비교법연구(比較法硏究) : 국제형사법상 증거배제법칙에 관한 고찰

권영법 ( Young Bub Kwon ) 법조협회 2010 法曹 Vol.59 No.8

2002년 로마규정(Rome Statute)이 국회에서 비준되었고, 국제형사재판소관할범죄의처벌에관한법률이 제정되어 2007. 12. 21.부터 시행중에 있고 개정 형사소송법 제308조의 2도 시행 중에 있으므로 국제형사법상 증거배제법칙(Exclusioary Rule)과 이의 운영실태에 대한 연구가 필요하다. 증거배제법칙의 모델을 살펴보면 미국의 경우 자동적인 배제의 형태를, 영국은 재량적인 배제의 태도를 취하고 있다. 로마규정 제67조 제7항, 동 조 제4항, ICTY, ICTR 각 규칙 제95조에서 증거배제법칙을 규율하고 있다. 증거배제법칙의 근거로 침해된 권리의 구제책, 경찰에 대한 제재, 절차의 염결성 유지가 제시되고 있다. 증거배제는 강제적인 배제와 공정한 재판을 위한 재량적인 증거배제의 두 가지 형태로 구분해 볼 수 있으며 국제형사법상 증거배제법칙에 반론과 문제점도 지적되고 있다. 로마규정의 태도는 피고인의 본질적이거나 기본적인 인권이 침해당하였을 때는 강제적으로 증거능력이 부정되고, 증거수집과정에서 사적영역이 침해되었을 때에는 이익형량에 의해 배제여부가 결정되어야 하는 것으로 평가된다.

정황증거에 의한 유죄의 인정

권영법(Kwon, Youngbub) 대검찰청 2015 형사법의 신동향 Vol.0 No.46

정황증거만 있는 경우 정황증거로부터 정황사실을 인정하고, 정황사실에 의해 주요 사실을 추정 내지 추론하게 된다. 정황증거만 있는 경우 반대사실에 대한 추론의 배제가 유죄 입증에 있어 핵심이 되고 있다. 형사소송의 동적인 성격을 감안할 때 정황증거에 의한 유죄 입증 문제도 새로이 검토할 필요가 있다. 본고에서는 형사소송에서의 정황증거의 의의, 필요성, 종류를 검토하고, 정황증거의 인식론적 구조를 분석하였다. 정황증거만으로는 유죄로 추론하기에 모호하고, 여러 해석이 가능하다는 다의성이 있다. 때로는 정황증거가 직접증거보다 강력한 증명력을 갖기도 한다. 나아가 정황증거는 이를 정량화하거나 배심원에게 설명하기 어렵다는 위험성이 있다. 미국과 영국의 다수 법원과 독일에서는 정황증거만으로 유죄를 선고할 수 있다고 보고 있다. 나아가 피고인을 무죄라고 추정하는 모든 가설에 대한 합리적 의심 없는 입증을 요구하고 있다. 정황증거의 중요성과 필요성을 감안할 때 정황증거만 있는 경우에도 허용 요건과 합리적 의심 없는 입증 원칙을 충족하면 유죄 인정이 가능하다고 본다. 정황증거가 허용되려면 정황사실이 요증사실에 대한 개연성을 증대한다는 관련성이 인정되어야 하고, 이러한 정황증거에는 피고인이 무죄라는 합리적 가설을 배제할 만큼 실질이 있어야 한다. 정황증거에 의해 유죄를 인정하기 위해서는 피고인이 유죄라는 가설뿐만 아니라 피고인을 무죄라고 추론하는 모든 합리적 가설을 배제할 만큼 입증되어야 한다. 나아가 국민참여 재판에서 재판장은 배심원에게 정황증거의 의미와 합리적 의심 없는 입증 원칙과의 관계에 대하여 배심원들이 이해하기 쉽도록 설명하여야 할 것이다. In case only the circumstantial evidences are available, circumstantial facts are acknowledged from the circumstantial evidences and a fact in issue is presumed or inferred by the circumstantial facts. In case the circumstantial evidences are available, exclusion of inference of the facts has become the core to prove that the defendant is guilty. When considering dynamic characteristics of criminal procedure, there is a need to review the issue of proving the defendant󰡑s guiltiness by circumstantial evidences anew. This essay examined meaning, necessity and type of circumstantial evidences in the criminal procedure, and analyzed epistemic structure of circumstantial evidences. There exists a impreciseness that it is obscure to presume a person to be guilty only by circumstantial evidences and various interpretations are available. At times, circumstantial evidences have stronger probative force than direct evidences. Further, there is riskiness that circumstantial evidences cannot be quantified or difficult to explain to the jury. Many of US and United Kingdom courts and Germany consider that it is possible to convict only by circumstantial evidences. Further, they demand proof beyond reasonable doubt with respect to all hypotheses presuming the defendant is not guilty. Considering significance and necessity of circumstantial evidences, a finding of guilty is considered possible even in case only circumstantial evidences are available in case circumstantial evidences fulfill admissibility and the principle of proof beyond reasonable doubt. To make circumstantial evidences allowed, relevance that circumstantial facts increase probability of factum probandum must be acknowledged and such circumstantial evidences must be substantial enough to exclude a reasonable hypothesis that the defendant is innocent. To find guilty by circumstantial evidences, not only the hypothesis that the defendant is guilty but also doubt must also be proven enough to exclude all reasonable hypotheses inferring that the defendant is innocent. In addition, in the trial by jury in criminal procedure, presiding judge needs to make an easily understandable instruction for the jury about the relation between the meaning of circumstantial evidences and the principle of proof beyond reasonable doubt.

현대 심리신문기법과 허위자백

권영법(Kwon, Young Bub) 한국형사법무정책연구원 2012 형사정책연구 Vol.91 No.-

형사소송에서 합리적 의심과 입증에 관한 새로운 검토

권영법(Kwon, Young-Bub) 한국법학원 2015 저스티스 Vol.- No.147

형사소송에서 입증이란 논리와 경험칙에 따라 검사의 주장인 가설을 증거에 의해 확증하는 것이라고 할 수 있지만 논리와 경험칙의 결합 방법은 무수히 많이 있을 수 있다는 사실에 유의해야 한다. 합리적 의심 없는 입증이라는 원칙은 형사정책적 고려와 타협할 수 없는 적법절차라는 가치의 표현이고, 피고인의 기본권이다. 국민참여 재판에서 배심원에게 합리적 의심 없는 입증이라는 척도의 의미와 입증의 정도에 대하여 알기 쉽도록 설명해야 한다. 최근 합리적 의심 없는 의심의 수치를 계량화 할 수 있다는 견해가 제시되고 있는데, 베이즈주의자 중 다수가 지지하는 차이 측정법의 경우, 이를 수치화하는 것이 매우 어려우므로 형사소송에서는 채택하기 어렵다. 형사소송은 동적인 절차로서 검사의 주장과 입증은 반대 당사자인 피고인 측의 주장과 입증을 견뎌내야 하며, 경쟁하는 양 당사자의 주장과 증거에 의해 진실이 드러나도록 해야 한다. 사실 인정의 합리성은 당사자주의라는 가치와 밀접한 관계를 맺고 있으므로 형사소송에서는 구두 변론과 증인의 태도 등의 관찰을 통하여 입증도를 증가시키도록 해야 한다. 합리적 의심 없는 입증이라는 원칙은 판사가 판결문을 작성할 때 규범력으로 작용하므로 판사는 판결 이유에서 합리적 의심 없는 정도로 전제가 결론을 지지하는지 밝혀야 한다. 진술 증거의 신빙성을 평가함에 있어 사실 판단자는 진술인의 상태, 물리적 환경 등을 모두 고려해야 하며, 특히 성폭행 사건에 있어서 증거 수집의 공정성도 검토해야 한다. 검사는 형사소송에서 피고인이 어떤 동기나 이유에 의해 범행에 이르렀다고 설명하는데, 인간의 행동은 제한적 합리성을 띠므로 행위자의 의도를 결과에 귀속시키는 논증 구조는 새로이 검토되어야 한다. 형사 재판에서 사실 판단자는 검사에게 우호적이지 않아야 하며, 편견과 선입견 없는 공정한 심판자로서의 역할을 수행해야 한다. 형사소송은 입증과 검증, 이를 통한 확증이라는 구조 내에서 절차에 초점을 맞추어야 하며, 이러한 검증 구조를 띤 형사소송이야말로 절차적 정당성을 띤 절차라고 할 수 있고, 이와 같은 입증 구조와 가치를 ‘절차적 검증주의’라고 부를 수 있을 것이다. 이와 같은 절차적 검증을 통하여 형사소송은 절차적으로 정당화되고, 올바른 형법의 집행이라는 본연의 가치를 드러낼 것이다. Proof in criminal process is a confirmation of the hypothesis of a prosecutor by logic, empirical rule and evidence; however, attention should be paid to the fact there can be many methods in combining logic and empirical rule. The principle of ‘proof beyond reasonable doubt’ is the fundamental right of a criminal defendant and expression of value, due process of law which should not compromise with consideration in criminal policy. In jury trial, a judge should explain the juries on the meaning of ‘proof beyond reasonable doubt’ and the degree of proof so that they can easily understand. Recently, there is a point of view it is possible to quantify the value of ‘proof beyond reasonable doubt’. However, it is difficult to adopt the point in a criminal process because it is very difficult to quantify in the case of the difference measurement method supported by majority of Bayesians. A criminal process is a dynamic procedure and the argument and proof of a prosecutor should be strong enough to endure the argument and proof of the defendant; while a prosecutor should expose the truth by way of argument and evidence from the competing two parties. Since the rationality of fact finding has close relation with the value of adversary system, the degree of proof in criminal process should be increased by oral proceeding and observation on the attitude of witnesses. Since the principle of ‘proof beyond reasonable doubt’ works as power of norms in the preparation of sentencing by judge, judge should clarify the reasons of decision the premise supports the conclusion beyond reasonable doubt. In evaluating the credibility of testimonies, fact-determiner should consider both the state of the witnesses and physical circumstances. Especially in a case of sexual violence, the fairness during evidence collection should also be verified. A prosecutor explains in criminal process a defendant committed crime with certain motive or reason. Since man’s behavior has limited rationality, the argumentation structure, in which the intention of a agent is vested to the result, should be newly examined. A fact-determiner in criminal process should not be amicable to a prosecutor and it should perform the role of fair referee without bias or prejudice. Criminal process should focus on procedure within the structure of proof, verification and confirmation. A criminal process with such verification structure is a righteous procedure and such proof structure and value can be called "procedural verification principle". Criminal process would have its true value in the enforcement of righteous criminal code and it would be procedurally justified only through such procedural verification.

공소제기 전 수사서류의 열람,등사권

권영법 ( Young Bub Kwon ) 법조협회 2011 法曹 Vol.60 No.8

2003. 3. 27. 헌법재판소에서 구속적부심사건 피의자의 변호인에게 수사기록을 열람·등사할 권리가 인정된다고 결정하였으나 그후 개정된 형사소송법에서는 공소제기 후의 수사기록 열람권만 명문화되었고 공소제기 전의 수사기록의 열람·등사권은 입법화되지 않았다. 수사기록의 열람·등사권은 완전한 당사자주의 형태의 영미식 증거개시제도로 이해하고 접근할 것이 아니라 무기평등차원에서 수사기록열람·등사권을 수사 초기단계부터 인정하고 있는 독일식 제도도 이해하는 것이 소송구조와 소송이념에 비추어 타당할 것이다. 수사기록 열람·등사권의 이론적 근거는 헌법상의 청문권 내지 정보공개청구권, 평등권, 법치국가원리에 근거한 무기대등원칙, 변호인의 변론권, 변호인의 조력을 받을 권리 등 헌법상의 기본권이다. 구속적부심사 청구사건에 대하여는 형사소송규칙에서 규정하고 있고, 그 외의 경우에도 열람·등사가 인정되어야 한다고 보며, 이를 침해하여 수집된 증거는 위법수집증거가 될 것이다. 입법론적으로 볼 때, 공소제기 전 수사기록 열람·등사권이 조속히 명문화 되어야 할 것이다. On March 23, 2003, the Constitutional Court ruled that reading and printing rights of investigation records were to be given to lawyers for suspects in connection with review of legality of arrest but afterwards the revised code of criminal procedure stipulated merely reading right of investigation records after prosecution while reading and printing rights prior to prosecution were not legislated. In light of suit structure and ideology, it makes more reason if this matter were to be approached from perspective of German law structure in which reading and printing rights of investigation records are allowed from the initial stage of investigation based on a principle of equal party(Prinzip der Parteigleichheit), rather than in American/British structure based on adversary system and open evidence. Theoretical ground of reading and printing rights of investigation records is basic rights under the Constitution such as hearing right, claim of public information, equality, and principle of equal party, lawyer`s pleading right, people`s right of being assisted by lawyers under concept of law-governed state. In cases of review of legality of arrest, code of criminal procedure stipulates the rights and also in other cases, reading and printing rights of investigation records should be allowed. Evidences collected in violation of this could be illegal. In terms of legislation, reading and printing rights of investigation records prior to prosecution should be stipulated at earliest.

현행 조서관련 규정에 관한 비판적인 고찰

권영법(Kwon, Young Bub) 한국법학원 2012 저스티스 Vol.- No.131

재판에서 범죄사실은 모든 소송관계자가 참여한 가운데 원칙적으로 구두에 의해 재구성되어야 하고 법관은 직접적인 증거에 대한 조사가 가능한 경우 간접적인 증거에 의해 이를 대체해서는 안 된다. 특히 인적 증거의 경우 원칙적으로 선서 하에 교호신문을 통해 진술을 탄핵하고 법관은 증인의 태도를 통해 진술의 의미와 신빙성을 파악해야 한다. 이러한 요청은 대륙법계에서는 구두주의와 직접주의 원칙의 형태로 나타났고, 영미법계에는 전문법칙의 형태로 발현되었다. 미국에는 2004년 Crawford 판결에서 대면권에 기하여 전문법칙의 예외를 제한하였고, 대륙법계 역시 유럽인권협약에서 정한 대면권에 기하여 직접주의 원칙을 강화하고 있다. 그러나 현행 형사소송법 제312조의 2부터 316조까지의 규정을 살펴보면, 이러한 규정들은 오늘날 문명국가들이 채택하고 있는 대면권에 의해 한층 강화한 전문법칙 내지 직접주의와는 현격한 차이가 있음을 볼 수 있다. 특히 수사기관이 작성한 조서의 경우, 자백하는 경우 외에는 법정에서의 현출이 엄격하게 차단되어 있고, 자백하는 경우에도 입법례에 따라 차이가 있지만 대부분 조서 자체가 증거로 허용되지 않고 있음에도 현행 형사소송법은 피고인의 자백 여부와 관계없이 성립인정 등의 일정한 요건만 갖추면 이를 허용하고 있다. 피고인 아닌 자의 진술서의 경우도 원칙적으로 진술서 자체가 제출되는 것이 아니라 증인의 형태로 법정에 현출됨이 원칙임에도 현행 형사소송법은 성립인정 등에 의해 법정에 이를 현출되도록 허용하고 있다. 더구나 수사기관에서는 아직도 일제시대 때부터 실시해 오던 조서 작성방식인 문답식 조서 작성방식을 그대로 답습해오고 있다. 위와 같이 조서의 증거능력을 쉽게 인정하는 독특한 입법태도로 인해 증인의 생생한 증언을 통한 심증형성 보다는 조서에 의한 심증형성이 빈번하게 이루어지고 있는 것이 형사사법의 현실이 되고 있다. 이러한 서면재판은 국민의 법관에 의한 재판을 받을 권리, 대면권, 법적 청문권 등 국민의 헌법상의 기본권을 실질적으로 침해하게 되며, 형사소송의 원칙인 구두주의, 직접주의 원칙을 훼손하게 되고, 형사소송의 이념인 진실발견과 절차적 정의에도 반하게 된다. 본고에서는 현행 조서관련 규정을 검토하기 전, 우선 조서제도의 연원을 살펴보고 현행 조서관련 규정의 입법적인 연혁을 검토하였고, 비교법적인 고찰로 미국과 독일에서의 최근까지의 논의를 검토하였다. 또한 이들 규정과 현행 조서관련 규정을 비교ㆍ검토하여 입법론적인 대안과 해석론적인 시사점을 얻고자 하였다. 아울러 현재 수사기관이 하고 있는 문답식 조서의 법적인 문제점을 검토하였고, 조서의 허용성에 대한 입법론적인 대안을 제시하였다. In principle, a crime should be orally stated in a trial with participation of all parties of a legal procedure. Also, judges are not allowed to substitute direct evidences with indirect evidences when an investigation for direct evidence is possible. Especially in case of personal evidence, prosecutors must impeach statements only by cross-examination. These requirements are reflected as Unmittelbarkeit and Mundlichkeit in the Continental legal systems, and as the hearsay rule in Anglo-American legal systems. However, Articles 312-2 to 316 of the Criminal Procedure Code in Korea are fundamentally different from both the hearsay rule and Unmittelbarkeit. In most legal systems, presentation of protocols of examination in a trial is strictly prohibited except when a defendant confesses one’s crime. Even when there is a confession, most of protocols of examination are not allowed as evidence in a trial. However, according to the current Criminal Procedure Code, evidence is admissible as long as it meets certain requirements regardless of whether the defendant made a confession or not. In case of protocols of examination on those who are not a defendant, the statement should be presented in a trial in the form of testimony, not by submitting such protocols of examination itself, in most legal systems. However, current Criminal Procedure Code allows submitting such protocols of examination. The reality of current criminal justice is that the establishment of conviction is made by protocols of examination rather than by live testimony of witnesses because of the unique criminal system in Korea. Trials that are severely dependent on written document may infrings the basic rights in the Constitution, such as the right to be tried by judicial officers, the right to have interview with judge, and Anspruch auf rechtliches Gehor. It also harms Unmittelbarkeit and Mundlichkeit. This study explores the origin of current system of protocols of examination and reviews current regulations related to protocols of examination. The legislation history of current regulations related to protocols of examination and recent discussions in United States and Germany are reviewed in comparative perspective. And comparative analysis on the regulations related to protocols of examination in Korea, the United States and Germany are presented to produce alternative suggestions. Finally, legal issues with question-answer style protocols of examination enforced by investigating agencies are examined and alternative legislative suggestions are presented.

형사소송에서 폴리그라프 허용여부와 그 한계

권영법(Kwon, Young Bub) 한국법학원 2012 저스티스 Vol.- No.128

폴리그라프는 그 동안 수사에서 광범하게 사용되어 왔음에 반하여 그에 대한 규범적ㆍ실증적인 연구가 미흡하였다. 비교법적으로 고찰해보면 미국에서는 폴리그라프 검사결과를 증거로 허용하지 않고 있으며 단지 수사기관에서 피의자로부터 자백을 얻어내기 위한 수단으로 수사에서 활용하고 있으나 그 실증적인 검토에 의하면 그 정확도는 간접증거 내지 탄핵증거로 사용되기에도 부족하다고 보고되고 있다. 독일은 종래 절대적 금지의 입장에서 조금 완화하여 피의자가 자신의 결백을 입증하기 위한 목적 하에 그의 자유로운 의사에 따라 수사에서 제한적으로 허용하고 있으나 법정에서는 여전히 증거로 허용하지 않고 있다. 폴리그라프 검사는 기본적으로 피의자의 인간의 존엄성과 자기부죄거부특권을 침해하게 된다. 다만 피의자가 수사에서 자신의 진술의 신빙성을 제고하고 자신에 대한 혐의를 감면받기 위하여 그의 자유로운 의사에 따라 그 검사를 받기 원할 경우 제한적으로 허용될 것이다. 그러나 이러한 경우에도 묵비권의 포기와 같은 요건이 필요하다고 할 것이다. 폴리그라프 검사결과는 기본적으로 인간의 존엄성을 침해하며, 특히 목격증거가 없는 사건에서는 대단한 위력을 발휘하므로 폴리그라프의 유용성과 타당성에 대한 실증적인 연구결과를 볼 때 법정에서 증거로 사용되어서는 안 될 것이다. 폴리그라프 검사 중 통제질문기법의 경우 그 질문에 중요사실에 대한 기망이 포함되어 있으므로 그 전ㆍ후 혹은 검사도중 얻어진 자백은 임의성이 없으므로 허용되어서는 안 될 것이다. 폴리그라프 검사거부는 피의자에 대한 그 어떠한 불리한 징표로 사용되어서는 안 된다. 검사의 공익적 지위에 비추어 볼 때 검사는 피고인에게 유리한 폴리그라프 검사결과를 제출할 의무가 있다고 할 것이고, 이럴 경우 법원은 자유심증주의에 따라 그 증거가치를 판단하게 될 것이다. Although polygraph has been widely used in the investigation, normative and empirical study on the use have been insufficient. From the perspective of comparison method, result of investigation by polygraph is not accepted in the USA and it is only used as a measure to get a confession from suspect at the investigative agencies but empirical analysis has reported that the accuracy of polygraph is still insufficient to be used as an indirect evidence or impeachment evidence. Germany, getting out of the previous stance of unconditional prohibition, is restrictively allowing the method for investigation at the suspect"s free will to prove his or her innocence, but the court is still refusing the result as an evidence. Investigation by polygraph, basically, infringes on the suspect"s human dignity and privilege against self-incrimination. This may be restrictively allowed in case a suspect wants to increase credibility of one"s statement while undergoing investigation or to be exempted from suspicion at one"s free will. However, requisite such as abandonment of the right of silence may be necessary in such case. As the result of polygraph investigation basically violates the human right and especially exercises a serious power in a case without witness, it shall not be used as an evidence at the court considering the result of empirical study on the effectiveness and validity of polygraph. And because Control Question Technique of investigation by polygraph includes a deception, confession obtained by the method before, after or while in the investigation shall not be allowed since it lacks the voluntariness of confession. Refusal of investigation by polygraph shall not be used as unfavorable signs for suspect. In view of the prosecutor"s public position, prosecutor is in duty bound to submit the result of polygraph investigation that is favorable for the defendant and the court will make a judgment in accordance with The rule of free and independent findings of fact.

형사소송에서 필적분석증거의 허용성과 그 한계

권영법(Kwon, Young-Bub) 대검찰청 2012 형사법의 신동향 Vol.0 No.35

The ｢Law on the Identity Verification by Confirming the Fact of Self‒signature｣ hadbeen enacted and will be enforced soon. Accordingly, the use of signature instead of thumbprint or seal is gradually increasing. The use of signature is helpful in active dealings on credit however, there is also a possibility of ill‒use. If a document is suspected of forgery, handwriting analysis is required and handwriting analysis is based on the hypothesis that“the handwriting of each individual is unique, handwriting shows the characteristic of an individual and there are no two handwritings that are perfectly same”. However, this hypothesis has never been validated and, furthermore, it is very difficult to test its validity. In Korea, the two elements of handwriting analysis standard are the constancy and the scarcity. However, in case of the constancy, handwriting of an individual changes as time passes by. As for the scarcity, it can differ dependent on the quantity/quality of exemplar‒document/questioned ‒ document and the experience/qualification of the handwriting analysis specialist. When these facts are considered, it is very difficult to warrantthe validity and reliability of handwriting analysis. It is known that the accuracy of handwriting analysis specialist is 85% while the accuracy of ordinary person is 70%. However, this is based onthe assumption that there had not been any impact of external factors. Ifthe fairness of handwriting analysis would be questionable, it can be said that the accuracy difference between ordinary person and handwriting analysis specialist is not on significant level. In addition, the handwriting analyses for criminal cases in Korea are mostly done by government institutes such as the National Scientific, Criminal & Investigation Laboratory; therefore, the fairness of it is not warranted. The handwriting analysis should meet the objective requirements such as; the authenticity of the exemplar document should have been validated, there should be sufficient evidences thatvalidate that the exemplar document and questioned document had been prepared by same person, the creation timing of the exemplar document should be within the same time frame with the creation timing of questioned document and all cautions during the requested writing had been abode by. In the absence of any one of these, the admissibility of handwriting analysis as an evidence in the court should be denied. Evena handwriting analysis specialist witness would be allowed after all above objective requirements had been met, still the handwriting verification of the questioned document should be done by the judge and jurywhile the handwriting analysis specialist would just explain the similarity and difference between the questioned document and exemplar document in the court. At present in Korea, there is no curriculum for the handwriting analysis in universities which would teach the theories and practice of document authenticity analysis including the handwriting analysis. Also, there is neither chartered certificate system nor an association of handwriting analysis specialists. In the criminal cases, most of the handwriting analyses are done by government institutes. Accordingly, there is minimal accumulation of handwriting analysis theories and it is difficult to find empirical studies on the accuracy rate of handwriting analysis. Another issue is that the number of handwriting analysis requirement is too many for one handwriting analysis specialist in a government institute because the number of handwriting analysis specialist itself is very small. The judgment on the sameness between an exemplar document and a questioned document should be consequently made by a judge; however, there is no information being published in Korea, which would provide the judges with theoretical and practical basic information on the handwriting analysis. ｢본인서명사실 확인 등에 관한 법률｣이 제정되어 시행을 앞두고 있으며 무인 또는 날인을 갈음한 서명이용이 점차 많아지고 있다. 이러한 서명의 이용은 활발한 신용거래에 도움을 줄 수 있으나 악용될 소지도 많다. 문서가 위조될 경우 필적분석을 하게 되는데 필적분석은 “각 개인의 필적은 고유하고 필적은 개인의 특징을 나타내고 완전히 동일한 필적은 없다”는 가설에서 출발하고 있다. 그러나, 그 가설은 입증된 바 없고 나아가 성립되기도 매우 어렵다. 우리나라에서 필적분석의 기준으로 삼고 있는 두 가지 요소 중, 항상성(恒常性)의 경우 세월에 따라 개인필적도 변경이 되며, 희소성(稀少性)이라는 요소도 대조자료와 의심자료의 양과 질, 분석관의 경험과 자질에 따라 달라진다는 사실을 감안한다면 필적분석의 타당도와 신뢰도를 확보한다는 것은 매우 힘들다. 필적분석 전문가의 정확도가 85%, 일반인의 정확도가 70%에 이르고 있다고 조사되고 있는데, 이는 필적분석시 외부적 요인이 영향을 미치지 않은 경우이고, 그 공정성이 의문시 된다면 일반인과 전문분석가의 정확도의 차이는 유의미한 수준이 아니라고 할 것이다. 나아가 우리나라는 형사사건에 있어 필적분석이 대부분 국립과학수사연구소 등 국가기관에서 이루어지고 있으므로 그 공정성이 담보되고 있지 않다. 그러므로 필적분석은 대조자료의 진정성이 입증되고, 대조자료와 의심자료가 동일인에 의해 작성되었음을 입증하기에 충분한 증거가 있어야 하고, 대조자료의 작성시기가 의심문서와 같은 시기에 작성되고, 시필시 주의사항이 준수되는 등 객관적 요건을 모두 갖추어야 하고 이를 결여한 경우 증거능력이 부정되어야 할 것이고, 이러한 객관적 요건을 갖추어 필적분석 전문가증인이 허용되더라도 의심문서의 필적확인은 판사와 배심원이 하여야 할 것이고, 필적분석 전문가는 법정에서 의심문서와 대조문서의 유사ㆍ차이점에 대해서만 설명만 할 수 있다고 할 것이다. 현재 우리나라는, 대학에서 필적분석 등을 포함한 문서감정을 전문으로 이론과 실습을 담당하는 과정도 개설되어 있지 않고, 공인된 자격증제도도 시행되고 있지 않고, 문서 분석인협회도 없으며, 형사사건에서 필적분석은 대부분 국가기관이 실시하고 있다. 이에따라 필적분석은 이론적인 축적도 미미하고, 오류율 등에 대한 실증적인 연구도 거의 찾기 어려운 실정이며, 필적분석인이 극소수여서 국가기관의 경우 1명당 담당하는 분석 건수가 너무 많다는 문제점이 지적되고 있다. 결국 대조문서와 의심문서의 동일성판단은 판사가 하여야 하는데 현재 국내에서는 판사로 하여금 필적분석에 대한 이론적ㆍ실무적인 기초자료를 제공해주는 자료도 발간되지 않고 있다. 따라서 필적분석을 포함한 문서 분석인의 자격증이수과정을 개설하고, 공인자격증을 수여하는 제도가 강구되어야 하겠고, 재판을 담당하는 판사로 하여금 필적분석에 대한 이론적 ․ 실무적인 기초 소양을 제공하는 책자를 정기적으로 발간하고, 법관연수시 이를 연수하도록 하는 방안이 강구되어야하며, 국가기관이 담당하는 필적분석 등 문서감정을 단계적으로 중립적인 기관으로 이관하여야 할 것이고, 신용거래에 있어 서명 외에 본인의 신분증제시 등 신원확인을 하는 제도적 장치가 강구되어야 하겠다.

형사소송법상 탄핵 규정에 대한 비판적인 고찰 - 미국 연방증거규칙상 탄핵 관련 규정과의 비교 ㆍ검토를 중심으로 -

권영법(Kwon YoungBub) 대검찰청 2013 형사법의 신동향 Vol.0 No.38

탄핵이란 성격증거법칙의 예외로 전문증거인 증인의 신빙성을 다투는 것이고, 증인의 신뢰성을 다투는 가장 일반적인 방법은 법정에서 교호신문시 증인에 대하여 반대신문을 하는 것이다. 증인에 대하여 반대신문을 하여 증거의 모순과 결함을 지적하고, 증인의 인지, 기억, 대화에 문제가 있음을 다투어야 한다. 예외적으로 당사자는 독립된 외부증거를 제출할 수 있지만 이러한 경우에도 원칙적으로 원진술자를 소환하여 그 증인을 통하여 증인의 신빙성을 다투어야 하고, 이런 경우에도 반대 당사자는 원진술자에 대한 반대 신문을 통하여 원진술자의 진술의 신빙성을 다투게 하여야 한다. 그런데 현행 형사소송법 제318조의2에서는 이러한 탄핵의 본질과 기능에 대하여는 아무런 언급을 하지 않은 채 탄핵제도와 무관한 전문증거에 대하여 언급하면서 전문법칙에 따라 허용되지 않는 증거도 탄핵이란 명목으로 이를 모두 법정에 현출할 수 있게 허용하고 있다. 이에 본고에서는 비교법적인 고찰을 통하여 탄핵의 의의 및 탄핵사유와 방법, 그리고 현재까지의 논의현황을 살펴보고 이를 통해 시사점을 도출하고, 해석론과 입법론을 전개하였다. 해석론적으로 보면, 현행 형사소송법이 피고인신문제도를 두고 있으나 이는 당사자 주의에도 반하고 피고인의 묵비권을 실질적으로 침해한다는 지적이 있으므로 탄핵의 대상에서 피고인의 진술은 제외되어야 하겠고, 현행 규정이 탄핵사유를 정하고 있지 않으므로 기본적으로 관련성의 개념에 따라 탄핵증거의 허용성 여부를 검토해야 할 것이다. 자신이 신청한 증인도 탄핵할 수 있어야 하고, 신청 당사자에 대하여 우호적인 증인에 대한 주신문도 허용되어야 하겠다. 자백조서의 증거현출에 대해 전문법칙상 실효적인 제한이 이루어지지 않고 있으므로 위법하게 수집하거나 임의성 없는 자백을 탄핵증거로 허용하여서는 안 될 것이고, 묵비권의 행사 사실도 탄핵증거로 허용될 수 없다고 본다. 탄핵이란 전문증인 등을 다투는 방법에 관한 것이고, 따라서 동조의 개정과 동시에 현행 전문법칙에 대한 개정도 같이 이루어져야 할 것이다. 또한 탄핵이란 성격증거법칙에 대한 특례 성격을 갖고 있으므로 동조를 개정함에 있어 성격증거법칙의 체계적인 검토와 입법론적인 검토도 같이 이루어져야 할 것이다. Impeachment is to attack witness’s credibility as hearsay evidences corresponded to exemptions of character evidence rules, and the most general methods of attacting witness’s credibility are doing counter-examinations on the witness at court in case of making cross-examinations. By doing counter-examinations on the witness, contradictions and flaws are indicated, and it contends problems in witness’s recognition, memories, and conversations. Though the party concerned can submit independent extrinsic evidences exceptionally, witness’s credibility becomes to be attacked through declarants after being summoned in principle, and the counter-party concerned are courage to attack the credibility of declarants through cross-examinations on declarants even in such cases. By the way, in the Article 318 paragraph 2 of current Code of Criminal Procedure, it does not state essence and functions of the impeachment at all, and also permits salience of inadmissible evidences in the name of impeachment according to hearsay rules while stating about hearsay evidences irrelevant with the impeachment system. Thus, this study looked into impeachment meaning, impeachment reasons and methods on current provisions together with discussing status till now through comparative considerations, and progressed interpretative and legislative theories(de lege ferenda) after drawing implications accordingly. In relation with interpretative theory, current Code of Criminal Procedure regulates questioning of the defendant, but there are indications that this is contrary to the adversary system and infringes defendant’s right to remain silent. So, defendant’s statements have to be exempted from impeachment objects, and whether to accept impeachment evidences shall be reviewed according to the concept of relevance basically because current provisions do not decide impeachment reasons. The witness whom own applied can be impeached, and main examinations on the favorable witness on applying party concerned have to be admitted. As effective restrictions have not been made to evidence salience of confessing protocols of examination, confessions that were collected illegally or have not voluntary shall not be allowed, and exercising the right to remain silence seems not to become impeachment evidences. Therefore, impeachment is related to attacting methods about hearsay evidences etc, and so revisions on current hearsay rules have to be made together with Article 318’s simultaneous revision. In addition, systematic considerations on character evidence rules and legislative reviews have to be made in revising the Article because impeachment has exemption nature on character evidence rules.

형사소송의 이념

권영법(Kwon Young-Bub) 한국법학원 2011 저스티스 Vol.- No.124

지금까지 다수설은 형사소송의 이념이 실체적 진실발견, 법의 적정절차, 신속한 재판이라고 주장하여 왔다. 다수설과 판례가 언급하는 대법원 판결에서 추론해 볼 수 있는 형사소송의 이념은 실체적 진실발견, 적법절차원칙, 형사사법 정의의 실현이다. ‘실체적’이라는 용어는 진리상응이론과 관련된 개념이고, 법의 적정절차는 정의의 절차적 측면에 해당하고, 신속한 재판은 형사소송의 이념이 아니라 형사소송에 있어서 절차원칙이다. 형사소송의 이념 역시 법의 이념과 맥을 같이 하므로 정의의 실체적 측면이자 합목적성 관점에서 도출한 ‘진실’, 법의 이념에서 도출한 ‘정의’, ‘법적 안정성’을 그 이념으로 한다. 진실은 진리이론과 관련이 있으며 형사소송에서 진실개념은 진리수렴이론에 따라 파악해 볼 수 있다. 형사소송에서는 절차적 정의가 중요시되고 있다. 절차적 정의와 진실이 긴장관계에 놓이는 경우가 많으며, 형사소송은 법적 안정성과 법적 평화를 지향하고 있다. 형사소송 이념들 간에 긴장관계가 있는 경우가 많지만 입법자의 의지와 결단에 의해 어느 이념이 우선시 되고 이에 따라 다른 이념이 양보되는 경우가 있다. Until now, the majority theory has claimed that the ideology of criminal litigation is discovery of the substantial truth, a proper procedure of the law and speedy trial. The ideology of criminal litigation capable of being deduced from a judgment of the Supreme Court is discovery of the substantial truth and realization of criminal justice. The term called ‘substantial’ that the majority theory and a precedent mention is a concept related to the correspondence theory of truth, and a proper procedure of the law is a procedure aspect of justice, and a speedy trial is not the ideology of criminal litigation but is the principle of a procedure. As the ideology of criminal litigation is also in line with the ideology of the law, it sets a substantial aspect of justice as well as truth deduced from a viewpoint of being bound to the purpose, justice deduced from the ideology of the law and legal stability as its ideology. The truth is related to a truth theory, and the truth concept in criminal litigation can be understood according to a convergence theory of truth. In criminal litigation, the procedural justice is being regarded as important, and there are many cases that it is placed in a tension relationship with truth. In addition, the criminal litigation is aiming legal stability and legal peace. There are many cases that are placed in a tension relationship between the ideologies of criminal litigation. But any ideology gets to have priority by will and decision of legislators, so there is a case that other ideology should be conceded.