사모투자전문회사의 사원 간 권한분배 및 지배관계에 대한 소고

김지평(Kim, Ji-Pyoung) 한국법학원 2012 저스티스 Vol.- No.130

사모투자전문회사가 우리 법에 도입된지도 벌써 10년이 넘었고, 기업 인수, 합병 및 자본시장거래에 있어서 중요한 시장참여자로서 기능하고 있다. 그러나 아직도 사모투자전문회사에 있어서 업무집행사원과 유한책임사원의 권한분배 형태 및 이와 관련하여 누가 사모투자전문회사를 지배하는지에 대한 문제에 대해서는 해석상 불명확한 부분이 많고, 입법적인 관점에서 불합리한 부분도 있다. 자본시장과 금융투자업에 관한 법률에서는 사모투자전문 회사를 상법 상의 합자회사 형태로 규정하고 있으므로 사원간의 대내적인 권한분배 및 지배구조 문제는 사원 간의 합의에 따라 자율적으로 설정할 수 있다고 보는 것이 원칙일 것이다. 실무에 있어서도 사모투자전문회사 자본의 대부분을 투자하는 유한책임사원이 사모투자전문회사의 의사결정에 관여하여 업무집행사원의 이해상충 등을 견제하고 자신의 투자목적을 달성할 필요가 있는 경우가 많고, 이에 따라 다양한 형태로 사모투자전문회사의 의사결정에 유한책임사원이 관여하고 있다. 그러나 자본시장과 금융투자업에 관한 법률의 사모투자전문회사에 대한 특례규정에서는 유한책임사원이 사모투자전문회사 재산인 주식 또는 지분의 의결권 행사에 영향을 미쳐서는 아니된다고 하고, 사모투자전문회사의 업무집행사원이 그 주요한 업무를 제3자에게 위탁할 수 없도록 하는 등 유한책임사원이 사원 간의 자율적인 합의에도 불구하고 사모투자전문회사의 업무집행에 관여하는 것이 상당히 제약되고 있다. 그러므로 어느 정도까지 유한책임사원이 사모투자전문회사의 의사결정에 관여할 수 있는지에 대해서는 아직도 모호한 부분이 많다. 또한 경우에 따라서는 예외적으로 업무집행사원이 아니라 유한책임사원이 사모투자전문회사의 주요한 의사결정을 지배하여 사모투자전문회사를 지배한다고 볼 수 있는 경우도 있을 수 있는데, 그 구체적인 유형에 대해서도 해석상 불명확한 부분이 많다. 그리고 이러한 이유 때문에 사모투자전문회사의 의사결정을 누가 지배하는지에 따라 규제의 방향 및 내용이 달라지는 독점규제 및 공정거래에 관한 법률, 금융지주회사법, 금융산업의 구조개선에 관한 법률 및 은행법 등의 입법 및 해석에 있어서 불명확하거나 불합리한 점이 발견되고 있다. 따라서 어느 정도까지 유한책임사원이 사모투자전문회사의 업무집행에 관여할 수 있는지를 해석론을 통해 명확히 하는 것이 기본적으로 필요하다. 이에 대해서는 불가피한 정책적인 필요가 있는 경우가 아니라면 합자회사 지배구조의 일반원리에 부합하도록 사원간의 합의에 의한 자율적 결정을 존중하는 것이 바람직할 것으로 생각된다. 본 논문에서는 이러한 관점에 기반하여 사모투자전문회사의 설립 과정에서 미리 유한책임사원의 주도 하에 투자대상기업 선정 및 투자조건 등을 결정하는 경우, 사모투자전문회사의 사원총회 혹은 투자심의위원회 등 내부의사결정 기관을 통해서 유한책임사원이 업무집행에 관한 의사결정을 하는 경우, 유한책임사원이 특정 의사결정에 대한 거부권을 가지는 경우 등 유한책임사원의 업무집행 관여가 문제되는 경우에 있어서 현행 법령의 해석론 상 유한책임사원의 관여가 어느 정도까지 허용되는지에 대하여 살펴 보았다. 그리고 이에 기초하여 유한책임사원이 업무집행에 관여하는 경우 중에 어떠한 경우에 유한책임사원이 사모투자전문회사의 의사결정을 지배하는 것으로 볼 수 있는지를 유형화하였다. 이를 통해 누가 사모투자전문회사를 지배하는지에 대한 독점규제 및 공정거래에 관한 법률, 금융 지주회사법, 금융산업의 구조개선에 관한 법률 및 은행법 등의 다양한 규정들에 대한 합리적인 해석론을 제시하고, 위 규정 중 불합리한 부분에 대한 입법론적 개선방안을 제안하여 보았다. It has been more than 10 years since regulations of private equity funds (“PEF”s) were adopted in Korea, and PEFs have served as one of the key participants in the M&A and capital market transactions. However, in respect of the application of the PEF regulation, the issues regarding the allocation of powers among the general partners and limited partners of a PEF is still vague. According to the Financial Investment Services and Capital Markets Act(“FSCMA”), Korean PEFs are incorporated as the form of Hab-ja Hoesa. Therefore, in principal, the allocation of powers between general partners and limited partners of a PEF is based on an agreement between the partners. In addition, it is necessary for limited partners to participate in the decision making process of a PEF for the purpose of holding conflicts of interest between general partners and limited partners in check, and the limited partners in fact participate in the decision making of a PEF in many ways. However, the PEF regulation in the FSCMA principally prohibits limited partners from taking part in the decision making of a PEF to some extent, notwithstanding an agreement between the partners which permits the limited partners to participate in the decision making of a PEF. Given such regulation, it is difficult to identify the way the powers of the general partners and limited partners of PEF are allocated appropriately and the cases in which limited partners control a PEF. We need to make the above issues clear because identifying who control a PEF is critical with respect to the application of the Fair-Trade Law, the Financial Holding Company Act, the Bank Act and many other relevant regulations. I believe that it is necessary to permit the participation of limited partners in the the decision making of a PEF based on the autonomous agreement between partners, which is in accordance with the basic governance structure of Hab-ja Hoesa and also helpful for the purpose of holding conflicts of interest between general partners and limited partners in check. Based on the insight presented above, this article continues to review to what extent the limited partners would be able to intervene in decision making of a PEF, and categorizes the cases in which the limited partner is considered to control a PEF.

주식회사 이사 및 감사위원 선임의 실무상 쟁점

김지평(Ji-Pyoung Kim) 한국법학원 2018 저스티스 Vol.- No.169

상법 제382조 제1항에서는 주주가 회사의 경영에 관여할 수 있는 가장 원칙적인 권리로서 이사 선임권을 규정하고 있다. 또한 이사회에서 선임하는 일반적인 이사회 위원회 위원과 달리, 예외적으로 일정 규모 이상의 상장회사의 감사위원회 위원은 상법 제542조의 12 제1항에 의하여 주주총회에서 선임한다. 그러므로 위와 같은 규모요건을 충족하는 많은 상장회사들의 주주총회에서 이사 선임 및 감사위원 선임 결의는 매우 중요하다. 더구나 스튜어드십 코드의 도입 등을 통한 기관투자자 주주권 행사의 활성화나 최근 우리사주조합 등 근로자들의 사외이사 및 감사위원 선임 주주제안 등 소수주주권 행사 사례의 증가 등에 따라서 이와 관련한 실무상 쟁점들이 많이 문제되고 있다. 우선 주식회사 이사 선출과 관련한 실무상 쟁점은 단순투표제가 시행되는 경우와 집중투표제가 시행되는 경우로 나누어서 살펴볼 필요가 있다. 특히 금융회사나 공기업이 민영화된 회사 등 집중투표제를 정관에서 배제하지 않은 회사들의 경우에는 실무적으로 소수주주권의 보호라는 집중투표제의 취지를 살리면서도 자본다수결의 근본원칙을 훼손하지 않는 합리적인 해석이 필요하다. 집중투표 시행 시 선임되는 이사의 수에 대한 의사결정 문제가 가장 많이 문제되는데, 이와 관련해서 이사회의 제안과 다른 주주제안이 있을 경우 선임할 이사의 수에 대해서 주주총회에서 먼저 단순투표제를 통해 의사결정을 하는 것이 가능하다. 감사위원 선출과 관련한 실무상 쟁점은 일괄선출방식이 적용되는 일반 상장회사의 경우와 부분적 분리선출 방식이 적용되는 금융회사의 경우로 나누어서 살펴볼 수 있다. 특히 금융회사 감사위원 분리 선출의 범위와 관련해서는 금융회사의 지배구조에 관한 법률 제19조 제5항에서 감사위원이 되는 사외이사가 다수 있는 경우에 어느 범위까지 분리선출을 하여야 하는지에 대해서 구체적으로 규정하고 있지 않아서 실무 상의 논란을 야기하고 있는데, 이와 관련하여 이사회 제안과 다른 주주제안이 있는 경우에는 이사회에서 이에 대해서 자유로이 결정할 수 없고, 주주총회의 결의를 통해서 감사위원 분리선출의 범위에 대해서 먼저 결의하고 그 후에 감사위원 분리선출 절차를 진행하는 것이 타당하다. 입법론적으로는 감사위원 분리선출의 범위에 대해서 명시하거나 주주총회에서 이를 정하도록 규정하는 것이 바람직하다. Article 382, Paragraph (1) of the Korea Commercial Code (the “KCC”) stipulates the right of shareholders to appoint directors as the most principle right of shareholders to engage in the management of a company. In addition, unlike members of the board of directors committee who are generally appointed by the board of directors, members of the audit committee of a listed company over a certain size shall be appointed exceptionally at the general meeting of shareholders pursuant to Article 542-12, Paragraph (1) of the KCC. Therefore, the resolution of the appointment of directors and audit committee members at the general meetings of shareholders of a large number of listed companies which meet the above size requirement is highly significant. Moreover, following the facilitation of shareholders’ rights exercised by institutional investors through the introduction of the Stewardship Code, etc. or recently increasing cases of exercising minority shareholders’ rights, such as making proposals for appointing outside directors or audit committee members, by employees, including employee stock ownership association, many relevant issues are coming up in practice. First of all, the practical issue regarding the election of directors of a stock company shall be examined by separating cases where a simple voting system is implemented and where a cumulative voting system is implemented. In particular, for companies where a cumulative voting system has not been excluded in the articles of association, such as financial companies or privatized former public enterprises, there should be a reasonable interpretation maintaining the intent of the cumulative voting system which is to protect minority shareholders’ rights while refraining from damaging the fundamental principle of capital majority rule. The issue related with making decision on the number of directors to be appointed is most concerned in implementing a cumulative vote. With regard to this, if there is any other shareholder’s proposal that is different from the proposal made by the board of directors, it is possible to make a decision in advance on the number of directors to be appointed through a simple voting system at the general meeting of shareholders. The practical issue regarding the election of audit committee members can be examined by separating cases of general listed companies where a collective election system is applicable and financial companies where a separate election system is partially applicable. In particular, as for the scope of separate election of audit committee members, there is a dispute arising in practice since there is no specific provision set forth under Article 19, Paragraph (5) of the Act on Corporate Governance of Financial Companies regarding the scope of separate election when there are several outside directors who become audit committee members. With regard to this, if there is any other shareholder’s proposal that is different from the proposal made by the board of directors, the board of directors is not able to make the decision freely on such matter. Instead, it is appropriate to resolve the scope of separate election of audit committee members by a resolution of the general meeting of shareholders and then to proceed with a separate election procedure. From the legislative view, it is desirable to specify the scope of separate election of audit committee members or stipulate that the general meeting of shareholders should decide the scope.

금융회사 지배구조 규제의 해석상 문제점 및 개선 방안 - 이사회 및 감사위원회 구성 및 운영을 중심으로

김지평 ( Ji-pyoung Kim ) 한국금융법학회 2019 金融法硏究 Vol.16 No.3

우리나라 금융회사의 지배구조는 해당 회사의 형태에 따른 상법 등 회사 관계 법령과 개별 금융업에 적용되는 금융관련 규제 법령 이외에도 금융회사의 지배구조에 관한 법률(이하“금융사지배구조법”)의 적용을 받는다. 그러므로 금융회사 지배구조의 설정 및 운용에 있어서 위 세 가지 법령을 모두 고려하여야 하고, 때로는 위 세 가지 법령에 내용상의 충돌이 있거나 그 법령 규정 자체로 불명확하거나 불합리한 부분들이 있어서 법령 해석 및 실무에의 적용에 있어서 문제점을 야기하는 경우가 있다. 특히 이사회 및 감사위원회의 구성 및 운영과 관련하여 임원 및 사외이사 결격사유 규정의 적용 범위, 이사 및 감사위원 선출방식의 구체적인 결정, 선임사외이사 및 사외이사 회의 제도의 운영, 이사회 내 위원회의 결정사항에 대한 이사회의 권한 범위 및 이사회 권한의 이사회 내 위원회 혹은 대표이사에의 위임 가능 여부 등의 쟁점들에 대해서 위와 같은 해석 및 실무 운용상의 문제점이 있는 경우가 많다. 이에 대해서는 기본적으로 금융회사의 건전한 경영과 금융시장의 안정성, 금융소비자 보호라는 금융회사 특유의 지배구조 규제의 필요성을 감안하되, 이러한 예외적인 필요성이 없는 한 상법 등에서 규정하는 일반적인 회사 지배구조의 원칙이 유지될 수 있도록 하는 방향에서 해석 또는 입법을 통한 개선방안을 검토하는 것이 필요하다. 특히 사외이사의 선임과 관련하여 주된 자문계약 체결 관련 결격사유에 있어서 금융회사 및 자문사 입장에서 해당 자문계약의 비중 등을 고려하여 입법적으로 구체적인 판단 기준을 규정화하는 것이 필요하다. 또한 다른 회사 임원 겸직에 따른 사외이사 결격사유 규정과 관련하여 외국회사 이사의 경우 상장회사와 100% 지분관계로 구성된 그 자회사 내지 손자회사의 사외이사를 겸직하고 있는 경우에는 하나의 회사에 재직하는 것으로 보는 등 겸직의 실질을 고려한 예외사유 등을 규정하여 전문성과 국제적 경험 및 감각을 갖춘 후보자를 사외이사로 선임하는 데 장애가 되지 않도록 하는 것이 합리적이다. 감사위원의 선출과 관련하여 감사위원이 되는 사외이사 1명 이상에 대해서는 분리선출을 하도록 하여 구체적인 분리선출의 범위를 명확하게 규정하고 있지 않아서 분리선출의 범위를 회사 이사회에서 기본적으로 선택 할 수 있도록 하는 현재의 입법 형식은 자신의 선임 방식을 자신이 결정하는 셈이 되어서 이해충돌의 여지가 있다는 논란의 소지가 있으므로 그 범위를 명확하게 하는 방향으로 입법론적 개선이 필요하다. 금융사 지배구조법에서 도입된 선임사외이사 및 사외이사 회의 제도와 관련해서도 위 기관이 회사 의사결정과 관련하여 가지는 기능과 권한을 입법론적으로 명확히 하고, 그 소집시기 및 안건 등에 대해서도 구체적으로 규정하는 것이 바람직하다. 특히 미국이나 일본에서는 판례 혹은 행정부의 지침 등의 형태로 경영진과 주주 간의 이해충돌이 우려되는 사안에 대해서는 사외이사만으로 구성된 독립적인 위원회를 통하여 의사결정의 독립성과 공정성을 담보하는 경우가 많은데, 이러한 방식의 접근도 참고할 필요가 있다. In Korea, the corporate governance of a financial company is regulated by corporate laws and including the Korean Commercial Code, depending on the form of company, and financial laws and regulations applied to each individual financial business as well as the Act on Corporate Governance of Financial Companies (hereinafter referred to as the “Act”). Therefore, when establishing and managing the corporate governance of a financial company, it is required to consider all of the above three (3) laws and regulations. Sometimes, however, problems may arise in interpretation or application in practice of the said laws and regulations due to conflicts among them or ambiguity thereof. Particularly, such problems are most likely to occur regarding the composition and management of the board of directors and audit committee, such as scope of application of regulation on disqualification of executive officers and outside directors, specific determination on how to elect directors and audit committee members, operation of a lead outside director and outside directors’ meetings, scope of the board of directors’ authorities regarding decisions made by the committees within the board of directors and whether the board of directors’ authorities are to be delegated to any of its committees or the representative director. In connection with the foregoing, basically, while taking into account of the specific necessity of regulation on the corporate governance of a financial company to secure sound operation of financial companies, stability of financial market and protection of financial consumers, it is required to consider measures for improvement of the corporate governance of a financial company by the means of interpretation or legislation in a manner to maintain the general principles of corporate governance under the Korean Commercial Code, etc. More specifically, it is vital to specify the detailed criteria for disqualification in relation to election of outside directors related with the consulting agreement with the financial company, considering the importance of such a consulting agreement from the perspective of the financial company and the advisory firm. In addition, as for disqualification of outside directors on the grounds that they are holding positions of directors in two or more other companies simultaneously, providing exceptions considering the very essence of concurrent positions―for example, if a director of an overseas listed company holds another position as a director of the said listed company’s 100% subsidiary or grandson entity, he/she is considered as working for a single company, instead of two different companies, is reasonable in order to prevent any potential obstacles to elect well-qualified foreign persons with expertise, international experience and global mindset as outside directors. Regarding the election of audit committee members, the Act stipulates that every financial company shall elect at least one outside director as audit committee member separately, apart from other directors. However, the Act does not clearly define the scope of the separate election, which allows the board of directors decides how to elect themselves, resulting in potential controversy over conflict of interests. Thus, it is advisable to make legislative improvements to specifically set forth the scope of the separate election. With reference to the lead outside director and outside directors’ meetings introduced in the Act, it is also necessary to legislatively clarify the functions and authorities thereof related with the corporate decision-making and provide more details on timing of convocation and agenda of the meetings. In particular, it would be helpful to refer to an approach taken by the United States and Japan in the means of court precedents or administrative orders where the decision making through the independent committee comprising outside directors in connection with issues which might involve a conflict of interest between the management and shareholders is performed in order to guarantee the independence and fairness of corporate decision making.