft sich das Erkenntnisinteresse nicht in dem materiell-rechtlichen Parlamentsvorbehalt, sondern erweitert sich in Richtung des verfahrensrechtlichen Verhältnisses zwischen Rechtsverordnung und Parlament In Deutschland hat sich die legislative Praxsis entwickelt, das Mitwirkungsrecht vom Bundestag zur direkten Kontrolle auf die Rechtsverordnung in der Gesetzesbestimmung vorzubehalten. Das Bundesverfassungsgericht hat von Anfang an die Verfassungskonformität des Mitwirkungsvorbehalts anerkannt. Übrigens finden sich im Grundgesetz so gut wie keine Gründe für oder gegen den Mitwirkungsvorbehalt. Damit wird auseinandergesetzt, welche Formen vom Mitwirkungsvorbehalt hinsichtlich der Verfassungsordnung eingeräumt werden sollen. Vor dem Hintergrund der Mischung der Staatsgewalten sollte der Rechtscharakter der Ausübung des vorbehaltenen Mitwirkungsrechts durch den Bundestag nicht als Normsetzung sondern als Kontrolle des Staatshandelns verstanden werden. Wenn das Parlament trotz des Phänomen der umgekehrten Wesentlichkeiten die Kontrollschnur an dem Wesentlichen nicht loslassen darf, sollte der Mitwirkungsvorbehalt, insbesonere der Änderungsvorbehalt angenommen werden müssen. Daher sollte die Gleitformel: Je wesentlicher, desto strenger wird die Anforderung an den Gesetzgeber, desto klarer soll das Gesetz bestimmen, wie folgt ergänzt werden: Je wesentlicher das an die Rechtsverordnung deligierte ist, desto stärker soll die Wirkung des Parlamentsbeschlusses über die vorbehaltenen Rechtsverordnungsinhalte werden. Damit wird die moderne Herausforderung der Komplexität und Ungewissheit für den Parlamentarismus überwunden. 현대사회의 입법수요에 대처하기 위해 행정부의 전문적 입법능력과 탄력성을 활용하는 방향으로 의회와 행정의 임무가 재분배된다. 의회유보가 한계에 부딪히는 지점에서 행정입법이 확대ㆍ강화되지만, 이 행정입법에 대한 의회통제의 필요성은 의연하다. 여기서 인식관심(Erkenntnisinteresse)은 중요사항에 관한 실체법적인 의회유보에 머물지 않고, 법규명령과 이에 대한 의회의 절차적인 관계에서 대안을 찾는 방향으로 확장한다. 독일에서는 일찍부터 행정입법에 대한 의회의 직접 통제를 위해 의회가 행사할 수 있는 협력권을 법률규정에 유보해 두는 입법실무가 발전하였다. 행정부의 보고의무, 의회의 법규명령에 대한 동의ㆍ폐지ㆍ변경권 등이 그것이다. 연방헌법재판소는 초기부터 동의유보와 관련하여 협력유보의 합헌성을 인정하였다. 그러나 협력유보의 허부에 대한 법적 기초로 삼을 규정이 기본법에는 없다. 따라서 지금까지 실무에서 발전해온 여러 협력유보의 유형에 대해, 헌법질서에 비추어 어느 정도까지 허용할 수 있겠는가가 논의되고 있다. 동의유보에 대해서는 연방헌법재판소가 제시한 a maiore ad minus(큰 것에서 작은 것의 추론 내지 긍정)의 논거를 수용하여 그 합헌성을 대체로 인정하는데 반해 변경유보의 경우 특히 그 변경이 의무적인 경우 이를 허용할 것인가에는 논란이 심하다. 여기서 동의유보로 대표되는 협력유보의 성질을 어떻게 이해할 것인가는 협력유보 전반 특히 의무적 변경유보의 인정여부와 관계가 있다. 연방헌법재판소와 같이 협력유보권의 행사를 입법으로, 유보부 수권을 수권의 일부로 보면, 의무적 변경유보는 이에 포괄할 수 없는 이질적인 것이어서 그 허용성을 인정하기 어렵게 된다. 이러한 견해들은 변경유보를 임의적인가 의무적인가로 구분하여 의무적 변경유보의 허용성을 부정하게 된다. 이러한 입론이 일관성을 가지려면 의회의 협력유보를 통해 민주적 정당성이 강화되는 측면을 경시하면서 의회와 행정부의 권력분립 요청의 연장선에서 입법형식과 제정권자의 엄정성을 강조하게 된다. 본고에서는 국가권력 융합의 현실과 그 통제필요성을 전제로, 형식적 권력분립을 넘어서는 기능적 권력배합(Gewaltengliederung)의 관점에서 협력유보의 성질을 입법이 아니라 국정통제로 본다. 중요사항 역시 위임될 수밖에 없는 영역이 증가하여 중요성의 역전현상까지 운위되는 상황에서도 중요한 사항에 대해서는 의회가 통제의 끈을 놓지 않으려면, 협력유보 특히 의무적 변경유보를 인정해야 할 것이다. 중요할수록 법률제정자에 대한 요청이 더 엄격해지고, 법률의 규율이 더욱 명백하고 상세해야 함에도 불구하고 현실적으로 그렇지 못하여 법규명령에 위임될 수밖에 없다면, 중요하면 중요할수록 협력유보를 통한 의회 결의의 구속력이 더욱 강화되어야 한다. 이는 의회주의에 대한 현대적 도전을 극복하는 방안이라 할 것이다.

환경행정법의 기본원칙에 대한 재검토

김환학 한국공법학회 2012 공법연구 Vol.40 No.4

Zu den umweltrechtlichen Prinzipien gehörten das Vorsorgeprinzip, das Verursacherprinzip und das Kooperationsprinzip. Da diese aber in der Anfangsphase der Entwicklung vom Umweltschadensrecht als Gefahrenabwehrrecht zum Umweltverwaltungsrecht als Recht zum Risikomanagement nebeneinander beschrieben wurden, sollte über ihre Systematisierung diskutiert werden. Grundsätze im Umweltverwaltungsrecht tragen zur Gestaltung und Evolution des Rechtssystems bei. Als Merkmale, die das Umweltverwaltungsrecht als einen erkennbar selbständigen Bereich darstellen, müssen sie die auf politische Ziele bezogene Offenheit erhalten, um die dem Umweltbereich eigenen dynamischen Gestaltungsfaktoren zu fassen. Im Mittelpunkt steht das Vorsorgeprinzip. Das Erkenntnisinteresse an der Vorsorge geht über das Risiko im Gegenstandbezug hinaus anlässlich der Ressourcenvorsorge einerseits auf die Nachhaltigkeit der Umwelt im Zweckbezug und andererseits auf die Schaffung der umweltfreundlichen Regelungsstruktur im Methodenbezug. Demnach wird von der Eigenschaft des Gegenstands im 3-stufigen Modell von Gefahr-Risiko--Restrisiko darauf fokussiert, um welche Vorsorgemaßnahmen es geht. Als Kriterium fungiert die Qualität und das Niveau der Umwelt. Aus der integrativen und strukturellen Sicht besteht die staatliche Pflicht zur Vorsorge in der Strukturschaffungspflicht in Governance. Dabei kann die Grenze des Verursacherprinzips zur Problemlösung im strukturellen Zusammenhang vorwegs überwunden und der Anhaltpunkt zur Überlegung der Kooperation mit Privaten als strategische Alternative gefunden werden. Indem der Erkenntnishorizont der Vorsorge so erweitert wird, gewinnt das Verursacherprinzip den dem Umweltverwaltungsrecht eigenen Inhalt, wobei sein Bezug auf das Vorsorgeprinzip verdeutlicht wird. Das Verursacherprinzip, das nicht nur “dulde und liquidiere” sondern ein Prinzip zur Verantwortungsteilung bedeutet, zieht seine Grenze an dem Sozialstaatsprinzip und der Ungewissheit der Kausalität. Wenn der Zusatand als der Gegenstand der Verantwortung in der Interaktion pluralistischer Akteure entsteht, ist das Verhältnis vom Vorsorgeprinzip und Verursacherprinzip umzudeuten. Hierbei rücken die staatliche Vorsorgepflicht und damit das Kooperationsverhältnis von Staat und Privaten in den Mittelpunkt. Eine staatliche Entscheidung ohne Kooperationsfaktoren ist unvorstellbar. Auf die Spannung zwischen öffentlichen Befugnissen und privater Autonomie, die vom öffentlichen Recht im Verhältnis zwischen Staat und Gesellschaft voraussetzt wird, darf aber nicht verzichtet werden, insbesondere in dem Fall der Drittwirkung, in dem es um das Gleichgewicht zwischen dem Kooperationspartner und Dritten bzw. um den Schutz Unbeteiligter geht. In diesem Sinne muss der Kooperationsfaktor als eine zu überlegende Strategie verbleiben, aber darf nicht normativ erzwungen werden. 환경행정법의 기본원칙으로 보통 사전배려원칙과 원인자책임의 원칙, 협력의 원칙을 들고 있다. 이는 위험방지법으로서의 공해법에서 리스크관리법으로서의 환경행정법으로 자기이해가 확장되던 초기단계에서 병렬적으로 열거한 것이어서 이를 체계화하는 논의가 필요하다. 환경행정법에서의 기본원칙이 환경행정법을 독립적이고 분별가능한 법영역으로 정립하는 표지가 되면서도 환경영역에 특유한 역동적 형성요소를 포착할 수 있는 개방성을 갖는다면 법체계의 형성과 진화에 기여할 것이다. 그 중심에 사전배려의 원칙이 있다. 불확실성하에서의 의사결정이라 할 사전배려에 대한 인식관심은, 리스크를 중심으로 하는 대상관련성에서 자원에 대한 사전배려를 계기로 하여 목적관련적으로 환경의 지속가능성과 연결되고 방법적으로 환경친화적 규율구조의 창출로 확대된다. 이제 대상의 성질에 기초한 위험–리스크–잔여리스크의 관념적 구분을 넘어 환경의 질과 수준을 염두에 두고 어떤 사전배려조치와 결부되어야 하겠는가에 초점을 맞추게 된다. 국가의 사전배려를 통합적이고 구조적인 차원에서 고찰한다면 그 본질이 거버넌스적 규율구조의 창출의무(Strukturschaffungspflicht)에 있다 할 것이다. 원인자부담의 원칙을 통한 문제해결의 한계를 구조적 맥락에서 선취적으로 해소하고 사인과의 협력가능성을 전략적 대안으로 고려할 준거점을 여기서 찾을 수 있다. 사전배려의 인식지평이 이렇게 확대되면서 원인자책임원칙이 환경행정법에 상응하는 고유한 내용을 갖게 되고 사전배려와의 관계도 분명해진다. 원인자책임의 원칙은 단순한 수인과 보상이 아니라 환경부담에 대한 사전배려를 전제로 하는 책임분배의 원리인데 사회국가원리와 인과관계의 불확실성이 그 한계로 작동한다. 책임의 대상인 상태가 복수 행위자의 상호의존적인 행위에서 생긴다면 이 원칙과 공동부담의 원칙과의 관계를 재음미할 필요가 있다. 여기서 국가의 구조적 통합적 사전배려의 의무에 그리고 다른 한편 복합책임의 이행을 위한 국가와 사인간의 협력관계에 주목하게 된다. 그러나 공법이 전제하는 국가와 사회 간에 존재하는 공적 권한과 사적 자치의 긴장관계가 몰각되어서는 안되고 특히 제3자 관련성이 있는 경우를 고려한다면 협력의 요소는 국가가 고려할 대안에 머물러야지 규범적으로 강제할 수는 없는 것이다.

불법체류자의 고용관계에 대한 통제

김환학(Kim, Hwan Hak) 행정법이론실무학회 2013 행정법연구 Vol.- No.35

불법체류자의 고용관계에서는 인권침해는 물론 산업재해나 질병, 범죄의 경우에 사회안전망이 작동하지 못할 위험이 상존한다. 사회경제적으로 보아도 이러한 고용관계는 조세 기타 사회적 부담을 회피하는 지하경제이므로 합법적인 체류자에 대한 사회적 수용성까지 떨어뜨린다. 더욱이 고용허가제를 통해 입국한 외국인들의 불법체류가 최근 들어 급증하면서도 장기화하는 추세에 있어서 이에 대해 효과적으로 대응하기 위한 법제도적 고찰이 필요하다. 우리나라는 불법체류자의 고용관계에 대한 통제에 있어 불법체류자를 규율의 중심에 두고 불법체류의 문제를 외국인의 체류질서라는 측면에서 다루고 있다. 이에 비해 유럽에서는 불법체류자를 고용한 사용자에 대해 다양하고도 강도 높게 제재조치를 취하고 있다. 사용자를 불법체류자의 고용관계에서 불법적 이득을 획득하는 이익주체라는 관점에서 보고 탈세와 사회보험 기타 공적 부담금의 회피라는 문제와 결부시키기 때문이다. 이에 비해 우리나라에서는 불법체류자를 고용한 사용자에 대한 제재의 강도를 낮게 규정할 뿐만 아니라 이 실정법 규정조차 상당히 유화적으로 운영하고 있는 것이 현실이다. 그런데 단순불법체류자가 단속이 되면 실제로 형사처벌이 이루어지기보다 강제출국이 될 뿐이고 자발적 귀환을 할 동인도 없기 때문에 불법체류자를 중심으로 하는 통제로써는 불법체류의 문제에 대해 효과적으로 대응할 수 없다. 따라서 정책의 초점을 불법체류자에서 사용자로 전환하여 그에 대한 규제를 강화함으로써 불법체류의 근본적인 동기 즉 불법한 체류의 상태에서 일자리를 얻을 수 있는 가능성을 줄여야 할 것이다. 불법체류자를 고용한 사용자는 불법체류 외국인과 달리 내국인으로서의 기본권을 충분히 행사할 수 있는 지위에 있기 때문에 우리나라에서 사용자에 대한 제재를 강화하기 위해서는 그 제재의 메커니즘이 실체적, 절차적으로 법치주의에 부합해야 함은 물론 제도적 맥락에서 실효성이 있어야 한다. 우리나라 외국인력 도입정책의 중심에는 고용허가제가 있고, 불법체류자의 문제는 이 고용허가제와 밀접한 관련을 맺고 있다. 고용허가제의 운영에 있어 근본적인 문제는 사업자에 대한 수익자부담의 원칙이 적용되지 않아 그 이익에 대응하는 부담과 통제가 없다는 점이다. 이를 위해서는 노동시장에 대한 공익규제가 가능하도록 하는 조사와 통계, 분석의 정책인프라의 구축을 전제로 외국 인력의 관리에 관한 행정체계의 연계가 이루어져야 한다. 그러나 각각의 행정조직이 자기논리에 따라 작동함으로써 역할의 중복과 통제의 사각지대가 생기는 것이 외국인정책 전반의 현실이다. 이는 의원입법이 아닌 정부제출입법이 지배적일 경우에 나타나는 부작용이다. 따라서 외국인 근로자의 입국부터 허가기간 만료 시의 귀국 또는 그 거부로 인한 불법체류, 경우에 따라 지역정착까지 관련되는 이해관계 전체를 조망하는 관점에서 입법 및 정책수립을 할 필요가 있다. 나아가 외국인력을 도입할 때에는 이른바 외국인(이민)정책의 차원에 고립되어서는 안 되고 언제나 국민경제 전체의 관점에서 살펴보아야 할 것이다. It is no secret that workers in an irregular state have a vulnerable relationship with employers, leaving those workers defenseless when they are exposed to human rights violence, industrial accidents, diseases, and criminal damage. If law enforcement and sanctions are not tough under the framework, the hiring of illegal foreign residents is an irresistible option for employers struggling to meet the balance of payments. The study aims therefore to explore effective measures in response to a recent upsurge in illegal residence of migrants who have entered Korea through the Employment Permit System. Korea deals with the issue in terms of maintaining order with a focus of regulations on illegal foreign residents. In comparison, Europe imposes various strict sanctions on employers hiring irregulars. It is because European countries view those employers as beneficiaries drawing illicit gains from the unlawful relationship with migrants and associate this issue with the evasion of tax and the circumvention of the public benefits charges including social security contributions. With respect to sanctions on employers of irregular labor, however, the current law in Korea controls a small range of lawbreakers and simple violations, and penalties are low too. In addition, authorities execute it depending on practical situations. In reality, all that illegal employees have to face, though detected, is expulsion without criminal punishment. Moreover, even if they voluntarily return home, they have no guarantee of being allowed back in Korea. This serves as a pull factor and enforcement alone is far from enough to combat undocumented migrant labor. Therefore the national policy should now shift its focus from illegal residents to employers and toughen regulations in question so as to curb the fundamental motivation of unlawful residence - the prospect of undeclared migrant workers lending a job. In this sense, it is worth to note EU Employer Sanctions Directive (Sanktionsrichtlinie). Tackling illegal residence is a matter of the law enforcement and the will of authorities on the one hand, and on the other a matter of the structure of the Employment Permit System (EPS) itself. The fundamental problem with the EPS is that it does not levy any burden on or control employers’ unjust gains. Employers are immune to the Beneficiary Pays Principle. There is also little evidence to support the discourse about the impact of such illegal relations on the labor market. So priority should be on establishing the infrastructure of studies, statistics, and analysis before formulating an appropriate policy to regulate illegal employment for public good. And the import of migrants should be always examined from the perspective of the national economy as a whole and not limiting the issue to a migration policy.

이주민의 지역사회 정착을 위한 정책추진체계 독일의 분권적 사회통합체계와의 비교 고찰

김환학 ( Hwan Hak Kim ) 법과사회이론학회 2013 법과 사회 Vol.0 No.44

이민행정법의 구축을 위한 시론

김환학(Hwan-Hak Kim) 행정법이론실무학회 2012 행정법연구 Vol.- No.32

20세기 후반 이후 활발해진 인간과 자본 내지 문화와 경제 교류는 탈경계와 네트워킹의 세계화추세에서 더욱 촉진된다. 이에 더하여 한국사회는 압축적 성장에 따르는 산업구조의 변화와 경제규모의 확대로 이민의 양적 질적 확대현상을 경험하고 있다. 우연한 개인사적인 사건으로서의 출입국에서 경제적 이유로 인한 체류로 다시 거주민으로서의 정주로 점차 사회적 관련성의 밀도가 높아진다. 이에 따라 이민영역에 대한 법적 인식관심이 단순한 체류질서를 넘어 사회통합에 이르고 법적 규율도 외 국인질서법에서 이민행정법으로 성격과 기능이 변화한다. 이렇게 규율영역이 급격하고 근본적으로 변화한다면 조종학으로서의 행정법학은 규율대상에 대한 경험적 이해를 위해 사회과학적 인식을 원용할 필요가 있다. 본고에서는 이민영역에서 행정법학과 경험과학을 연결하는 중심개념을 이민조종으로 이해한다. 이민거버넌스라는 용어가 종종 사용되는데, 이민자는 본래 민주주의와 단절된 특성을 갖고 특히 우리나라에서는 이민과 통합을 지향하는 자율적 인 행위자가 국가 이외에는 존재하지 않으므로 타당하지 않다고 본다. 조종요소로 조종의 주체와 객체, 조종목표와 수단을 들 수 있다. 조종주체와 관련해서 조종능력이 문제되는데, 이 조종능력은 인식적 측면에서 지식과 정보의 획득과 분석을 통해 그리고 의지적 측면 에서 합리적 목표의 설정과 일관적이고 탄력적인 실현을 통해 발휘된다. 우리나라 실정법상의 이민조종의 주체가 지나치게 중앙행정 중심으로 구성되어 있는 점은 법률유보에 비추어 문제이다. 이민행정 의 정점 외국인정책위원회가 자리 잡고 있는데, 이는 무책임을 구조화할 위험을 내포하고 있다. 따라서 이민조종의 책임을 지고 공공부문 간에 그리고 사적 영역과의 네트워킹을 통해 이민정책을 조 정할 새로운 행정조직단위가 필요하다. 이민행정주체는 공동체의 가치체계를 구체화하는 조종목표를 설정한다. 이민영역에서도 경제와 개인의 권리 두 요소의 상호관계 즉 자본과 인간의 긴장관계의 균형을 통해 통합적 사회질서가 유지되고 공동체의 지속가능성이 확보된다. 여기서 질서와 경제, 사인의 권리, 통합과 공존, 국제협력이 목표설정의 준거점으로 작용한다. 사회적 통합이 조종목표로 등장함으로써 조종대상의 범위가 불법체류자와 국내 외국인에서 배우자 내지 가족 및 고용주 등 이해관계자, 그리고 시민사회 전반으로 확대된다. 그에 따라 조종수단도 직접적 명령적인 조종에서 점차 콘텍스트 조종으로, 그리고 연성적인 수단 과 도덕적 호소, 경제적 설득 또는 장려 지원책으로 다양해지며 이 수단들은 개별적 상황에서 하나의 콘셉트를 중심으로 결합하게 된다(정책혼합). 조종수단의 중심에는 체류자에게 인정되는 자격 내지 법적 이익이 아니라 체류의 이익 자체가 놓여있다. 이민과정은 지위변화과정이며 체류자격의 변경은 이민자의 통합실적에 대한 총합적 평가이다. 다양한 체류의 목적과 모습에 따라 다양한 사회적 요청은 지위변화에 관한 법정요건으로 개별화 하여 규정되어 있고 행정주체가 이에 근거하여 이민자의 지위에 관한 결정을 함으로써 정책적 조종이 가능하게 된다. 이렇게 체류에 관한 질서행정법적인 결정에 인정되는 재량은 질서와 통합을 연결 하는 탄력적인 조종의 요소이다. 그러나 현행법에서 체류 및 영주허가요건을 사회통합과 적절하게 연계하지 않은 점은 문제이다. 그밖에 고용허가제도는 국가의 이민조종기능에 미치지 못하는 형식적 규제에 그치고 있다. 사회통합에 대한 지원책 역시 산발적으로 규정되어 있는데, 원인자부담의 원칙에 바탕을 두고 자율적 통합을 지향하는 체계적 합리화가 필요하다. In der Globalisierungstendenz zur Entgrenzung und Vernetzung, in der seit der zweiten Hlilfte des 20. Jh. der Austausch von Menschen und Kapital bzw. Kultur und Wirtschaft beschleunigt wird, erlebt die koreanische Gesellschaft die Erfahrung der Expansion der Migration, zu der der Wandel der Industrienstruktur und das sich erhohende Wirtschaftsvolum geflihrt haben. Von der Ein- und Ausreise aus personlichen Grunden tiber den Aufenthalt zur Erwerbstatigkeit bis hin zur Niederlassung als Einwohner wird der Sozialbezug der Migranten immer intensiver. Damit geht das verwaltungsrechtswissenschaftliche Erkenntnisinteresse tiber die bloBe Aufenthaltsordnung hinaus auf die gesellschaftliche Integration. Der Schwerpunkt der rechtlichen Regelungen verlagert sich yom Auslanderpolizeirecht zum Migrationsverwaltungsrecht. Vor soleh einem raschen und wesentlichen Wandel des Regelungsbereichs ist fur die Verwaltungsrechtswissenschaft als Steuerungswissenschaft die Heranziehung des sozialwissenschftlichen Wissens erforderlich. In dieser Untersuchung wird die Migrationssteuerung als der Schlusselbegriff verstanden, der zwischen der Verwaltungsrechts- und der empirischen Wissenschaft eine Brticke schafft. Hingegen ist es schon deshalb schwierig von der Migrationsgovernance zu sprechen, weil Migranten von der Demokratie abgeschottet sind. Zudem gibt es in Korea auBer dem Staat keine selbstregulierten Akteure im Interesse der Migration und Integration. Zu Steuerungselementen gehOren das Steuerungssubjekt, -objekt, -ziel und - mittel. Beim Steuerungssubjekt geht es urn die Steuerungafhigkeit, die durch die Gewinnung und Analyse von Wissen und Information auf kognitiver Ebene und durch die rationale Zielsetzung sowie durch die koharente und flexible Implementation auf voluntativer Ebene vermittelt wird. Der Subjektaufbau zur Migrationssteuerung im koreanischen Positivrecht ist aus Sicht des Gesetzesvorbehalts fragwurdig, da er zu sehr an die Zentralverwaltung gebunden ist. An der Spitze der Migrationsverwaltung steht der Ausschuss flir die Auslanderpolitik, der das Problem von strukturierter Verantwortungslosigkeit in sich birgt. Erforderlich ist deshalb eine neue Einheit der Verwaltungsorganisation, die die Verantwortung fUr die Migrationssteuerung wahrnimmt und die Migrationspolitik mit staatlichen und privaten Institutionen und Initiativen koordiniert. Das Steuerungssubjekt konkretisiert Steuerungsziele von der Werteordnung der Gemeinschaft. Ais Anhaltspunkte dafur fungieren die gesellschaftliche Ordnung, die Wirtschaft, die individuellen Rechte, die Integration und die internationale Kooperation. Die Integrationsagenda als Steuerungsziel erweitert den Umfang des Steuerungsobjekts von (illegalen) Zuwanderern tiber deren Familie und Arbeitsgeber auf die ganze Gesellschaft. Damit werden Steuerungsmittel umso milder von einseitigem Imperativ bis zur Kontextsteuerung. Die Vielfalt der Steuerungsmittel subsumiert sich unter dem Steuerungskonzept der jeweiligen Situation (Policy-Mix). Im Mittelpunkt der Migrationssteuerung steht weder der Status der Migranten noch dessen Feststellung, sondern das Interesse am Aufenthalt an sich. Der Migrationsprozess ist der Prozess des Statuswandels von Migranten. Die behordliche Entscheidung iiber den Wandel des Aufenthaltstitels ist die Gesamtbewertung der individuellen Migrationsleistung. Bedenklich ist aber, dass Tatbestande der Aufenthalts- und Niederlassungserlaubnis mit der sozialen Integration positiv rechtlich nicht hinreichend verbunden sind.

독일 연방참사원의 행정통제

김환학(Hwan Hak Kim) 행정법이론실무학회 2016 행정법연구 Vol.- No.46

연방참사원은 독일의 연방주의를 특징지우는 헌법기관이다. 연방과 주(州), 입법부와 행정부, 정당정책과 관료적 전문성을 잇는 위치에서 각각의 이해관계와 이질적인 작동논리를 매개함으로써, 연방국가 독일의 주(州)를 대표하여 연방의 여러 기능을 주(州)의 이해관계와 결부시키는 역할을 하는 것이다. 연방국가이념이 다양성과 자율성에서 출발한다면, 연방참사원은 이를 바탕으로 하되 국가가 하나의 정치적 단위가 되기 위해 이를 수습하여 통합하는, 독일의 헌법적 기술이다. 특히 연방참사원이 연방정부를 통제하는 기능은 주목할 만한 하다. 현대 정당국가의 권력분립에서 정부와 의회의 견제와 균형이 갖는 의미가 퇴색되면서 사법권 특히, 헌법 및 행정재판제도가 수행하는 국정통제의 기능이 두드러진다. 그러나 사법통제는 본질적으로 법적 통제에 그치는 것이고, 그 이상의 정치적 지도기능을 갖게 되면 정치의 사법화 현상과 더불어 사법의 정치화의 위험에 노출된다. 이러한 점에서 연방참사원이 연방주의적 헌법기관으로서 연방최고기관 사이에서 발휘하는 정치적 권력통제가 중요하다. 이렇게 연방참사원이 헌정에서 갖는 비중이 막대한데, 특히 권력분립의 측면에서 그러하다. 연방참사원 특유의 통제기제를 두 가지 관점에서 발견할 수 있다. 지방의 이익을 위해 중앙국가의 주도권을 억제한다는 것이 그 하나이고, 이를 배경으로 연방행정부처에 집중된 권력을 주정부의 관료집단이 통제한다는 것이 다른 하나이다. 이러한 임무를 위해 연방참사원은 집행권력적으로, 즉 각 주(州) 의회의 구성원이 아니라 정부의 구성원으로 구성된다. 여기서 주(州) 정부가 연방참사원에서의 입장을 준비하는 과정에서 주의 행정공무원이 행정전문가적 영향을 미친다. 또한 주의 공무원이 연방참사원의 위원회에 참여하기도 한다. 이렇게 연방참사원을 계기로 주의 행정이 연방정부를 통제한다. 따라서 연방참사원의 행정통제는 곧 주(州) 행정의 행정전문성과 집행현장성을 통한 연방행정 통제를 의미한다. 여기서 연방참사원은 입법적 지위를 가지므로 그 통제의 범위는 사항적, 시기적으로 광범위하다. 한국의 상황으로 눈을 돌려보면, ‘일하는 국회’라는 모토 하에 이루어지는 졸속입법으로 인해 사회혼란과 국가불신, 시장기능 및 분배의 왜곡을 야기할 위험에 노출되어 있다. 그리고 지방자치단체 사이에 그리고 지방자치단체와 중앙정부의 갈등이 점점 심각해지고 있다. 이를 합의로 이끄는 제도적 해결이 시급한데, 한국에 고유한 길을 찾는 영감을 얻기 위하여 독일 연방참사원의 기능을 참조할 필요가 있는 것이다.

법률유보

김환학(Kim, Hwan Hak) 행정법이론실무학회 2014 행정법연구 Vol.- No.40

법률유보의 원칙은 국가와 사회의 이분법적인 구도에 바탕을 둔 침해유보에서 출발하였다. 국가기능의 확대와 의회민주주의의 확립, 사회의 분화, 헌법의 규범력 확대 등으로 인해 법률유보의 적용범위가 점차 확장되지만 의회의 현실적인 능력은 한정되어 있어, 어느 사항을 반드시 법률로 규정하고, 규율밀도는 어느 정도로 할 것인가 하는 문제가 나타난다. 그 차별화의 기준으로 중요성설(본질성설)을 받아들이는 것이 일반적이다. 이제 우리나라에서도 새로운 국가상의 모색이라는 맥락에서 보장국가와 그의 행정이 비중 있게 다루어지고 있다. 이를 계기로 본 연구는 법률유보의 핵심개념이라 할 수 있는 중요성 관념이 과연 보장행정에도 타당한가에 대한 검토를 한다. 보장행정에 대한 독일에서의 초기 논의와 마찬가지로 우리나라에서도 민영화와 연계하여 논의하였으나, 보장행정을 행정법에 위치 지우려면 그 헌법적 가치와 접목해야 하는데, 그 출발점이 바로 법률유보이기 때문이다. 과학기술의 발달과 민영화 내지 자유화를 겪으면서 공공영역에 등장하는 다수의 이질적인 행위자로 인해 현대행정은 복잡성과 불확실성으로 특징 지워지고, 이러한 규율대상의 특성으로 말미암아 법률적 규율이 한계에 부딪히는데, 이러한 현상은 보장행정에서 전형적으로 나타난다. 법률유보원칙이 이러한 현대적 상황을 극복하기 위해서는 실체적 내용의 유보에서, 법률의 우위와 결부된 구조와 절차의 유보로 그 패러다임이 변화해야 한다.

이민법체계의 형성과 문제점

김환학(Kim, Hwan Hak) 행정법이론실무학회 2016 행정법연구 Vol.- No.44

세계화가 심화되면서 정보유통과 자본이동만이 아니라 인간의 이동을 통해 탈경계현상이 활발하게 진행된다. 외국인의 출입국 및 체류관리와 더불어 그들의 사회통합, 즉 이민이 공동체의 주요관심사로 등장함으로써 이민의 관리가 국가의 중요한 임무가 되었다. 특히 한국의 경우 1980년 이후의 경제발전과 이에 맞물린 국제관계의 변화에 따라 외국인의 국내유입이 비약적으로 증가하였다. 이에 따라 국적과 출입국의 관리를 위한 실정법 이외에 노동이주와 결혼이민, 난민 등 이주목적에 따른 개별법들이 제정되었다. 본 연구는 이렇게 축적된 성문법원을 기반으로, 이민현상을 규율하는 법영역을 이민법으로 설정하고 체계화하려 한다. 특히 개별행정법으로서의 이민행정법을 일반행정법에 접목한다면 그 접점은 법률에 의한 이민행정의 관점이다. 외국인의 정치적 참여는 제한되지만 법공동체의 구성원으로서 맺는 법률관계에서 법치주의의 요청은 엄연하기 때문이다. 여기에서 출발하여 이민현상과 이민행정이 갖는 특성과 법치주의를 실정법체계에서 어떻게 조화시킬 것인가를 실천적인 차원에서 논의한다. 이민의 영역은 국가주도성과 국제성, 복합성을 특징으로 하고, 이민질서행정과 사회통합행정의 연계를 축으로 한다. 여기서 드러나는 문제가, 이민행정에서 넓게 인정되는 재량을 어떻게 통제할 것인가, 그리고 규율 및 집행의 흠결을 법치주의의 관점에서 어떻게 이해할 것인가 하는 점이다. 이민의 실정법체계를 보자면, 그 기본이 되는 법률은 「재한외국인처우기본법」이라 할 수 있는데, 성격과 규율내용이 모호하여 「다문화가족지원법」 등 다른 법률과의 부조화가 드러난다. 그리고 이민법 영역에서, 특히 「출입국관리법」에서 목적조항의 부실함이 두드러지는데, 이러한 경향은 개별법률의 해석을 어렵게 한다. 여기에 더해 고시와 지침의 범람으로 인해 실정법이 더욱 복잡해지고 법령의 규범력이 약화되어 법률에 의한 법치행정이 형해화할 위험이 있다. 이민법 영역에서 행정법이 갖는 정책수단적 기능이 전면에 부각되고, 이민정책을 규율하는 규범적 기능은 후퇴하였음을 부인할 수 없다. 이민현상의 역동성에 대응해서 이민정책이 탄력성을 가져야 한다 하더라도, 그 운용은 법치주의의 틀에서 이루어져야 한다. 따라서 이민법에 대한 일반행정법적 관심이 높아져야 한다.