議會請願 紹介節次의 위헌여부

韓秀雄(Han Soowoong) 한국법학원 2002 저스티스 Vol.- No.67

청원권의 본질적 요소는, 원칙적으로 모든 사안과 관련하여 국민이 방해를 받지 않고 직접 국가기관에 청원의 형태로써 접근할 수 있다는 데 있다. 국민이 청원을 통하여 국가기관에 자유롭게 接近할 수 있는 가능성의 보장은, 헌법체계에서 청원권에 부여된 기능, 즉 비형식적 권리구제수단이자 국민과 국가 간의 대화수단으로서의 청원권의 憲法的 機能을 이행하기 위한 필수적 전제조건이다. 따라서 청원을 할 수 있는 국민의 권리는 재판청구권과는 달리, 절차적ㆍ소송법적 규정의 구속을 받지 아니하며, 국민이 가능하면 자유롭게 국가기관에 접근 할 수 있도록 국가는 최소한의 형식적 요건을 설정해야 한다. 이러한 관점에서 청원권은, 국민이 어떠한 조건하에서 권리보호를 요청할 수 있는가를 규정하는 국가의 권한에 대한 헌법적 제한을 의미한다. 청원권의 보장내용과 그 본질에 비추어, ‘議會에 청원을 하고자 하는 자는 의원의 紹介를 얻어 청원서를 제출해야 한다’고 규정하는 국회법 및 지방자치법조항은 위헌으로 판단된다. 청원권이 헌법상 보장된 비정규적 권리구제수단이자 모든 국민에게 부여된 비상적 구조요청권이라면, 이러한 구제수단이 效果的이기 위해서는, 직무상 청원사항과 직접 관계되는 소관관청보다는 청원에 관하여 중립적이고 객관적으로 판단할 수 있는 다른 국가기관이나 또는 국가로부터 독립된 제3의 기관(옴부즈만)이 국민의 청원을 심사해야 할 필요가 있다. 청원권이 단지 소관기관의 형식적인 재심사의무만을 의미한다면, 행정적ㆍ사법적 권리구제절차가 완비된 법치국가에서 청원권은 헌법적으로 고유한 기능을 상실하고 결국 사문화되는 기본권으로 전락하고 말 것이다. 이와 관련하여, 청원권을 효과적으로 보장하고 국민과 국가의 관계를 개선하기 위하여 ‘누가 국민의 최종적인 ‘歎願의 壁’이 되어야 하는가‘ 하는 문제가 제기된다. 의회의 청원처리기능을 옴부즈만에 맡기는 것은, 의회의 대행정부 통제기능을 약화시키고, 청원을 통하여 입법과 행정에서의 하자를 개선하는데 유용한 정보를 얻는 기회를 박탈한다. 그러므로 국회에 청원만을 담당하는 청원위원회나 또는 소관위원회 내에 청원소위원회를 두고 효율적인 청원처리를 위하여 필요한 권한을 부여하는 방법으로 국회의 청원기능을 강화하고, 국회청원의 가능성을 일반국민에게 널리 홍보함으로써 국회청원제도를 활성화하는 것이 바람직하다.

大統領에 대한 彈劾審判節次

한수웅(Han SooWoong) 한국헌법학회 2005 憲法學硏究 Vol.11 No.1

국민의 基本義務

한수웅(Han SooWoong) 한국법학원 2010 저스티스 Vol.- No.119

법질서에 대한 복종의무를 비롯하여 국방?납세?교육의 의무와 같은 국민의 기본의무는 자유민주국가가 존속하고 기능하기 위한 조건이자 이로써 개인의 자유가 보장되기 위한 필수적 전제조건에 속하는 것이다. 자유민주 국가에서도 권리에 대하여 의무가 수반되어야 한다는 인식, 국민이 헌법을 존중하고 법질서에 대한 복종의무를 이행해야만 국가가 항구적으로 자유민주국가로서 유지될 수 있다고 하는 인식이 자리 잡아야 한다. 기본의무와 관련하여 제기되는 핵심적 문제는 기본권과의 관계이다. 따라서 이 글에서는 기본의무의 법적 성격 및 기본의무와 기본권의 관계를 규명하는 것을 주된 과제로 삼아, 국가이론에서 기본의무의 발전과정(아래 Ⅱ),기본의무의 법적 성격(아래 Ⅲ), 자유권과의 관계에서 기본의무(아래 Ⅴ), 국민의 윤리적 의무 및 법적 의무(아래 Ⅵ)를 살펴본 다음, 헌법상 기본의무로서 법질서에 대한 복종의무, 평화의무, 헌법에 대한 충성의무, 납세의 의무, 국방의 의무, 교육을 받게 해야 할 의무, 근로의 의무, 환경보전의무, 재산권의 사회적 구속성 등의 구체적 내용(아래 Ⅶ)을 차례로 검토한 후, 기본권과 기본의무의 관계를 요약하는 것으로 결론을 대신하였다(아래 Ⅷ).

자유권의 보호범위

韓秀雄(Han SooWoong) 한국헌법학회 2006 憲法學硏究 Vol.12 No.5

  공권력행위의 위헌성을 판단함에 있어서 우선 어떤 기본권이 적용되는지, 즉 공권력행위에 의하여 제한될 가능성이 있는 기본권이 무엇인지를 확인해야 하는데, 이는 자유권의 보호범위에 의하여 결정된다. 기본권의 주체가 어떠한 기본권을 주장할것인지는 그의 행위가 어떠한 기본권의 보호범위에 해당하는지에 달려있다. 자유권의 보호범위를 확정하는 문제는 자유권을 기준으로 하는 위헌성심사에서 중요한 의미를 가진다.<BR>  이 글에서는 우선, 자유권의 특성(Ⅱ) 및 개인의 행위나 법익이 자유권의 보호범위에 속한다는 것이 무엇을 의미하는지(Ⅲ)를 확인하고, 자유권의 보호범위는 어떠한 방법으로 설정되어야 하는지에 관하여 살펴보기로 한다(Ⅳ). 자유권도 헌법규범의 일부이므로, 일차적으로 헌법해석을 통하여 자유권의 보호범위를 밝힐 수밖에 없는데, 이 경우 보호범위를 확정함에 있어서 유용한 기준이 될 수 있는 여러 관점을 구체적이고 다양한 예를 통하여 서술하기로 한다. 이어서, 사회적으로 유해한 직업, 폭력시위 또는 타인의 재산권을 파괴하는 예술행위와 같이 특정 행위가능성이나 법익침해의 특정형태를 처음부터 보호범위에서 배제한다면, 그 헌법적 근거는 무엇인지에 관하여 규명해 보고자 한다.<BR>  마지막으로 모든 자유권에 대하여 일괄적으로 제한할 수 있는 일반적 법률유보조항을 두고 있는 우리 헌법의 경우, 독일 기본법과 같이 개별기본권마다 별도의 법률유보조항을 두고 있는 개별적 법률유보의 체계와 비교할 때, 개별자유권의 보호범위를 확정하는 의미가 어떻게 다른지에 관하여 살펴보기로 한다(Ⅴ).

사회복지의 헌법적 기초로서 사회적 기본권

한수웅(Han, SooWoong) 한국헌법학회 2012 憲法學硏究 Vol.18 No.4

이 글의 주된 의도는 다음의 2가지로 요약된다. 첫째, 사회국가원리가 사회적 기본권이라는 주관적 권리의 형식으로 구체화되는 경우 사회적 기본권의 법적 성격이 무엇인지, 사회적 기본권이 주관적 권리의 성격을 가지고 있는지, 주관적 권리로서의 성격이 인정된다면 어느 정도로 인정될 수 있는지의 문제를 규명하고자 하는 것이다. 주관적 권리성을 판단하는 결정적인 기준은 바로 사법적 심사를 통한 관철의 가능성이다. 사회적 기본권의 법적 성격에 관한 학계의 견해는 주관설과 객관설로 나뉘는데, ‘주관설’과 ‘객관설’ 중에서 무엇이 보다 타당한지에 관한 판단은, 개인이 어느 정도로 헌법재판을 통하여 사회적 기본권을 사법적으로 관철할 수 있는지의 판단에 달려있다. 그러나 사회적 기본권의 실현여부를 다툴 수 있는 ‘주관적 권리’는 단지 헌법소원의 가능성만을 열어놓을 뿐, 헌법재판을 통하여 국가의 의무이행을 강제할 수 있는 효과는 거의 없기 때문에, 사회적 기본권의 권리성은 사회적 기본권의 실현여부를 헌법재판을 통하여 다툴 수 있는 ‘단지 이론상의 가능성’ 또는 ‘사실상 거의 의미가 없는 것’으로 축소된다. 따라서 사회적 기본권은 사회국가의 실현을 위하여 헌법에 기본권의 형식으로 규정된 국가목표규정이자 사회적 기본권을 실현해야 하는 의무를 국가기관에게 부과하는 헌법위임으로서, 근본적으로 객관적인 성격을 가진 것으로 이해되어야 한다. 둘째, 학계의 다수견해인 소위 ‘구체적 권리설’이 과연 주관설인지의 문제를 규명하고자 하는 것이다. 학계의 ‘구체적 권리설’은 우리 헌법이 사회적 기본권을 규정하고 있는 형식에 집착하여 ‘권리’로서 파악하려고 하나, 사회적 기본권의 본질을 사회적 기본권을 실현해야 하는 국가의 의무로 보고 있다는 점에서 사실상 그 실체는 ‘객관설’이다. 결국, 학계의 ‘구체적 권리설’과 ‘객관적 규범설’은 동일한 것을 단지 명칭을 달리 하여 표현하고 있을 뿐이다. 따라서 근본적으로 객관적인 성격을 가진 것에 주관적인 이름을 부여함으로써 내용과 표제의 불일치를 야기하고 사회적 기본권의 올바른 이해를 저해하는 ‘주관적 권리설’로부터 과감하게 결별할 것이 요청된다. Das Hauptanliegen dieses Aufsatzes liegt darin, aufzuklären, was die Rechtsnatur der sozialen Grundrechte ist, welche rechtliche Bedeutung man ihnen zumißt, inwieweit ihnen die subjekivtrechtliche Komponente anzuerkennen sind, wenn das soziale Staatsziel in der Verfassung in Gestalt von sozialen Grundrechten konkretisiert wird. Die Eigenart des subjektiven Rechts bedeutet, daß durch eine objektive Rechtsnorm dem Einzelnen ein gerichtlich verfolgbarer Anspruch erwächst. Die Existenz eines subjektiven Rechts hängt entscheidend von einer Justitiabilität ab. Die Bezeichnung “soziale Grundrechte” erweckt den Anschein, als gehe es um Grundrechte im Sinne subjektiver, gerichtlich durchsetzbarer Rechte des einzelnen. Aber festzuhalten ist, daß der Gegenstand der meisten sozialen Grundrechte äußerst unbestimmt ist, so daß soziale Grundrechte nicht oder nur sehr im geringen Maße justitiabel sind. Daher ist das individualrechtliche Verständnis weitgehend abzulehnen, sei es wegen mangelnder Konkretisierbarkeit und Justitiabilität der sozialen Grundrechte, fehlender staatlicher Verfügungsmacht über den Anspruchsinhalt. Der größere Teil der sozialen Grundrechte hat rechtlich die Bedeutung von an den Gesetzgeber gerichteten Verfassungsprinzipien, Richtlinien und Aufträgen, mit denen das sozialstaatliche Ziel für bestimmte Bereiche eine Konkretisierung erfährt. Die sozialen Grundrechte sind vor allen als Staatszielbestimmungen zu qualifizieren, die für die Verwirklichung des wohlfahrtsstaatlichen Staatsziels in Gestalt von Grundrechten in die Verfassung aufgenommen sind. Sie sind gleichzeitig Verfassungsaufträge, die den objektiven Inhalt der sozialen Grundrechte zu erfüllende Verflichtungen den Staatsorganen auferlegen. Jedoch werden subjektivrechtliche Komponente nicht schlechthin ausgeschlossen. Diese subjektivrechtliche Seite erscheint in der Form von Abwehransprüchen betroffener einzelner gegen eine Untätigkeit, grobe Vernachlässigung bei der Druchführung des Verfassungsauftrags. Solche Anprüche richten sich jedoch nicht auf ein bestimmtes positives Tun, sondern auf die Abwehr von Verletzungen der verfassungsrechtlichen Bindung, die dem Gegetzgeber durch die Verfassungsaufträge gezogen sind.

현행 헌법재판제도에서 추상적(抽象的) 규범통제(規範統制)의 도입 문제 ?사전적(事前的) 규범통제(規範統制)의 도입 문제를 포함하여-

한수웅 ( Han Soowoong ) 홍익대학교 법학연구소 2005 홍익법학 Vol.7 No.-

Bei der abstrakten Normenkontrolle erfolgt die Prufung der Vereinbarkeit einer Norm mit hoherrangigem Recht unabhangig von einem konkreten Anlaβfall. Bei ihr steht abstrakte Frage nach der Geltung einer Rechtsnorm im Vordergrund. Bei der abstrakten Normenkontrolle handelt es sich umein objektives Verfahren zur Klarung der Verfassungs- oder Bundesrechtsmaβigkeit, bei dem nicht um subjektive Rechte gestritten wird. Der Antragsteller treten in dem Verfahren nicht als Partei, sondern als Garanten der Verfassungsordnung auf. Kann die Opposition aufgrund der parlamentarischen Machtverhaltnisse mit ihren politischen und rechtlichen Bedenken im Gesetzgebungsverfahren nicht durchdringen, raumt ihr die abstrakten Normenkontrolle die Moglichkeit ein, als Mitgarant der verfassungsmaβ igen Ordunung ihre verfassungsrechtlichen Einwande vor dem Verfassungsgericht geltend zu machen. Ein Nachteil der abstrakten Normenkontrolle ist allerdings, daβ dem Verfassungsgericht in diesem Verfahren das fur eine verfassungsrechtliche Prufung wunschenswerte Fallmaterial fehlen kann, vor dessen Hintergrung sich ein Gesetz oft besser auslegen und verfas sung srechtlich wiirdigen laβt. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn die abstrakte Normenkontrolle erst vor kurzem in Kraft getretene Gesetze betrifft. Andererseits liegt in der moglichen zeitlichen Nahe des abstrakten Normenkontrollverfahrens zum Normerlaβ auch ein groβer Vorteil. Erhebliche Verfassungsverstoβe konnen schnell behoben werden, ohne daβ der Zeitraum bis zu einer zulassigen Verfassungsbeschwerde oder einer fachgerichtlichen Vorlage abgewartet werden muβte. Auβerdem ermoglicht der objektive Charakter des Normenkontrollverfahrens eine Prufung von Vorschriften, die keine subjektiven Rechte Dritter beruhren und die daher nicht Gegenstand einer konkreten Normenkontrolle oder einer Rechtssatzverfassungsbeschwerde sein konnen. Da die abstrakten Normenkontrolle im groβen Umfang der Rechtssicherheit dienen kann, empfiehlt es sich, daruber ernsthaft nachzudenken, sie in die koreanischen Verfassungsgerichtsbarkeit einzufuhren. Was die preventive Normenkontrolle anbetrifft, ist es davon abzuraten, mit repressiver Normenkontrolle gleichzeitig die praventive Normenkontrolle einzufuhren. Aber es ist wunschenswert, eine Moglichkeit praventiver Kontrolle volkerrechtlicher Vertrage auf Verfassungsmaβikkeit einzufuhren, bevor das Parlament ihnen zustimmt. Sonst wurde die spate Uberprufung der volkerrechtlichen Vertrage die wenig wunschenswerte Konsequenz eines Auseinanderfallens der innerstaatlichen und volkerrechtlichen Rechtslage haben, die den Staat der volkerrechtlichen Haftung aussetzen wurde.

교육의 자주성ㆍ전문성ㆍ중립성 및 교사의 교육의 자유

한수웅(Han SooWoong) 한국법학원 2007 저스티스 Vol.- No.101

교사의 교육의 자유(수업권)는 교육활동이 국가에 의하여 과도하게 규율되어서는 안 되고 교육활동을 위하여 불가결한 독자적 책임과 자율성이 보장되어야 한다는 요청이다. 교사의 자유는 개별학교의 특수한 상황, 개별학생과 개별교사의 인격적 요소를 고려하여 구체적 교육상황에 적합하고 학생의 능력과 적성에 부합하는 교육과제의 이행을 보장하고자 하는 것이다. 이러한 점에서 교사의 자유는 교사 자신의 인격발현을 위하여 교사를 자유롭게 하고자 하는 것이 아니라, 수업에서 교사에게 맡겨진 학생을 가능하면 최상으로 교육시키기 위한 것이다. 그러므로 교사의 자유란 기본권에 의하여 보장되는 개인적 자유가 아니라, 교육 및 수업의 본질과 교사직무의 특성에 비추어 ‘교육의 자주성ㆍ전문성’으로부터 파생하는 하나의 구체화된 헌법적 요청을 의미한다. ‘교육의 자주성ㆍ전문성’에 헌법적 근거를 둔 교사의 자유는 헌법 제31조 제6항에 기초하는 국가의 포괄적 학교규율권한에 대립하는 법익으로서, 국가에 의한 규율은 교육의 자주성의 요청에 비추어 정당화되어야 하며, 교육의 내용과 방법에 관한 교사의 자유로운 결정권은 필요하고 합리적인 범위 내에서 제한되어야 한다는 요청인 것이다. 이로써 교사의 자유는 입법자와 감독관청이 교육의 내용과 방법을 규율함에 있어서 고려되어야 하는 헌법상의 객관적 요청이다. 한편, 국가는 학교감독기관으로서 교육현장에서 수업을 담당하는 교사에 대하여 학부모의 자녀교육권과 학생의 자유로운 인격발현권에 의하여 설정되는 국가교육권한의 한계를 제시하고, 이러한 한계의 준수를 감독하고 관철해야 한다. 자녀의 자유로운 인격발현권과 부모의 자녀교육권은 학교교육에 있어서 정치적ㆍ세계관적 중립성과 관용을 요청한다. 따라서 국가교육권한에 한계를 설정하는 것은 무엇보다도‘교육의 중립성’원칙이다. 교육의 중립성이란 교육의 정치적, 문화적, 종교적, 세계관적 중립을 의미하고, 이는 곧 관용과 다원주의의 요청이라 할 수 있다. 교육의 중립성요청은 국가의 교육과제와 자녀의 자유로운 인격발현권ㆍ부모의 자녀교육권이 서로 조화를 이루고 국가의 학교교육을 정당화하기 위한 필수적 요건이다. 학교와 교사에 대한 국가의 감독은 학생과 학부모의 기본권을 보호하기 위하여 불가결한 국가적 통제를 의미하며, 바로 이러한 이유에서 정당화되는 것이다. 의무교육을 비롯한 공교육의 독점적 운영자로서의 지위를 근거로 국가가 학부모와 자녀에게 그들의 의사와 관계없이 교사를 배정할 권한을 가진다면, 개별교사의 통제되지 않은 무제한적인 자유공간은 그에게 맡겨진 학생의 기본권 및 학부모의 교육권에 대한 침해로 이어질 수 있다는 점에서 허용될 수 없는 것이다. 요컨대, 국가 교육권한의 한계는 부모의 자녀교육권과 자녀의 인격발현권에 있으며, 마찬가지로 국가로부터 학교교육의 과제를 위임받은 교사의 자유도 일차적으로 부모와 자녀의 기본권에 의하여 헌법적 한계가 설정되는 것이다. 뿐만 아니라, 국가는 학교교육의 과제를 부여받음으로써 동시에 학교교육에서 최소한의 통일성과 균등성을 확보해야 할 의무를 진다. 국가가 학생의 기회균등과 교육수준의 균등성의 관점에서 교육과정을 규율해야 한다면, 교사는 교육의 자유에 대한 제한을 수인해야 한다.