정당화 사유의 법철학적 분석에 관한 연구 정당방위와 - 긴급피난의 구조적 분석과 비교를 중심으로-

김학태 ( Kim Hak-tai ) 한국외국어대학교 법학연구소 2011 외법논집 Vol.35 No.1

Die Institution des Notstands ist jedenfalls unter bestimmten Voraussetzungen ein Rechtfertigungsgrund. Sie erlaubt ausnahmaweise einen Eingriff in rechtlich geschutzte Interessen anderer, wenn die positiven Folgen fur den Inhaber des Erhaltungsguts wesentlich gewichtiger sind als die negativen Folgen fur das Interesse des Inhaber des Eingriffsguts. Da es um die Berucksichtigung der Handlungsfolgen geht, beruht die Institution des rechtfertigenden Notstands auf einer konsequentialistischen Position. Allerdings läßt sich die Verrechnung der Folgen und damit der Interessen nicht unter dem Gesichtspunkt der Maximierung eines gesellschaftlichen Gesamtnutzens rechtfertigen. Vielmehr verlangt das Rechtprinzip der Solidarität von dem einzelnen, seine rechtlich geschutzten Interessen zuruckzustellen, wo es fur den anderen um wesentlich gewichtigere Interessen geht. Bei der Grundlage des Notwehrrechts konkurrieren zwei Ansichten. Erstens wird nach einem Ansatz die Notwehr allein mit gesellschaftlichen Interessen in einem uberindividualistischen Sinne interpretiert. Die uberindividualistische Notwehrbrgrundung verstehen die Notwehr als enen Form der erlaubten Selbsthilfe, durch die der Verteidiger das angegriffene Rechtsgutobjekt schutzt. Zweitens stellen die Vertretter der Gegenposition das Notwehrrecht individualistisch dar. Die uberindividualistische Notwehrbrgrundung erklärt die Notwehrbefugnis aus dem Merkmal des rechtswidrigen Angriffs. Der Angreifer verletzt nicht nur die Interessen seines Opfers, sondern auch den sozialen Friedens, die Idee des Rechts, die elementaren Ordnungsprinzipien oder die Stäbilität des System. In der Konsequenz dieser Auffassung kommt dann dem Verteidiger vorrangig die Aufgabe zu, die Rechtsordnung zu schutzen. Akzetiert man die Notwendigkeit einer Unterscheidung zwischen Rechtfertigung und Entschuldigung, dann gibt es fur die Einordnung des strafrechtlichen Notstands drei Möglichkeiten. Die erste Möglichkeit: Der Notstand ist ein Rechtfertigungsgrund. Die zwei Möglichkeit: Der Notstandslage entschuldigt die Tat, macht sie aber nicht rechtmäßig. Die dritte Möglichkeit: Der Notstand hat unter bestimmten Voraussetzungen eine rechtfertigende, unter anderen Voraussetzungen nur eine entschuldigende Wirkung. Es ist auch beachtenswert, die Einfuhrung der Regelung des entschuldigenden Notstands theoretische fur richtig zu halte. Aber bei der Einfuhrung der Regelung des entschuldigenden Notstands ist es wunschenwert, auf Grund der Unzumutbarkeit die Auslegung des entschuldigenden Notstands einzubeziehen. Auch bei der Einfuhrung der Regelung des entschuldigenden Notstands ist es wunschenwert, den Nötigungsstand und teilweise Notstandsexzeß einzubeziehen.

생명윤리법의 세계화에 관한 연구배아줄기세포 연구에 관한 법적 규제를 중심으로

김학태 ( Kim Hak-tai ) 한국외국어대학교 법학연구소 2007 외법논집 Vol.27 No.-

지난 20세기를 돌아보면서 인류가 이룩한 수많은 과학적 성과 중에서도 소위 생명공학의 발전은, 아직까지도 극복되지 못하고 있는 수많은 불치병과 난치병의 치료 및 불임을 극복할 수 있다는 기적과 같은 희망을 인류에게 안겨주었다는 점에서 매우 기억될 만한 사건들이었다. 이미 1970년대부터 시작된 이와 같은 연구는 1990년대에 복제인간의 가능성을 열어주었으며, 이제는 인간배아줄기세포 및 성체줄기세포 연구가 활성화되면서 이에 대한 관심이 최고조에 달해있다고 할 수 있으며, 여기에 전 세계적인 관심과 열의가 보태져서 이에 대한 연구의 지원 및 활성화가 점점 더 배가되고 있는 상황이다. 한국에서도 배아줄기세포를 이용한 세포치료의 임상실험이 이루어지고 있으며, 이를 통해서 머지않아 치료제의 개발이 이루어질 전망이다. 그러나 이러한 줄기세포를 이용한 치료제 개발의 연구는, 인류 전체의 희망인 불치병 치료라는 과제를 극복한다는 점에서 긍정적으로 평가 받을 수 있지만, 한편으로는 인간배아의 무분별한 사용에 따른 많은 문제점을 함께 지니고 있기 때문에, 이들 연구의 허용범위와 한계를 둘러싸고 윤리적 논란뿐 만 아니라 법적인 논쟁이 끊임없이 제기되고 있으며, 이에 따라 한국을 비롯하여 세계 각국에서도 법적인 규제 정책이 시행되고 있는 실정이다. 그러나 인간배아의 연구와 실험에 대한 윤리적, 법적인 평가는 어떤 일정한 기준에 따른 통일적인 모습을 띄는 것이 아니라, 각국의 제반 상황과 조건에 따라서 다르게 나타나고 있는데, 그 이유는 각국의 사회현실, 문화적 모습, 종교적 영향, 경제적 여건, 그 밖에 기타 조건 등에 의해서 다르게 평가되기 때문이라고 할 수 있다. 현대 생명과학의 발달은 인간의 생명을 연장해주고 불치병이나 희귀병에 시달리는 많은 사람들에게 새로운 생명의 가능성을 열어주었을 뿐 아니라, 불임을 극복하게 해주는 등의 인간의 삶을 윤택하게 만들어 주었다. 그러나 한편으로는 배아의 연구와 관련하여 배아복제라는 근본적인 문제점을 함께 가져다 주었으며, 그 밖에 복제된 배아의 오용이나 남용으로 인한 문제, 잡종인간이 생성될 위험성 등 많은 윤리적 문제점이 지적되고 있다. 따라서 생명과학 연구에는 ‘인간의 존엄’이라는 특별한 관심과 배려가 반드시 고려되어야 하지만, 법적인 제도상의 어려움으로 만족할 만한 모습을 가지고 있지 못한 상황이다. 인간은 그 자체가 목적이 되어야지 어떠한 경우에도 인간을 사물화하는 수단이 되어서는 안 된다는 철학자 칸트의 절대적 정언명령의 의미는 이러한 상황에 규범이 어떤 방식으로 접근해야 할 가를 가르쳐주지만, 생명과학의 발전이 바로 엄청난 경제적 부가가치를 보장해주기 때문에 현실적인 벽에 부딪히게 된다고 할 수 있다. 세계 각국의 생명윤리법의 모습도 이러한 딜레마를 벗어나지 못하고 있는 실정이며, 한국의 생명윤리법도 같은 맥락에서 평가될 수 있다. 세계 각국의 생명윤리법을 살펴보면, 인간복제는 어느 나라에서도 허용하고 있지 않으며, 연구 목적을 위한 배아 복제도 대체적으로 금지하여 예외적으로만 허용하고 있으며, 배아줄기세포 연구에 있어서도 인간의 존엄을 고려하여 신중하게 대처하고 있다고 할 수 있다. 세계 각국의 생명윤리법은 착상 전 배아에 대한 법적 지위를 인간에 준해서 인정하고 있지만, 아직 완전한 인간으로 여기지 않으므로 이를 대상으로 하는 복제 등의 연구를 허용하고 있는 상황이라 할 수 있다. 따라서 인간 생명의 존엄성을 보장하기 위해서 가장 중요한 것은 하루 빨리 인간 배아의 법적 지위를 보장하고, 줄기세포 연구에 대해서 공정하고도 엄격한 통제와 관리가 필요하다는 세계적인 콘센서스를 얻어내는 것이고, 이를 바탕으로 UN과 같은 국제기구를 통해서 각국의 입장 차이를 조율하여 생명윤리에 관한 규범적인 기준을 마련하고, 각국은 이러한 국제적인 규범에 따라 개별 국가의 국내법을 정비해야 할 것이다.

사립학교법 시행령 제13조 제2항의 ‘학교 교육에 직접 필요한 경비’에 대한 법해석 : 추상적이고 모호한 일반조항에 대한 법해석

김학태(Kim, Hak-Tai) 경희법학연구소 2021 경희법학 Vol.56 No.4

사립학교법은 제29조에서 회계에 관한 사항을 법인회계와 학교회계로 구분하여 규정하고, 교비회계의 지출범위를 시행령에 별도로 규정하여 학교 교육의 물적기반을 형성하는 학교재정의 건전성 확보와 충실하고 안정적인 교육여건을 보장하고 있다. 그러나 시행령 제13조 제2항 제5호 ‘기타 학교 교육에 직접 필요한 경비’라는 법규정은 매우 포괄적인 규정으로 그 의미와 내용이 추상적이고 모호하여 해석을 둘러싸고 자주 논란과 다툼을 불러일으킬 뿐 아니라, 이를 위반한 경우 형사처벌이 부과되기 때문에 어떤 세출항목이 ‘기타 학교 교육에 직접 필요한 경비’에 해당하는지 여부, 그리고 특히 학교 운영에 직접 필요한 소송비 등의 법률비용을 학교회계에서 지출하는 것이 적법한가 하는 점을 둘러싸고 많은 법적 다툼이 있다. 학교회계로부터의 지출은 관련된 제반 사정을 종합적으로 살펴서 당해 학교의 교육에 직접 필요한 것인지 여부에 따라 판단하여야 한다. 따라서 사학기관 재무·회계 규칙과 사학기관 재무·회계규칙에 대한 특례규칙 그리고 교육부 사립대학 예산편성지침에서 정한 것과 마찬가지로 특히 교직원 인사 및 학교 운영과 관련된 소송경비 및 자문료는 학교에서 교육을 직접 담당하고 학교 조직을 운영하는데 직접 필요한 경비라고 할 수 있으므로 학교회계에서 집행할 수 있는 것으로 해석된다. 사립대학 총장이 해당 대학 교직원의 퇴직금청구소송, 해고무효소송, 부당노동행위구제소송 그리고 국가인권위원회 시정권고결정 취소소송 등의 변호사비용을 학교회계에서 지출한 것이 사립학교법 위반 및 형법상 횡령죄로 기소된 사건에서, 법원은 1심과 항소심에서 유죄로 인정하였고, 대법원에서는 심리불속행으로 원심을 확정하였다. 그러나 퇴직금은 사립학교법 시행령 제13조 제2항 제1호 인건비의 범위에 포함되므로, 퇴직금 지급 요구 소송에 대응하여 지출한 변호사수임료는 교비회계에서 지출하는 것이 타당한 것으로 판단되며, 해고무효소송, 부당노동행위구제소송 등은 장기간에 걸친 노조파업에 따른 후속조치인 징계의 효력을 다투는 소송에 대응하는 법률비용이므로 학교 교육에 직접 필요한 경비로 인정될 수 있다. 그리고 횡령죄의 성립조건으로서 불법영득의 의사는 권리자를 소극적으로 배제하고 소유자로서 목적물을 이용한다는 적극적 주관적 의사이므로, 설령 학교 교육이나 운영에 직접 필요한 경비가 아닐지라도 학교 운영에 직간접적으로 관계된 경우는, 개인적 이익을 위한 경우가 아니고 ‘본인을 위한 경우’이므로 불법영득의 의사가 인정되지 않는다고 할 수 있다. 한편 자기의 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니하는 것으로 오인한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 경우에 한하여 벌하지 아니한다는 법률의 착오에서, 정당한 이유는 규범적 계기의 존재, 조회의무의 성실한 이행, 위법행위와 조회를 신뢰한 행위의 연관성을 기준으로 판단할 수 있다. In Article 29 of the Private Schools Act, matters related to accounting are divided into corporate accounts and school accounts. By separately stipulating the scope of expenditure for school expenses accounting in the Enforcement Decree, the soundness of school finances, which form the material basis for school education, are secured and a faithful and stable educational environment is guaranteed. However, the provisions of Article 13, Paragraph 2, No. 5 of the Enforcement Decree, “Other expenses directly necessary for school education” are very comprehensive regulations. Its content and meaning are abstract and vague, often causing controversy and contention over interpretation. In particular, there are many legal disputes over whether it is legal to spend legal expenses such as litigation costs directly necessary for school operation in the school account. Expenditure from school accounts should be judged according to whether or not it is directly necessary for the education of the school concerned by comprehensively examining all relevant circumstances. Litigation expenses and advisory fees related to staff personnel and school operation are directly in charge of education at the school and directly necessary to operate the school organization, so it is interpreted as being able to be executed by the school accounting. First, it is judged that it is reasonable to spend the attorney s fees paid in response to the lawsuit demanding severance pay, also in the education expenses account. Second, legal costs in response to lawsuits arguing over the effectiveness of disciplinary action, which are follow-up measures following a long-term union strike, can be recognized as expenses directly necessary for school education. Third, it can be said that the intention of illegal acquisition is not recognized if it is not for personal gain and ‘for the individual’. In the error of the law, that an act that one s act is mistaken for as not a crime under the Act is not punishable only when there is a justifiable reason for the misunderstanding, The justifiable reason can be judged on the basis of the existence of normative triggers, the faithful performance of the duty of inquiry, and the relationship between the illegal act and the act of trusting the inquiry.

무의미한 생명연장치료 중단에 관한 법 윤리적 고찰 - 법원의 존엄사 판결에 대한 비판적 성찰 -

김학태 ( Kim Hak Tai ) 한국외국어대학교 법학연구소 2009 외법논집 Vol.33 No.1

Infolge des erstaunlichen Fortschritts in der Medizin, vor allem auf dem Gebiet der Intensivmedizin, ist der Todeszeitpunkt des Menschen ein auf eine fruher ungeahnte Weise kunstlich beeinflußbares, d. h. zeitlich verschiebbares, Ereignis geworden. Das Thema des Abbruchs der lebenserhaltenden Maßnahmen wird immer wieder in allen Ländern der Welt von medizinischer, juristischer wie auch ethischer Seite erörtert. Wo liegen die Grenzen der ärztlichen Behandlungspflicht? Ist eine Lebensverkurzung durch Behandlungsabbruch zulässig? Halten Sie eine Änderung der gesetzlichen Bestimmungen aufgrund der technischen Entwicklung in der Medizin oder aufgrund des veränderten Bewußtseins in der Bevölkerung fur notwendig? Reicht die Feststellung ärztlicher Richtlinien aus oder badarf es uberhaupt keiner Regelung? Soll eine zukunftige Regelung vorsehen, daß unter Voraussetzung aller Einwilligung eine Verpflichtung fur den Arzt besteht, Sterbehilfe zu leisten? Es handelt sich um die passive Sterbehilfe, daß im Unterlassen der Einsatzes von Mitteln, welche das Leben des sterbenden Patienten verlängern könnten, besteht. wenn ein Erfolg aufgrund gesicherter medizinischer Erkenntnisse nicht mehr möglich ist, ist bis heute das Nichtstun des Arztes umstritten, ethisch oder rechtlich zu erlauben. Verlangt ein urteilsfähiger Patient den Verzicht auf Behandlung oder auf lebenserhaltende Maßnahmen, so ist dieser Wille nach entsprechender Patientenaufklärung zu respektieren. Es gibt aber auch Situation, in denen Patienten es fur sich selbst nicht mehr wunschen, die zur Verfugung stehenden Behandlungsmöglichkeiten auszuschöpfen. Dies kann daran liegen, daß sie die Belastungen oder Risiken des konkreten Behandlungen furchten, daß sie den dafur erforderlichen Krankenhausaufenhalt ablehnen oder daß sie keine Lebensverlängerung mehr wollen. Bei urteilsunfähigen und bewußtlosen Patienten läßt sich die passive Sterbehilfe nach einer schriftlichen Erklärung des Patienten, die in einem fruheren Zeitpunkt im Zustand der Urteilsfähigkeit abgegeben wird, erlauben. Fehlt es an einer Patientenverfugung oder falls der mutmaßliche Wille nicht feststellbar ist, mussen letztlich durch die sog. ethische Kommission der Unterbrechung ärztlicher Behandlung daruber entscheidet werden, ob eine Lebensverlängerung sinnvoll ist oder nicht.

법률해석의 한계 -판례에서 나타난 법해석방법론에 대한 비판적 고찰-

김학태 ( Kim Hak-tai ) 한국외국어대학교 법학연구소 2006 외법논집 Vol.22 No.-

Die klassische Auslegungstheorie von Savigny hielt es für die Aufgabe der Auslegung sich in Gedanken auf den Standpunkt des Gesetzgebers zu versetzen, und dessen Tätigkeit in sich künstlich zu wiederholen. So ist die Auslegung des Gesetzes die Rekonstruktion des dem Gesetz innewohnenden Gedankens. Freilich ging es Savigny nicht darum, höchstpersönliche Gedanken der am Gesetzgebungsprozeß Beteiligten zu wiederholen, sondern solche Gedanken, die der Gesetzgeber als Vertreter des Volksgeistes denken mußte. Auslegungsziel des Gesetzes ist es, die Gedanken des Gesetzgebers in einer konsensfähigen Gestalt zu gewinnen. In den Dienst seines Auslegungsziels stellte Savigny verschiedene Auslegungskriterien, nämlich grammatische, systematische, historische, logische Anhaltspunkt für den Sinn des Gesetzes. Die grammatische Auslegung hat zu ermitteln, welcher Sinn nach dem Sprachgebrauch der Sprachgemeinschaft und nach der Sprachregelung der Gesetzgebers den Gesetzesworten zukommen kann. Hier handelt es sich darum, den möglichen Wortsinn, d. h. den Bedeutungsumfang der Gesetzesworte zu erforschen. Dieser wird durch die Sprachkonvention oder durch Definitionen umgrenzt; an der definitorischen Begriffsbestimmung haben aber auch logische Elemente Anteil. Die systematische Auslegung will den einzelen Rechtsgedanken in den Kontext der gesamten Rechtsordnung stellen, oder in den inneren Zusammenhang, welcher alle Rechtsinstitute und Rechtsregeln zu einer großen Einheit verknüpft. Savigny nahm auf diesen systematischen Kontext Bezug, weil wir den Gedanken des Gesetzgebers nur dann vollständig erkennen, wenn wir uns klar machen, in welchem Verhältnis dieses Gesetz zu dem ganzen Rechtssystem steht, und wie es in dieses System wirksam eingreifen soll. Diese Auslegungsargument bezieht seine Überzeugungskraft daraus, daß mit seiner Hilfe der Wille des Gesetzgebers präziert und zur Geltung gebraucht werden soll. Aus der Vorstellung, daß die Rechtsnormen in einem gedanklichen Zusammengang miteinander stehen, lassen sich weitere Auslegungargumente gewinnen; Es schient geoten, die Einheit des Rechts zu wahren, nämlich die einzelnen Rechtssätze so auszulegen, daß logische Widersprüche vermeiden und Konflikte unterschiedlicher Normzwecke zu einem gerechten und schonenden Ausgleich gebraucht werden. Rechtssätze stehen nicht nur in einem systematischen, sondern auch in einem historischen Kontext. Auch dieser kann für die Präzierung Gesetzessinnes eine Rolle spielen. Savigny zog den historischen Kontext heran, um sich den Zustand zu vergegenwärtigen, in den das Gesetz eingreifen sollte. Auch dieses Auslegungsargument sollte seine Kraft daraus gewinnen, daß mit seiner Hilfe der Gestaltungswille des Gesetzgebers präziert wurde. Savigny hoh die logische Element der Audlegung gesondert hervor. Er meinte damit die logische Beziehungen, welche die Teile eines Rechtsgedankens miteinander verbinden. Zu ihnen gehören die syntaktischen Zusammenhänge, in denen die einzelnen Wörter eines Rechtssatzes zueinander stehen, aber auch die logischen Zusammenhänge, durch welche eine Norm mit Legaldefinitionen und anderen ergänzenden Bestimmungen zu jenem Gesamttatbestand verbunden wird, welcher der Fallösung zugrunde liegt. Die Beziehungen, in denen eine Rechtsnorm steht, bezeichnete er hingegen nicht als logisches, sondern als systematisches Element der Auslegung. Gesetzergänzung und Gesetzesberichtigung haben ihr Instrument in der Lehre von der Lückenausfüllung. Es lassen sich zwei Arten von Gesetzeslücken unterscheiden; die offene Lücke und die verdeckte Lücke. Eine offene Lücke liegt dann vor, wenn das Gesetz für eine bestimmte Fallgruppe keine Regel enthält, die auf sie anwendbar wäre, obgleich es nach seiner eigenen Toleologie eine solche Regel enthalten sollte. Von einer verdeckten Lücke sprechen wir dann, wenn das Gesetz zwar eine auch auf Fälle dieser Art anwendbare Regel enthält, die aber ihrem Sinn und Zweck nach auf diese bestimmte Gruppe von Fälle nicht paßt, weil sie deren für die Wertung relevante Besonderheit außer acht läßt. Alle weiteren Auslegungsbemühhungen vollziehen sich auf der Grundlage des möglichen Wortsinnes. Sie bewegen sich innerhalb des Bedeutungsspielraums, den der Sprachgebrauch läßt. Wer sich für eine der möglichen Wortbedeutungen entscheidet, muß dies rechtfertigen, d. h. Gründe dafür angeben. Es handelt sich um die Argumente aus dem Gesetzeszweck, die Argumente aus dem Kontext, die Argumente aus der Gerechtigkeit, die Argumente aus den Entscheidungsanalysen.

법(法) 효력(效力)의 문제(問題)

김학태 ( Hak Tai Kim ) 동의대학교 지방자치연구소 2001 공공정책연구 Vol.17 No.-

안락사 허용 여부에 관한 법철학적 연구

김학태 ( Kim Hak-tai ) 한국외국어대학교 법학연구소 2008 외법논집 Vol.29 No.-

Das Thema der Sterbehilfe wird immer wieder in allen Ländern der Welt von medizinischer, juristischer wie auch ethischer Seite erörtert. Die Grundlage dieser Überlegungen ist ein Fragenkatalog, in dem unter anderem folgende Fragen gestellt werden : Wo liegen die Grenzen der ärztlichen Behandlungspflicht? Ist eine Lebensverkurzung durch Behandlungsabbruch zulässig? Halten Sie eine Änderung der gesetzlichen Bestimmungen aufgrund der technischen Entwicklung in der Medizin oder aufgrund des veränderten Bewußtseins in der Bevölkerung fur notwendig? Reicht die Feststellung ärztlicher Richtlinien aus oder badarf es uberhaupt keiner Regelung? Soll eine zukunftige Regelung vorsehen, daß unter Voraussetzung aller Einwilligung eine Verpflichtung fur den Arzt besteht, Sterbehilfe zu leisten? Es wird dabei die grundsätzliche Frage aufgeworfen, ob die aktive bzw. passive Sterbehilfe ethisch oder normativ erlaubt werden kann. Vor allem in Bezug auf die Strafbarkeit der direckten aktive Sterbehilfe wird die zustimmende Auffassung vertretet, daß die direckte aktive Sterbehilfe ausnahmslos verboten bleiben muß. Eine andere Auffassung vertretet, daß direckte aktive Sterbehilfe im Hinblick des Selbstbestimmungsrechts des Sterbenden und der Verpflichtung von Ärzten zur Leidensminderung erlaubt werden muß. Aber gegen dierser Ansicht muß die direckte aktive Sterbehilfe als verboten angesehen werden, weil das Leben des Menschen absolut gewährleistet werdem muß und durch Dritte nicht vernichtet werden darf. Indirekte aktive Sterbehilfe bei dem Sterbenden läßt sich auch nicht erlauben, wenn sie als potentielle Nebenfolge den Todeseintritt beschleunigt. Bei tödlichen Erkrankungen treten in der Endphase oft unerträgliche Schmerzen auf, welche nur durch den Einsazt von Medikamenten gelindert werden können, die als mögliche Nebenwirkung das Risiko einer Lebenverkurzung enthalten. Es handelt sich um die passive Sterbehilfe, daß im Unterlassen der Einsatzes von Mitteln, welche das Leben des sterbenden Patienten verlängern könnten, besteht. wenn ein Erfolg aufgrund gesicherter medizinischer Erkenntnisse nicht mehr möglich ist, ist bis heute das Nichtstun des Arztes umstritten, ethisch oder normativ zu erlauben. Verlangt ein urteilsfähiger Patient den Verzicht auf Behandlung oder auf lebenserhaltende Maßnahmen, so ist dieser Wille nach entsprechender Patientenaufklärung zu respektieren. Bei urteilsunfähigen und bewußtlosen Patienten läßt sich die passive Sterbehilfe nach einer schriftlichen Erklärung des Patienten, die in einem fruheren Zeitpunkt im Zustand der Urteilsfähigkeit abgegeben wird, nicht erlauben.

법을 통한 과거청산 -법효력에 관한 법철학적 근거-

김학태 ( Kim Hak-tai ) 한국외국어대학교 법학연구소 2005 외법논집 Vol.18 No.-

Seit der deutschen Wiedervereinigung in 1990 haben sich die Grenzsoldaten, d. h. die Schutzen und deren unmittelbare Befehlsgeber, nun in den sogennanten Mauerschutzenprozessen wegen dieser Verletzen und Toten vor Gericht zu verantworten. Was ist denjenigen zu entgegnen, die ihre Taten damit verteidigen, sie hätten lediglich Befehle ausgefuhrt bzw. nach dem damals geltenden Recht gehandelt? Auch stellt sich die Frage, ob es einer Vergangenheitsbewältigung nach dem Überwinden eines Unrechtsregimes bedarf, ob das Recht zur Aufarbeitung von Unrecht uberhaupt taugt und inwieweit die Justiz den gesellschaftlichen Erwartungen an eine rechtliche Auseinandersetzung mit der Vergangenheit gerecht geworden ist. Untersuchungsgegenstand meiner Arbeit soll vor allem auch die rechtsphilosophische Begrundungen uber die Rechtsgeltung bei der Mauerschutzfall sein. Eine besondere Relevanz bei der Aufarbeitung des Schußwaffengebrauchs an der ehmaligen innnerdeutschen Grenze kommt den strafrechtlichen Sanktionen der Tötungstatbestände zu. In der DDR war jede vorsätzliche Tötung eines Menschen gern. § 112 StGB-DDR als Mord mit einer Minderstrafe von 10 Jahren Freiheitsstrafe bedroht. Auch nach dem § 27 Grenzgesetz-DDR ist die Anwendung der Schußwaffe gereehtigt, um die unmittelbar bevorherstehende Ausfuhrung oder die Fortzetzung einer Straftat zu verhindern, die sich den Umständen nach als ein Verbrechen darstellt. Sie ist auch gerechtfertigt zur Ergreifung von Personen, die eines Verbrechens dringend verdächtigt sind. Die höchstgerichtliche Rechtsprechung hat Anknupfung an die Rechtsprechung zu den NZ-Verbrechen unter Ruckgriff auf die Radbruch'sche Formel dem DDR-Reeht eine rechtfertigende Wirkung in Falle der tödlichen Einsatzes der Schußwaffe gegen sogennanten Republickfluchtlinge abgesprochen. Nach der Radbruch'sche Formel hat das positive, durch Satzung und Macht gesicherte Recht auch dann den Vorrang, wenn es inhaltlich ungerecht und unzweckmäßig ist, es sei denn, daß der Widerspruch des positiven Gesetzes zur Gerechtigkeit ein so unerträgliches Maß erreicht, daß das Gesetz als unrichtiges Recht der Gerechtigkeit zu weichen hat. Die Rechtsprechung nimmt einen solchen Verstoß gegen uberpositives Recht aus zwei miteinander korrespondierenden Grunden an. Zum einen gebe die Norm des § 27 (2) Grenzgesetz-DDR nach der kommunistischen Auslegung des DDR-Regimes einer Durchsetzung des Verbots, eine Grenze zu uberschreiten, schlechthin den Vorrang vor dem Lebensrecht von Menschen, was fundamentalen Gerechtigkeitserwägungen im Sinne der Radbruch'sche Formel zuwiderlaufe. Zum anderen sei die DDR auch dem internationalen Pakt uber burgerliche und politische Rechte beigetreten, wenn dieser auch nicht in innerstaatliches Recht transformiert worden sei. Die internationalen Menschenrechtspakte böten Anhaltspunkte dafur, wenn ein Staat nach der Überzeugung der weltweiten Rechtsgemeinschaft Menschenrechte verletzt. Im Idealfall uber die Rechtsgeltung fuhren die drei Kriterien(Naturreeht, Rechtspositivismus, Rechtsrealismus) zu einer Übereinstimmenden Identifikation des geltenden Rechts. Die erlassenden Gesetze stehen mit den anerkannten Maßstäben der Gerechtigkeit in Einklang und werden von den zuständigen staatlichen Instanzen korrekt angewendet. Im Regelfall bestehen marginale Differenzen, die im modernen Verfassungsstaat innerhalb des Rechtssystems bereinigt werden können. Eine Divergenz zwischen Gesetz und Rechtspraxis kann dabei nicht zur zugunsten des Gesetzes, sondern auch zugunsten der Praxis gelöst werden. Geht es um eine singuläre Abweichung, wird die Entscheidung korrigiert! im Regelfall im Weg der Aufhebung durch die höhere Instanz, im Extremfall auch durch strafrechtliche Sanktionen gegen den Entscheidenen. Die singuläre Abweichung von einer Regel wird immer als Fehler gewertet. Dagegen kann bei kollektiver Abweichung von Gesetz die Kollektur zugunsten des Praxis erfolgen. Auch Divergenzen zwischen Positivität und Moralität des Rechts werden im Verfassungsstaat innerhalb des Systems des positiven Rechts verarbeitet. Da die elementaren Prinzipien richtigen Rechts in der Verfassung positiviert sind, verstößt eine grob ungerechte Norm typischerweise zugleich gegen höherrangiges Rechts. Das Problem des Naturrechts stellt sich im Bezug auf die eigene Rechtsordnung des modernen Verfassungsstaates deshalb typischerweise nicht. Die Strafbarkeit der Mauer schutzen zeigt, wie die Verbindlichkeit des geschriebenen Rechts von zwei entgegengesetzten Seiten aus infragegestellt werden kann. Unter Berfung auf Normativität von Seiten einer naturreehtlichen Position, die grob ungerechte Gesetze nicht als geltendes Recht anerkennt. Unter Berfung auf Faktiziität von Seiten einer rechtsrealistischen Position, die Gesetze nur dann als geltendes Recht betrachtet, wenn sie von den zuständigen Gerichte auch angewendet werden.

한국 장기이식법의 윤리적 정당성에 관한 연구

김학태 ( Kim Hak-tai ) 한국외국어대학교 법학연구소 2007 외법논집 Vol.25 No.-

In korea wurde das Qrgantransplantationsgesetz am 8. Februar 1999 verabschiedet und am 9. Februar 2000 in Kraft getreten. Erstmal im koreanischen Gesetz wurde vom Himtod gesprochen. Nach diesem Gesetz wird der Himtod nicht fur den Tod, sondern nur fur eine Übergangsposition fur den Zweck der Organtransplantation gehalten. Daher unterscheidet das Gesetz die Qrganentnahme von Verstorbenen, Himtoten und Lebenden. Damit hatte der koreanische Gesetzgeber mittelbar Himtote als noch Lebende bezeichnet, wollten aber dennoch bei persönlicher Einwilligung des Spenders zu seinen Lebzeiten eine Qrganentnahme beim Himtoten zulassen. Daher hat der Gesetzgeber Himtote eine Sonderstellung zwischen Verstorbenen und Lebenden eingebaut. Zur Feststellung des Himtodes hat das koreanische Gesetz die Kriterien des Himtodes eingefuhrt. Heute können in den meiseten Ländern viele Menschen noch leben, die durch eine Organtransplantation gerettet werden können, wenn genugende Organe zur Verfugung stehen. Dem kann nur die Widerspruchslösung abhelfen. Ich halte sie ethische fur durchaus vertretbar geboten. Denn dem Verstorbenen können seine bei naturlichem Verlauf dem raschen Verfall ausgesetzten Organe nichts mehr nutzen, während die damit zu bewirkende Rettung menschlichen Lebens oder mindestens die Heilung schwerer gesundheitlicher Schäden rechtliche Höchswerte verwirklicht und dem Gebot der Nächstenliebe in bestmöglicher Weise entspricht. Das koreanische geltende Qrgantransplantationsgesetz ist ein extremer Fall der Familienorientierung. Im Grundsätzlichen handelt es sich um eine erweiterte Einwilligungslösung in einer besonderen Form. Trotz der zu Lebzeiten eines Himtoten oder Verstorbenen geäußerte Wille zur Freigabe seiner Organe fur Transplantation darf einer Arzt keine Organe entnehmen, falls die Angehörigen Qrganentnahme ausdrucklich widersprochen hatte. Die Entnahme von Organen einer lebenden Person ist nur zuläßig, wenn die Person in die Entnahme eingewilligt hat. Die Entnahme von Organen einer Verstrobenen und einer Hirntoten ist nur zuläßig, wenn der Himtoten und der Verstrobenen von dem Himtod oder zu Lebzeiten in die Entnahme eingewilligt hat und die Angehörigen die Organentnahme ausdrucklich nicht widersprochen haben. Die ethische Rechtfertigung der Organtransplantation läßt sich damit zu begrunden : die soziale Utilitalismus, soziale Solidarität und Situationsethik. Bei dem geltenden koreanischen Qrgantransplantationsgesetz handelt sich darum, daß es noch viele ethische Widerspruchs in unserem Gesetz gibt, z. B. echte!wahre) Einwilligung der Minderjährige bei der Entnahme von Organen einer Minderjährige, und noch echte!wahre) Einwilligung der Angehörigen bei der Entnahme von Organen einer Verstrobenen und einer Himtoten, und gerechte Himtotentscheidung bei der Entnahme von Organen einer Himtoten, Kosten bei der Organtransplantation, Verteilung der Organs bei der Organtransplantation, Verbot des Organhandels, u. s. w.

법해석에 있어서 법률의 흠결과 사물의 본성

김학태 ( Kim Hak-tai ) 한국외국어대학교 법학연구소 2013 외법논집 Vol.37 No.1

Die vorliegender Arbeit geht es um die Auslegung des Rechts in der Lucke des Gesetzes. Zuerst zeigen sich die Maßstabe von Sagviny, die sie in der Auslegung des Rechts anfuhrt. Die Auslegungstheorie von Savigny hielt es fur die Aufgabe der Auslegung sich in Gedanken auf den Standpunkt des Gesetzgebers zu versetzen. So ist die Auslegung des Gesetzes die Rekonstruktion des dem Gesetz innewohnenden Gedankens. Es geht um den Gedanken, die der Gesetzgeber als Vertreter des Volksgeistes denken mußte. Auslegungsziel des Gesetzes ist es, die Gedanken des Gesetzgebers in einer konsensfahigen Gestalt zu gewinnen. In den Dienst seines Auslegungsziels stellte Savigny verschiedene Auslegungskriterien, namlich grammatische, systematische, historische, teleologische Anhaltspunkt fur den Sinn des Gesetzes. Weil das Recht die Entsprechung von Sollen und Sein ist, entsprecht die Natur der Sache der Rechtsidee(Gesetzesnorm) und der Lebensverhalt im Auspunkt von der Rechtsidee und Methologie. Die Lebensache stimmt mit der Rechtsnorm, und nur wenn die Rechtsnorm sich im Leben widerspiegelt, wird das Recht konkret vollendet. Deshalb ist Rechtsverwirklichung erneute Erkenntnisse der Norm, die sich auf den Boden der Tatsache stellen, und erneute Erkenntnisse der Tatsache auf den Boden der Norm. Die Gleichsetzung ist niemals Determination und Subsumtion, auch nicht nur Interpretation, sondern wesentlich eine hermeneutische Spirale zwischen Norm und Tatsache. Die Natur der Sache ist das Mittel zwischen dem Gesetzgebungs-und Rechtsfindungverfahren und Kreuzpunkt von Sollen und Sein, Verbindungspunkt von Wirklichkeit und Wert. Eine Lucke des Gesetzes liegt dann vor, wenn das Gesetz fur eine bestimmte Fallgruppe keine Regel enthalt, die auf sie anwendbar ware, obgleich es nach seiner eigenen Toleologie eine solche Regel enthalten sollte. Gesetzerganzung und Gesetzesberichtigung haben ihr Instrument in der Lehre von der Luckenausfullung. Die Natur der Sache, der sachlogische Struktur ist das Mittel der Gesetzerganzung.