효력유지 환송판결의 가능성

금태환(Taehuan Keum) 행정법이론실무학회 2015 행정법연구 Vol.- No.42

이 논문은 미국 항소법원에서 통용되고 있는 효력유지 환송판결이 한국의 취소소송에서도 가능한지를 검토한다. 효력유지 환송판결은, 행정작용의 위법성이 인정되기 때문에 취소판결을 하여야 하지만, 그 흠이 그리 중대하지 않고 취소로 인한 혼란이 크다고 판단되면 행정작용의 효력을 유지하면서 행정청에 환송하는 제도이다. 이러한 판결은 실정법에 위반하지 않는가, 법원의 기능과 역할로 볼 때 적절한가 하는 문제를 야기한다. 이 논문은 먼저 미국에서의 효력유지 환송판결의 논의를 살펴본다. 효력유지 환송판결은 1970년대 D.C. 항소법원에서 처음으로 도입된 이래 1990년대부터는 일반적인 제도로 정착하였다. 효력유지 환송판결은 International Union 판결에서 i)행정작용의 하자의 정도, ii)잠정적 변화가 초래하는 혼란의 정도 양자를 고려하여 결정된다고 하였으며, 흠이 그다지 중요하지 않고 취소로 인한 혼란의 정도가 극심한 경우에 할 수 있다고 선언되었다. 효력유지 환송판결은 행정입법심사와 처분심사 모두에 적용되며, 이유제시의 부적절이나 절차위반의 경우에 행정청으로 하여금 새로운 이유를 제시하게 하거나 절차를 거치도록 한다. 새로운 이유나 절차 경료의 경우에도 위법성이 있다고 판단되면 그 행정작용은 취소되게 된다. 효력유지 환송판결에 대하여는 미국 연방행정절차법 제706조의 명문규정에 반한다는 견해, 법원이 행정에 부당하게 관여한다는 견해, 행정청이 행정 결정을 방만하게 만들고, 소송제기의욕을 감퇴시킨다는 견해 등이 있고, 이에 대립하여 복잡한 행정현실을 유연하게 대처할 수 있는 형평법 상의 제도로 이해할 수 있고, 무효만 고집하는 경우 사회적 비용이 증가하며, 행정청에게 재고의 기회를 줄 수 있다는 견해도 있다. 효력유지 환송판결을 찬성하는 쪽에서는 권력분립을 권한의 구획으로보다는 서로 의존적인 것으로 이해하고, 효력유지 환송판결이 가능하다 하더라도 행정기관이나 당사자가 그 과정이나 결과를 예측하기 어렵기 때문에 행정작용의 성실도나 당사자의 소제기 의욕이 저하되지는 않을 것이라고 한다. 한국의 취소소송에 효력유지 환송판결이 도입될 수 있는가의 문제는 형평법적인 전통이 없다는 것을 제외하고는 미국에서의 위와 같은 논의가 참고될 수 있을 것이다. 또한 한국의 위헌법률심판에서의 변형결정도 중요한 참고요소가 될 수 있다. 헌법재판소는 명문의 근거없이 법률의 위헌성을 인정하면서도 법률의 효력을 잠정적으로 유지한 채 그 위헌성을 시정하게 하는 변형결정을 해오고 있다. 위헌성이 경미하거나 위헌선언으로 혼란이 발생할 우려가 있는 경우 즉각적인 위헌 선언을 피한다는 것인데 효력유지 환송판결의 찬성논거와 크게 다르지 않다. 현행 취소소송은 처분 등을 취소하는 소송인데 여기서의 취소를 소급적으로 무효로 만든다고만 엄격하게 해석하는 경우 효력유지 환송판결은 불가능할 것이다. 그러나 취소를 좀 더 유연하게 해석하고, 그다지 중요하지 아니한 이유제시나 절차의 하자에 대하여, 그 위법성의 정도가 그다지 크지 않고 행정청에게 재고의 기회를 줄 필요가 있다면, 헌법재판소의 변형결정과 비슷한 효력유지 환송판결이 가능하다는 입론도 가능할 것이다. 대규모의 정책실현과 다수의 이해관계인이 복합되어 있는 현대의 행정소송에서는 종래의 민사소송구조나 행정소송법 문언에 집착하여서는 시대가 요구하는 기능을 수행하기가 어렵다. 행정소송의 중요한 개념들은 시대의 발전에 따라 변하여 왔으며, 그에 관한 명시적 규정의 발전이 아닌 법원의 법해석과 법창조에 의해 정립되어 왔다. 효력유지 환송판결도 엄격한 요건과 제한적 상황에서의 적용을 전제로 한다면 새로운 법창조의 하나로 이해될 가능성은 매우 크다고 할 것이다. This article examines the possibility of applying “remand without vacation”(RWV) which is being used in D.C. circuit in U.S. from 1970’s to the Korean administrative court’s review system. RWV is to remand the case to the agency without vacation, even if a reviewing court recognizes the agency action does not make a full explanation or not comply with the procedure required by the Federal Administrative Procedure Act(FAPA). In International Union case, the D.C.circuit announced a two factor test for RWV:(1)the seriousness of the order’s deficiencies and (2)the disruptive consequences of an interim change that may itself be changed. RWV is used to the review of both rulemaking and adjudication FAPA § 706 says that agency action “shall set aside” when it is found to be arbitray or capricious, or without the observance of procedure required by the law. “Set aside” ordinarily means “vactate”. So, RWV is said to be contrary to the FAPA. The proponents of RWV argue that: (1)FAPA is the expression of the equitable remedies and does not exclude court’s equitable powers, (2)to interpret “shall set aside” as only “vacate” increases the social costs, (3)courts can reduce the disproportionality that can exist between defect and remedy when agency action is vacated, (4)RWV can protect both regulated entities and regulatory beneficiaries’ reliance interests, (5)RWV is a means of deossifying rulemaking by administrative agencies. The opponents of RWV argue that: (1)RWV will create troubling ex ante incentives for administrators to act sloppily, (2)by denying meaningful relief to a litigant who has demonstrated that an agency action is unlawful, RWV could reduce the public’s incentive to challenge agency mistakes, (3)court could interfere with the agency beyond its authorities. The same rationale could be argued to determine whether RWV could be applied to the Korean administrative remedies. Administrative Litigation Act clearly provides that court should vacate the agency action if it finds the agency action has defect. Korean administrative review system has the tradition of equitable remedies. For these reasons, RWV would hardly be accepted to the Korean administrative remedies. However, Korean Constitutional Court declared that an act with a constitutional defect can be effective for a while to avoid a disruptive consequence and protect the related reliance interests even if the Constitutional Court Act clearly directs to make it invalid. Even if there is a difference between constitutional court and administrative court, such a decision is a kind of RWV in constitutional court. Such a decision and RWV have a so same rationale for them that the possibility of applying RWV to the Korean administrative review system has to be examined more throughly.

농지법 개정론 -농지취득자격증명, 임대차 및 처분의무를 중심으로

금태환 ( Keum Taehuan ) 영남대학교 법학연구소 2018 영남법학 Vol.0 No.46

현행 농지법은 1949년에 제정된 농지개혁법을 모태로 하여 1996년부터 시행되었으며, 큰 틀에서 농지개혁법의 테두리를 벗어나지 못하였다. 농지의 취득에 관하여 농지개혁법은 소재지 관서증명을 요구하였고, 농지법은 농지취득자격증명을 요구한다. 양자는 경자유전의 원칙을 달성하기 위한 제도이고 심사기준에서나 증명으로 기능하고 있는 점에서 비슷하다. 그러나 현실에 있어서 농지취득자격증명은 소재지관서증명보다 경자유전 측면에서 제대로 기능하지 않고 있다. 교통·통신의 발달, 농업기계화의 진전 등으로 인하여 소재지관서증명(1986년 농지매매증명으로 이름이 바뀜)의 형식적 심사요건이던 거주요건, 통작거리 요건이 폐지되자 누구든지 농지를 소유할 수 있다는 의식이 팽배하였고, 농지취득자격증명의 심사 기준으로 영농장비 등의 확보방안을 요구하는 영농계획서를 요구하고 있어, 실제적으로는 영농계획서만 제출하면 농지를 취득할 수 있게 되었다. 더구나 농지취득 즉시 한국농어촌공사에 임대위탁만 하면 그 기간 동안 농지를 소유할 수 있게 되어 농지취득자격증명의 심사가 불필요할 정도가 되었다. 농지취득자격증명이 형식적이고 의례적인 절차가 되어 버린 것이다. 그리하여 본 논문은 농지취득자격증명을 「농지취득 허가」로 바꾸어야 하고, 심사기준은 “실경작 여부”여야 한다고 주장한다. 행정관청은 실경작 여부를 적극적, 실질적으로 심사하여야 하고, 소극적으로 증명하여서는 아니된다. 농지 임대차에 관하여 본 논문은 임차인의 권리보호에 관한 것보다 임대차의 허용범위에 관하여 주로 논의한다. 경자유전 원칙의 논리적 귀결은 임대차 금지이다. 농지개혁법이 그러하였다. 농지법도 농지개혁법을 이어 받았지만, 임대차 허용범위를 넓혀 ①농지이용증진사업의 경우, ②한국농어촌공사에 임대 위탁하는 경우, ③60세 이상이 되고 5년 이상 농업경영에 이용하던 농지를 임대하는 경우도 임대차를 허용하고 있다. 농지이용증진사업은 농지의 유동화나 효율적 이용을 위하여 효과적인데도 불구하고 재량으로 되어 있어 그 시행이 지연되고 있다. 한국농어촌공사에의 임대 위탁도 문제이다. 한국농어촌공사에의 임대 위탁이 농지이용증진사업과의 관계 하에서 이루어지는 것이 아닌, 우연적· 단편적 임대에 불과하여 농지의 효율적 이용과는 전혀 상관이 없다. 단순히 개인에게 임대할 것을 한국농어촌공사에 임대하도록 강제하는 것밖에 아니다. 경자유전의 원칙은 농업의 규모화, 농지의 유동화, 농지의 효율적 이용이라는 시대적 요구에 따라 변용되어야 한다. 그러한 의미에서 경자유전의 원칙은 농지의 취득 단계에서 엄격히 요구되어야 하고, 취득 이후 농업인 간에는 융통성있게 운영될 수 있어야 한다. 그리하여 본 논문은 농지이용증진사업이 의무적으로 시행되게 하고, 한국농어촌공사의 임대위탁은 농지이용증진사업과의 관계 하에서만 이루어지게 하고, 농업인간의 임대차는 자유로이 이루어지도록 주장한다. 농지법은 자기의 농업경영에 이용하지 않는 토지에 대하여는 처분의무를 부과하고, 이에 따르지 않을 경우 처분명령을 발한다. 필자는 자기의 농업경영의 기회를 주어야 할 경우와 그렇지 않은 경우를 구분해서 전자의 경우에는 바로 처분의무를 통지할 것이 아니라 시정명령이나 농업경영명령을 먼저 발령하고 이에 따르지 않을 경우 처분명령을 발하고, 후자의 경우에는 바로 처분의무의 통지를 해야 한다고 주장한다. 전자의 경우나 후자의 경우 처분명령의 유예제도는 폐지한다. 전자의 경우에는 처분명령의 유예는 필요하지 않고, 후자의 경우 시정의 기회를 부여할 여지가 없고 불법을 합법으로 전환시켜 주기 때문이다. 그리고 처분의무는 소유권의 본질적 침해에 해당하므로 필요한 최소한도에 그쳐야 하며, 그 부과는 최대한 신중하여야 함을 주장한다. Current Farmland Act was born from the Farm Reformation Act of 1949, so it is not beyond the framework of the latter. The Farm Reformation Act was enacted to abide by "farmland to the tiller principle" against the feudal landlordism. It makes for farmer only to be able to own farmland, and prohibits strictly lease of farmland. It requires "farmland ownership certification" from the agency for the sale of farmland. In 1986, the name of "farmland ownership certification" was changed to "farmland sale certification", which asks a person who wants to buy the farmland to live in the same county or near where the farmland exists and within a certain distance as long as farming is possible. In 1996, "farmland sale certification" was replaced by the "certification of qualification for farmland acquisition", which abolishes the residence- and distance requirement for farmland acquisition and only reviews farming plan which includes securing of labour and agricultural appliance. Even if "certification of qualification for farmland acquisition" requires actual farming, there is no way to confirm whether it will happen or not at the time of certification. As a result, the certification has become loose and cursory and has not functioned as aimed. My argument is that "certification of qualification for farmland acquisition" should be revised to "permission of farmland acquisition", which reviews the possibility of farming substantially. About lease of farmland, this article discusses when it can be permitted rather than how a lessee should be protected. Currently a farmer can only rent his farmland through the public entities. I contend that farmers should be able to rent their farmland each other freely and the lease through the public entities should be possible in the area where the plan for efficient utilization of the farmland is implemented. I urge that the plan for efficient utilization of the farmland in the Farmland Act should be changed from discretion to obligation. I also contends that the disposition duty which is resulted from non-farming of his farmland should be minimized. By the Farmland Act, the disposition duty arises as soon as the agency finds non-farming of his farmland, but the farmer should be given the chance for himself to correct his non-farming before the notice of his disposition duty of farmland. When there is a alternative method which gives the least damage to the owner, it should be given beforehand. This is the proportionate principle. There is various kinds of reason why the farmer is not farming. Therefore it is against the Constitution Law to force the non-farming farmer to dispose his farmland without considering the non-farming reason and giving him any chance to correct his non-farming.

영장없는 현장조사의 가능성

금태환(Taehuan Keum) 행정법이론실무학회 2016 행정법연구 Vol.- No.46

이 논문은 현장조사의 경우에 압수ㆍ수색 영장이 필요한지를 다룬다. 현장조사란 행정조사기본법 제2조 제1호가 정하는 현장조사 즉 출입ㆍ검사를 말하며 미국의 inspection에 상당한다. 이 논문은 영장 필요 여부에 관한 국내 학설들을 소개하고 비판하는 대신, 현장조사에 관한 논의가 더 활발한 미국 행정법에서의 법리를 소개하고, 이를 한국 현장조사에 적용하여 본다. 미국 현장조사에서 영장에 관한 특징적 개념은 “광범하게 규제되는 산업” 법리와 행정영장이다. 행정영장은 1967년 연방대법원의 Camara 판결에서 처음 인정된 개념으로 현장조사에 요구되는 영장이며, 형사절차에서 요구되는 영장보다는 상당한 이유(probable cause)가 덜 엄격한 영장을 말한다. 행정영장은 특정한 의심에서 발부되기 보다는 법규에서 정한 행정적 필요가 있을 때 발부된다. Camara 판결의 소수의견은 그러한 영장을 인정하는 경우 판사는 우체국 소인 찍듯이 영장을 발부할 것이므로 불필요하다고 하였으나, 다수의견은 공무원의 재량남용을 방지하고 주거의 평온을 지킬 수 있고, 공무원이 법에 따라 행동한다는 것을 확인하여 주기 때문에 행정영장이 필요하다고 하였으며, 이러한 행정영장은 현재 많은 분야에서 시행되고 있다. 이러한 행정영장이 적용되지 않는, 영장없는 현장조사를 인정하는 기준이 “광범하게 규제되는 산업” 법리이다. 현장조사에는 원칙적으로 영장이 필요하지만 산업이 광범하게 규제되어, 종사자의 프라이버시에 대한 기대가 약하다고 볼 경우 영장이 필요하지 않다는 것이다. 이러한 법리는 Colonnade 사건과 Biswell 사건에서 유래하였고, 영장의 필요여부에 관한 중심 개념이다. 이후 이 법리는 규제의 장기성과 광범성, 프라이버시에 대한 기대의 정도, 규제 영역의 위험성의 정도가 종합적으로 고려되는 것으로 발전하였다. “광범하게 규제되는 산업”은 그 자체로 영장이 불필요한 것이 아니고 법률이 그렇게 규정해야 하며, 그 경우의 법률은 영장에 대체할 정도의 확실성을 가져야 한다. 한국에서도 행정목적을 수행함과 동시에 종사자의 주거의 자유 등 기본권을 보장하고 적법절차를 지켜야 함은 미국에서와 다를 것이 없다. 현장조사에 있어서 영장이 필요한지 여부에 관하여 행정조사와 수사절차를 구분하여 전자에는 영장이 필요하지 않다거나, 행정조사의 권력적 성격을 치중하여 권력적 조사에는 영장이 필요하다거나 하는 견해는, 행정권한의 남용이 현실화되고, 또 그러한 와중에 행정목적의 원할한 수행이 요구되는 현재 상황을 정확히 반영하지 못할 수도 있다. 또한 현대와 같은 정보화 사회에 있어서 행정조사에서 정보의 자기결정권이 침해될 수도 있다. 현장조사에서 영장이 필요한가 여부는 현장조사 자체의 대상이 되는 산업 자체의 성질에서 찾아야 할 것이다. 고도로 규제되는 행정영역 혹은 고도의 위험성이 내재하는 산업에 있어서는 종사자는 주거의 평온이나 프라이버시에 대한 기대가 덜 할 수 있어 영장없이 현장조사할 수 있다는 법리는 미국이나 한국에서 모두 통용될 수 있는 법리이다. 그러한 의미에서 보면 “광범하게 규제되는 산업” 법리는 한국 현장조사에도 원용할 수 있는 개념이라 할 것이다. 이러한 법리에서 보면 우편물의 개봉에 관한 대법원 판례나 불법게임물에 관한 헌법재판소 결정은 검토의 여지가 있고, 영장없는 독점규제및공정거래에관한법률에 따른 출입ㆍ조사는 위헌일 가능성이 높다. 이러한 위헌을 피하기 위해서는, “광범하게 규제되는 산업”이 아니라면 현장조사에 영장이 필요함을 분명히 하여야 하고, 그러한 산업이라도 하더라도 현장조사를 인정하는 법률들이 그 산업에 대하여 상세한 사항을 규제해야 하고, 현장조사 자체에 있어서도 영장의 대체물이라고 할 정도의 규제를 하여 행정청의 재량을 남용을 방지하는 장치를 갖추어야 할 것이다. 현재 수사절차로만 규정되어 있는 압수ㆍ수색영장도 행정영장으로 기능할 수 있도록 그 절차 등이 보완되어야 할 것이며, 또한 행정조사기본법의 적용 제외 영역이 축소되어야 할 것이고, 동법 자체의 실효성도 높아져야 할 것이다. This article deals with warrantless administrative inspection, focusing on the “pervasively regulated industry” exception to the warrant requirement and its application to the Korean administrative inspection. The definition of administrative inspection will comply with the Framework Act on Administrative Investigation. The central conceptions of the need for the warrant in administrative inspection in U.S. are administrative warrant and “pervasively regulated industry” exception. The former is a warrant which is less stringent in probable cause, compared to the criminal warrant. It is not necessarily based upon a specialized suspicion, but a legislative or administrative standard. This was first recognized in Camara, the minority of which argued that it would become a stamp warrant, lessening the protection of the Fourth Amendment. However, the majority held that such a warrant will limit the discretion of the inspecting officers. “Pervasively regulated industry” exception was first formulated in Colonnade, where the Supreme Court held that a statute making it an offense for a caterer holding a liquer license to refuse admission to an inspector was constitutional because the liquer industry has long been subject to close supervision and inspection. The breadth of “pervasively regulated industry” has varied with the cases. Barlow’s limited the exception, holding that the “pervasively regulated industry” was exception, not the rule. Dewey recognized a mine business as “pervasively regulated industry”, and Burger did the car dismantling business as the same. Burger court held that a warrantless inspection, even of a pervasive regulated business, is reasonable only if three criteria are met: substantial government interests, necessariness to further the regulatory scheme, and a substitute for a warrant. The recent case, Patel, denied the recognition of hotel business as “pervasively regulated industry”. It added the industry risk to the element of “pervasively regulated industry”. In determining whether administrative warrant is necessary in administrative inspection, “pervasively regulated industry” exception is applicable to the Korean administrative search, since it is considered from the administrative search perspective itself, not from the distinction of administrative search from the criminal investigation. Applied by the “pervasively regulated industry” exception, some cases which recognized the warrantless inspection as constitutional in Korea might be criticised. To escape the unconstitutionality of the regulations, the industry should be pervasively regulated and the regulation which recognizes the warrantless inspection should be enough to be a substitute for a warrant. Also the Framework Act on Administrative Investigation has to be effective in reality and the clauses of excluding it should be eliminated as much as possible.