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김경화 ( Kim Kyeunghwa ) 안암법학회 2016 안암 법학 Vol.0 No.51
오늘날 조약체결은 직접 국민의 생활에 영향을 미치고 국민의 권리·의무를 규율하는 법규범의 창설 행위이므로 이는 본래 입법권을 갖는 국회의 몫이 아닌가 하는 의문이 생긴다. 그렇다면 헌법 제73조에서 조약의 체결·비준은 대통령이 한다고 규정하고 있는 것은 어떻게 해석할 수 있을까. 국회는 대통령의 조약체결·비준에 대한 동의권으로써 통제의 권한만을 갖는 것인가. 오늘날 심각하게 제기되는 민주적 조약체결절차의 확보라는 요청을 과연 국회동의권의 범위를 확장하는 것으로 충족시킬 수 있을 것인가. 헌법이 국회에 조약체결에 관한 형성적 권한을 예정하고 있는 것으로 해석할 여지는 없는 것일까. 이 연구는 이러한 문제의식에서 출발하였다. 조약체결권은 입법적 기능과 집행적 기능을 함께 하는데 오늘날 세계화라는 세계질서의 변화에 따라 입법적 기능이 더욱 강화되었고, 이는 어느 한 기관에 일임될 수 있는 것이 아니라 그 안에 포섭되는 각각의 기능에 적합하게 배분되고, 각각 배분된 권한이 협력 속에서 다시 하나의 권한으로 행사되는 합수적 권력이다. 헌법적인 관점에서 중요한 것은 국제관계의 안정성이나 국제규범의 실효성보다는 조약체결행위에 대한 민주적 통제이며, 국내적으로 의사를 수렴하는 과정에서 민주주의적 요소가 충분히 고려되어야 한다는 점이다. 헌법 제6조에 따라 헌법에 의하여 체결·공포된 조약은 별도의 절차없이 국내법과 같은 효력을 갖기 때문에 조약체결행위는 국내법체계에서도 규범정립행위이다. 특히 내용적으로 국민의 권리 또는 의무를 직접 창설하는 ‘법률’과 같은 효력을 갖는 조약의 체결 행위는 입법행위에 다름 아니다. 조약체결행위 및 사안의 특성상 이를 수행하는 것은 기관의 성격, 조직, 작용방식에 비추어볼 때 행정부가 적합하지만 이는 현상적인 것이지 헌법적 요청이 아니다. 조약체결의 사항적 특수성에 따른 행정부적합성은 대외적으로 국가의사를 표시하고 수행하는 데에는 타당한 논거 일지 몰라도 조약체결에 관한 권한을 오롯이 대통령이 가져야 한다는 논거가 될 수 없다. 오히려 조약체결권의 입헌주의 헌법상의 의의, 기능, 권력분립원칙, 민주주의적 이념에 비추어볼 때, 헌법은 대통령과 국회가 함께 형성하고 결정하도록 요청하고 있다고 보아야 한다. 조약체결은 국제적 행위주체라는 상대방이 있고, 국제법적 체제 하에 이루어지며, 수정 및 변경이 어렵다는 점에서 오히려 그 “의사결정과정”이 더 중요하고, 민주주의적 의사결정을 위한 국회의 참여가 요구된다. 대통령의 민주적 정당성은 헌법적으로 대통령에게 부여된 권한 행사(주로 집행작용)에 있어서의 민주적 정당성이지, 핵심적인 입법작용에 있어서의 그것은 아니며, 조약체결은 예외적이거나 국회의 입법권을 보충하기 위해 대통령에게 부여된 입법에 관한 권한에 속하는 것으로 보기 어렵다. 따라서 대통령의 조약체결·비준권은 국회와 함께 형성하고 결정한 의사를 국외적으로 표시하고 집행할 권한을 부여한 것으로 보아야 한다. 그렇다면 입법작용으로서의 조약체결에는 입법권자인 국회에 의한 권한 행사가 이루어져야 하는데, 동의권이라는 형식은 통제장치일 뿐 민주주의적 의사 형성과 결정의 측면에서는 불충분하다. 헌법원리에 근거한 민주적 요청 그리고 헌법조문의 재해석에 따라 조약체결권을 합수적 권력으로서 이해할 수 있으며 국회의 조약내용형성 및 심의권이 도출되고, 국회는 이에 근거하여 대통령과 함께 조약형성과정에 참여하고 실질적 심의를 함으로써 민주적 조약체결절차를 확보할 수 있고, 조약체결과정에서 입법기능을 실현할 수 있게 된다. Constitutional powers on foreign affairs have been understood to be mainly exercised by President on the basis of the classical understanding of separation of powers. However, it is increasingly argued that the National Assembly should play more roles on the exercise as globalization attenuates boundaries between foreign affairs and domestic matters. Under the background, this article suggests a new constitutional approach to the powers through focusing on treaty issues on the basis of the dynamic understanding of separation of powers. It is required to be interpretatively rectified that President exclusively has treaty powers and the National Assembly subsequently controls the powers by consenting its conclusion. First, the legislative power shall be dominantly vested in the National Assembly(Article 40 of the Constitution). Other branches have the legislative power only either to prepare for emergencies(Article 76 of the Constitution) or to supplement the original legislative power within the boundary of delegation of the National Assembly(Article 75 and 95 of the Constitution). As a positive matter, treaties have the same force as legislation by generally affecting people’s daily life in terms of rights and duties, and as a normative matter, Article 6 of the Constitution declares that they shall have the same effect as domestic laws without further legislation in the National Assembly. Therefore, the National Assembly has the power to fundamentally form and meticulously review treaties that are effective as domestic laws. Second, the treaty-making process is the joint action both of the executive branch and the legislative branch, so both branches share treaty powers to be cooperatively exercised. Although Article 73 of the Constitution declares that President shall conclude and ratify treaties, the Article should be construed as focusing on expressing and implementing the intent abroad which President has formed and reviewed along with the National Assembly. Third, it would be possible to promote National Assembly’s role in the treaty-making process by strengthening and actualizing its consent power. However, the consent conceptually means the determination only on whether to agree with the conclusion as a whole or not, so it is interpretatively limited that the National Assembly could form and review treaties on the basis of the consent power. On the contrary, it is interpretatively reasonable that, on the one hand, President has treaty powers based on the executive perspectives, and on the other, the National Assembly has the powers based on the legislative aspects.
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