환경범죄에 있어서의 인과관계의 입증

권오걸 한국형사법학회 1990 刑事法硏究 Vol.3 No.-

포스트모더니즘에 대한 법철학적 접근

권오걸 경북실업전문대학 1996 慶北實業專門大學論文集 Vol.15 No.1

북한 형사소송법상의 예심절차

권오걸 경북대학교 법학연구소 2006 법학논고 Vol.25 No.-

創作의 意義와 國文學의 關係

權五杰 건국대학교 1965 樂園 Vol.3 No.1

우리나라 고전에 춘향전에 춘향과 이도령의 로맨스가 훌륭한 것이 아니라 표현이 우수하고 그 표현한 국어가 우리 생명과 같이 약동하는데에 민족의 절찬을 받는 것이다. 그러므로 창작에 있어서 어찌 국어를 가볍게 생각할수 있는가 국어를 떠나 국문학의 창작은 있을수 없는것이다.

절도죄에 있어서의 점유의 개념과 점유의 타인성 - 특히 민법상의 점유개념과의 비교를 통하여 -

권오걸 경북대학교 법학연구원 2007 법학논고 Vol.0 No.26

[Abstract] The concept and scope of the Possession in Criminal Law Kwon, Oh-Geol* A theft is accomplished by stealing goods that another person is possessing. Therefore the object of theft is a goods that another person takes the possession of. It is general opinion that possession at the Criminal Law is much different from the possession of the Civil Law. Because although the indirect possession, possession by inheritance are recognized in the civil law, in the criminal law they are not admitted. But I think that historically the possession of the criminal law is similar to the possession at the old Roman Law. And now days the possession at the Criminal Law is in many parts similar to that of civil law. And in case that request to carry out goods single-handed to another person, if requester has a material right of control to the carrier, the requester and the carrier have a joint occupation to the goods. Therefore it the carrier take the goods secretly, he becomes a theft. In case that keeper to the goods is different to the keeper of the key, for example private depository in health club or bank, the right of possession the an article in custody belongs to the member of the health club or bank. Therefore if the manager in the health club or bank take the goods secretly, he becomes a theft.

現行 人身拘束制度에 관한 一考察

권오걸 경북실업전문대학 1998 慶北實業專門大學論文集 Vol.17 No.1

이상에서 현행 인신구속제도를 주로 개정된 부분을 중심으로 살펴보았다. 원래 법의 개정은 그 개정된 내용에 따른 실무적 현실이 정착되기 위해서는 다소의 진통과 시간적 여유가 필요하기 마련이다. 그러나 현재 우리의 형사절차에서 나타나고 있는 관행의 변화는 더 많은 노력과 아픔이 수반되어야만 할 것같다. 사실 우리의 인신구속에 관한 많은 규정과 관행은 거의 일방적으로 수사기관의 편의위주로 운영되어 왔던 것이 사실이다. 그러한 관행에 우리의 수사실무가들은 익숙해 왔으며, 오랜기간의 답습속에서 그 나름대로의 논리와 설득력을 획득하고 있는 것도 사실이다. 또한 일반국민의 눈에도 그러한 관행이 오히려 당연한 것으로 인식되고 있는 것이 우리의 현실이기도 하다. 그러나 실체적 정의와 더불어 중요한 절차적 정의의 추구를 위한 노력과 성찰은 계속되어야 하며, 이것이 바로 우리 헌법상의 인간존엄의 의미와 적법절차의 원칙을 실지로 구현하는 것으로 인식되어야만 할 것이다. 같은 맥락에서 지금 우리에게 필요한 것은 영장실질심사제도(사전영장심사제도)의 존폐를 둘러싼 논쟁보다는 우리 법규정과 인신 구속의 기본원칙의 테두리 내에서 우리실정에 맞는 적절한 구속기준을 탐구하는 일이라고 생각된다. 또한 우리의 임의적 영장심사제도는 앞으로 여러 가지 인적, 물적 여건의 보완과 더불어 필요적 심사제로 전환되어야 할 것이다. 그리고 구속영장의 발부와 유지에 있어 상당성의 원칙을 근본원칙으로 명문화할 필요가 있다. 구속사유와 관련하여서도 주관적인 판단이 개입될 여지가 많은 도망의 염려라는 불명확한 개념을 보다 객관적이고 높은 개연성이 요구되는 도망의 위험으로 개정하고, 증거인멸의 위험의 태양을 구체적으로 규정할 필요가 있다. 일정한 범죄에 대한 재범의 위험성이 있어 일반인의 보호의 필요성이 절실히 요구되는 경우에 경찰적, 예방적 성격을 가진 보안구속제도를 일정한 제한하에 도입하는 것도 검토할 만하다. 그리고 영장의 집행정지제도를 도입하여 보증금의 납부 외에 다른 보증수단, 즉 다양한 지시나 부담을 부과할 수 있도록 하는 것도 필요하다고 생각한다.

재심과 비상상고의 교차영역

권오걸 경북대학교 법학연구원 2023 법학논고 Vol.- No.81

The retrial system is an emergency remedy procedure to relieve the accused and restore justice in cases where there is a mistake in fact in the existing final judgment. An emergency appeal is an emergency relief procedure that seeks to unify the interpretation and application of laws by correcting errors in the application of laws and regulations in existing final judgments and provides relief for the accused. At this time, in the case of 1) 'law violation due to misrecognition of facts', which is an issue located in the intersection of retrial and emergency appeal, can't the original judgment be corrected through a retrial as well as an emergency appeal? 2) Is it possible to request a retrial as well as an emergency appeal for misidentification of facts due to legal violation? That is the content of this study. This issue is related to the purpose and limitations of retrial and emergency appeal, and it is considered appropriate to the idea of the Criminal Procedure Act to have a corrective procedure in cases where a violation of the law due to a misrecognition of fact or a misrecognition of fact is significantly contrary to justice. In the process of legal argumentation, a legal conclusion is drawn by applying laws and regulations on the premise of facts. In the case of a general appeal case, for example, in the case of an indictment for murder, the defendant alleging negligent manslaughter is not an intentional murderer, but he misjudged the facts as a murderer and was convicted by applying the wrong legal principles and laws. will do for a reason In other words, the wrong interpretation and application of laws and statutes is a problem, but such wrong interpretation and application of laws and statutes presuppose wrong judgment of facts. As such, it is not easy to strictly distinguish between matters of fact and matters of law, and in many cases they are mixed. In the realm where retrial and emergency appeal intersect, the rational interpretation theory to harmonize the discovery of the substantive truth and procedural justice is the case where the cause of the misrecognition of fact was provided by a state agency - an investigative agency or a court - and as a result, a violation of the law I believe that the method of redressing the accused through emergency appeal as well as retrial should be allowed. In addition, from the viewpoint of the ideology of criminal procedure, in the case of a violation of the law of litigation - for example, a violation of the law that does not exclude the admissibility of evidence of illegal collection evidence - the defendant's relief through an emergency appeal as well as a retrial is allowed in the case of misunderstanding as a fact of guilt. I think it is reasonable. I think this interpretation theory is persuasive in that retrial and emergency appeal have a common purpose and function of restoring justice as well as relieving the accused. On the other hand, the recognition of guilt of a person who has received a final verdict of innocence in a procedure in which reflection on past history is an issue is possible in cases where unfavorable retrial is permitted, as in Germany. However, in our Criminal Procedure Act, retrial and emergency appeals are operated under the great principle of relief of unfair defendants. Specifically, the principle of prohibition of changing disadvantages under the Criminal Procedure Act, the principle of retrial of interests, and the provision of emergency appeal (proviso to Article 446, subparagraph 1 of the Criminal Procedure Act) that the original judgment is retried only when it is unfavorable to the accused, the result of historical reflection must necessarily be the result of legal reflection. It does not require that it be connected to. Criticism in the legal realm and condemnation in the social, political and historical realm do not always have to be the same. If the direction and target of both criticisms should be the same, it is no different t... 우리 형사소송법상 특별구제절차에는 재심과 비상상고가 규정되어 있다. 재심은 유죄의 확정판결을 받았더라도 그 판결에 중대한 사실인정의 오류가 있는 경우에는 판결을 받은 자의 이익을 위하여 확정된 판결을 시정하는 비상구제절차를 말한다(제420조). 비상상고 제도는 이미 확정된 판결에 대하여 법령 적용의 오류를 시정함으로써 법령의 해석・적용의 통일을 도모하는 비상구체절차를 말한다(제441조). 이러한 재심과 비상상고는 이미 확정된 판결에 대한 새로운 재판으로서 그 심판의 대상과 관련하여 교차되는 영역이 나타난다. 즉 재심의 사유인 동시에 비상상고의 대상으로 될 수 있는 영역이 발생할 가능성에 대한 논의이다. 구체적으로는 1) 사실오인으로 인하여 법령위반의 오류가 발생한 경우에 이것도 법령위반으로 보아 검찰총장은 비상상고를 할 수 있는 가의 문제와 2) 소송법적 법령위반으로 인하여 발생된 사실의 오인에 대해 비상상고는 물론 재심을 청구할 수 있는 가의 문제이다. 이 문제는 재심과 비상상고의 목적과 한계와 관련한 문제이며, 사실오인 그 자체이든 사실오인을 이유로 하는 법령위반이 현저히 정의에 반하는 경우에는 시정절차를 두는 것이 형사소송법의 이념에도 적합하다고 본다. 법적 논증과정에서 법관은 일반적으로 사실관계를 전제로 법령을 적용하여 법적 결론을 도출한다. 일반적인 상고사건의 경우도, 예를 들어 살인죄로 공소제기된 경우에, 과실치사를 주장하는 피고인은 자신이 고의살인범이 아닌데 사실관계를 잘못 판단하여 잘못된 법리와 법령을 적용하여 유죄판결을 했다는 것을 이유로 할 것이다. 즉 법리나 법령의 잘못된 해석 및 적용을 문제 삼는 것이지만, 그러한 잘못된 법리나 법령의 해석 및 적용은 잘못된 사실판단을 전제하는 것이다. 이처럼 사실문제와 법률문제의 엄격한 구분은 쉽지 않으며 서로 혼재되어 있는 경우가 많다. 재심과 비상상고가 교차하는 영역에서 실체적 진실발견과 절차적 정의를 조화하기 위한 합리적인 해석론은 사실오인의 원인을 국가기관-수사기관이나 법원-이 제공하였고 그 결과로 법령위반이 초래된 경우에는 재심은 물론 비상상고를 통한 피고인 구제의 방법이 허용되어야 한다고 본다. 또한 소송법적 법령위반- 예컨대 위법수집증거의 증거능력을 배제하지 않은 법령위반- 으로 유죄의 사실로 오인된 경우에는 비상상고는 물론 재심을 통한 피고인의 구제도 허용되는 것이 형사소송의 이념의 관점에서 타당하다고 본다. 이러한 해석론은 재심과 비상상고가 정의의 회복은 물론 피고인 구제라는 공통의 목적과 기능을 가지고 있다는 점에서 설득력이 있다고 생각한다.

共同被告人의 訴訟關係에 관한 一考察

권오걸 대구미래대학 2000 論文集 Vol.18 No.1

이상에서 공동피고인의 소송관계를 주로 증거법의 측면에서 살펴보았다. 공동피고인은 사실 형사재판의 실무에서는 일반화되어 있지만 이에 대한 이론적인 논의는 그에 미치지 못하고 있다. 증거법상에서 공동피고인에 대한 논의의 핵심은 사실상 증인적격의 문제라고 생각한다. 근본적으로 공동피고인도 피고인이기 때문에 소송의 당사자에 해당한다. 그럼에도 불구하고 실체적 진실의 발견을 위해서-보다 정확히는-다른 공동피고인(乙)에 대한 유죄의 입증을 위해서 공동피고인(甲)에 대한 다른 공동피고인(乙)의 반대신문을 통하지 않고 증인신문의 절차에 의해서 증인의 의무를 부여할 수 있는 가이다. 즉 당사자적 지위와 증인으로서의 제3자적 지위와의 양립성의 문제이며, 피고인의 진술거부권과 증인으로서의 증언의무와의 조화의 문제라고 할 수 있다. 이에 따라 지금까지의 논의를 정리하여 결론으로 삼고자 한다. 1. 증인적격의 문제는 일반적 증인적격과 구체적 증인적격의 문제로 구별하는 것이 타당하며, 공동피고인의 구체적 증인적격에 있어서는 공범의 경우와 같이 공동피고인 상호간에 사건에 대한 관련성을 공유하고 있는 경우에는 공동피고인은 특정사건에 대한 당사자적 지위가 제3자적인 지위보다 우월하므로 구체적 증인적격을 부정하는 것이 타당하고, 소송의 편의를 위해서 단순히 병합 심리하는 경우와 같이 사건에 대한 관련성을 가지지 않는 경우에는 제3자적 지위가 당사자적 지위보다 우월하다고 보아 증인적격을 인정하는 것이 옳다고 본다(절충설). 따라서 '사건의 관련성'의 여부가 증인적격의 인정여부를 위한 기준이 된다. 2. 공범자인 공동피고인의 진술의 증거능력의 문제에 있어서는, 현행 형사소송법상 피고인신문에는 반대신문권이 규정되어 있지 않으며, 증인신문과 관련하여 형사소송규칙 제76조에서 반대신문을 규정하고 있다. 따라서 공범관계에 있는 공동피고인의 증인적격을 인정하지 않는 한, 형사소송규칙에 의한 반대신문권의 유추해석의 여지도 적으므로 공범자인 공동피고인의 진술의 증거능력을 인정하지 않는 소극설이 해석론상으로 타당하다고 본다. 다만 소극설에 따를 때에도 변론의 분리에 의해서 증거능력을 인정하는 것은 문제가 있으며, 이는 자유심증주의의 문제로 맡기는 것이 옳다고 본다. 공범인 공동피고인의 공판정의의 진술의 경우에는 전문증거에 해당하므로 다른 공동피고인의 증거동의가 있는 경우에는 증거능력이 인정되고, 그렇지 않은 경우에는 전문법칙의 예외에 해당이 된다면 그에 따라서 증거능력이 인정된다고 본다. 3. 공범관계에 있지 않는 공동피고인은 다른 공동피고인과 사건의 관련성이 없으므로 피고인인 동시에 사실상 제3자적 위치에 있다고도 볼 수 있으므로, 공동피고인의 진술은 증거능력이 인정된다고 할 수 있다. 4. 공범자인 공동피고인의 자백과 관련해서는, 공범관계에 있는 공동피고인은 사건의 관련성을 가지고 있으므로 당사자적 지위를 공유하고 있다. 즉 공동피고인은 형사소송법 제310조의 피고인에 포함된다고 보아야 하므로 보강증거필요설이 옳다고 본다. 또한 공범자에 대한 반대신문은 규정상 가능한 것이 아니라 公判의 慣行上 인정되고 있을 뿐이며, 관련성이 있는 사건에서 자백한 者가 無罪로 되는 것은 보강법칙의 당연한 결과라기 보다는 근본적으로 자유심증주의의 예외이며, 否認한 피고인은 다른 증거가 없는 한 無罪로 되는 것이 실체적 진실의 원칙과 자유심증주의에 합치된다고 본다. 따라서 불요설은 타당하지 않다고 생각한다. 또한 공범자인 공동피고인은 사실상 당사자적 지위를 가지고 있으므로 공범자의 자백은 보강증거로서의 자격이 없다고 하는 것이 타당하다고 생각한다.

강간죄의 객체에 대한 해석론과 형법정책론- 법률상의 처를 중심으로 -

권오걸 경북대학교 법학연구원 2010 법학논고 Vol.0 No.32

Stereotypes and misunderstanding are common in discussions of wife rape. The common notion of rape is not one that includes a martial context. In fact, a martial rape exemption legally shielded husbands from being charged with the rape of their wives, and this exemption was not successfully challenged until the late 1970s in Western World. The longstanding tradition of failing to recognize wife rape as a problem reflects cultural belief about men, women and sexuality that have interfered with the acknowledgement of and societal response to wife rape. Such belief are imbedded in notions such as the idea that woman's sexuality is a commodity that can be owned by her father or husband, the belief that what happens between husband and wife in the bedroom is a private matter, that a man is entitled to sexual relations with his wife, and that a wife should consensually engage in sex with her husband, thus making rape “unnecessary”. Korean Supreme Court still has a attitude that wife is not the object to the rape by the husband. and a lots of professor also have denied the wife rape. But recently Pusan criminal high court recognized wife rape. After this judgement, discussion about wife rape is hot issue in our society. To my opinion, I think that wife rape should be recognized. The reason are followings. The first, it is reasonable that ‘woman’ in the Criminal Code article 297 include the wife from the respect of interpretation Second, The husband is not entitled to sexual relations with his wife, and wife have to agree a sex with husband at any time and any where. That is wife has a right to self determination to the sex. Third, the husband's duty of care to the wife go in advance of wife's duty of agree to sex with husband. But Charge with wife rape should be approached with discretion. Because actually Charge with wife rape can destroy the family forever. 본 논문은 부부강간죄의 성립 즉 정확히는 강간죄의 객체에 아내가 포함되는 가에 대하여 살펴보았다. 그 결과 해석론상 처도 포함된다고 봄이 타당하다고 본다. 부부강간은 육체뿐만 아니라 믿음에 대한 깊은 개인적 위반으로서 남편이 아닌 타인에 의한 강간보다 더 많은 상처를 줄 수 있다. 부부강간의 많은 피해자들은 심각한 육체적 고통을 당할 뿐만 아니라, 그들의 결혼생활 전체에 걸쳐서 중복적인 정신적 고통을 겪어야 만 한다. 그러나 강간죄의 객체로서 아내를 인정한다고 하더라고, 그 수단인 폭행과 협박의 해석에 있어서는 일반 강간죄에 적용되는 폭행과 협박의 개념을 보다 엄격하게 해석할 필요가 있다. 한편 강간죄의 논의에 있어서 아내와 남편이 상호 소통할 수 있는 해석학적 패러다임이 전개되어야 한다. 유교적인 가부장적 제도의 동굴 속의 해석론에서 벗어날 때만이 형법의 합의지향적 행위․결정절차로서의 기능을 기대할 수 있다고 본다. 특히 부부관계는 타인이 간섭하기 어려운 특성이 있어 그 범행이 반복될 수 있다는 점에서 엄한 처벌이 필요하다. 즉 부부강간에 대해서는 형법의 ‘개입의 필요성’과 ‘자제의 필요성’이 동시에 존재한다. 형벌법규는 절차를 통하여 실현되며, 그 과정에서 사실인정의 안정성이라는 관점은 매우 중요하다. 부부관계의 특수성이 부부관계를 모든 법의 영역으로부터 폐쇄적인 공간으로 만들어줄 수는 없다. 오히려 부부관계의 특수성은 대화지향적이고 상호존중적인 열린 공간을 위한 기초가 되어야 할 것이다. 따라서 대법원의 미래지향적인 입장의 변경을 기대해본다.

절도죄에 있어서의 절취와 영득

권오걸 한국비교형사법학회 2005 비교형사법연구 Vol.7 No.2(2)

In larceny the Supreme Court’s attitude is that ‘proprietorship theory - intent of steal - unlawful taking mind’. But steal is different from taking. While the essence of steal is infringement to possession, the essence of taking is infringement to proprietorship. Therefore only the unlawfulness of steal is not sufficient to build up larceny, the unlawfulness of taking must be also needed. While the unlawfulness of steal is made of stealing act and intent to the stealing, the unlawfulness of taking needs result unlawfulness named taking, passive exclusion mind and positive acquisition mind and unlawful taking mind. Accordingly unless is there a mind of unlawful taking, we have to pass judgement that there is not unlawful taking intent. So that if a doer has lawful claim, and takes other’s property as exercising his right, larceny can not be formed due to lacking taking unlawfulness. Such translation is accord with unity between civil law and criminal law, and will go far toward principle of private autonomy. Finally protection interest of larceny is proprietorship. And A point of time about larceny’s consummation is not time of steal but time of taking. 소유권보호를 본질로 하는 절도죄에 있어서 절취(Wegnahme)와 영득(Zueig- nung)은 구별되며,절취와 영득은 구별하여야 한다고 본다. 영득은 재물 또는 최소한 그 가치를 권리자에 대한 계속적인 배제하에서 행위자의 재산에 편입시키는 것을 말한다. 절취가 점유침해라면, 영득은 소유권 또는 본권에 대한 침해를 말한다. 절도죄의 보호법익을 소유권으로 본다면, 절도죄는 소유권을 침해하는 - 물론 점유의 침해를 통해서 이지만 - 범죄로서 절취행위만으로는 절도의 불법이 충족될 수 없고 영득의 불법이 있을 때 절도죄로서의 불법이 충족된다고 본다. 절취의 불법이 절취행위와 절취에 대한 고의로 구성된다면, 영득의 불법은 영득이라는 결과불법과 권리자를 배제한다는 소극적 의사(Enteignung)와 적극적으로 소유권자에 유사한 지위를 취득한다는 의사(Aeignung)와 영득의 위법성에 대한 의사가 필요하다. 결국 ‘배제의사 + 취득의사 + 영득의 위법성의사’ 또는 ‘영득의사와 영득의 위법성의사’ 가 바로 불법(위법)영득의사가 되는 것이다. 절취와 영득의 구별에 따라서 절도죄의 기수시기도 절취가 완료된 시점이 아니라 영득이 완성된 시점이라고 하여야 할 것이다. 따라서 영득행위의 위법성에 대한 의사가 없는 경우에는 - 예컨대 재물에 대한 기한이 도래하고 항변권이 없는 양도청구권의 행사로서 재물을 취거한 경우- 불법영득의사가 인정되지 않는다고 보아야 한다. 즉 행위자에게 적법한 청구권이 있고 그 청구권의 행사로서 재물을 취거한 경우에는 불법영득, 즉 영득의 위법성이 없기 때문에 절도죄가 성립하지 않는다. 이러한 해석이 민법과 형법의 조화를 통한 법질서의 통일성에도 합치하며, 자유로운 사적자치의 원칙에도 기여하며, 또한 타인의 재물을 빌려서 사용하는 비소유자의 경제활동의 확장에도 도움을 주며, 민사문제의 지나친 형사화 경향도 미리 억제할 수 있는 해석론이라고 생각한다.