국가배상청구권의 소멸시효

배병호 한국행정판례연구회 2013 행정판례연구 Vol.18 No.2

The Supreme Court decision admitted the additional exception of the progressing on the extinctive prescription about exercising a state compensation claim with the sustaining of being kidnapped. That case is related to being kidnapped to north korea by airplane on October 12th in 1977. The military affairs man had been kidnapped to North Korea by his colleague could not inform his idea with a written complaint to South Korea. His family living in South Korea sued South Korea for the state compensation claim to the district court on December 22 in 2007. The Supreme Court reversed the decision of a lower court. The Supreme Court admitted the additional exception of the progressing on the extinctive prescription for plaintiff’s inherited damage. But The Supreme Court admitted the defendant’s defense of extinctive prescription on the inherent damage right of the family and rejected the plaintiff’s assertion on the abuse of rights of defense of extinctive prescription. I agree to the Supreme Court’s admission on the additional exception of the progressing on the extinctive prescription. But I don’t agree to the rejection on the plaintiff’s assertion on the abuse of rights of defense of extinctive prescription. Because the state’s defense as defendant should be pure and admissible to the citizen’s law sentiment. In this case it is difficult to accept the reasons of decision. If the jurisdiction of state compensation act case is transferred from the civil court to administrative court as a (public) party litigation by the amendment of Administrative Litigation Act, the application of civil law should be restricted and also Administrative Litigation Act should be complemented fully as an independent public legal system. 대법원은 공무원의 직무수행 중 불법행위에 의하여 납북된 것을 원인으로 하는 국가배상청구권의 행사에 있어, 남북교류의 현실과 거주·이전 및 통신의 자유가 제한된 북한 사회의 비민주성이나 폐쇄성 등을 고려하여 볼 때, 다른 특별한 사정이 없는 한 북한에 납북된 사람이 피고인 국가를 상대로 대한민국 법원에 소장을 제출하는 등으로 그 권리를 행사하는 것은 객관적으로도 불가능하다고 하겠으므로, 납북상태가 지속되는 동안은 소멸시효가 진행하지 않는다고 봄이 상당하다(다만 이 사건에서와 같이 납북자에 대한 실종선고심판이 확정되게 되면 상속인들에 의한 상속채권의 행사가 가능해질 뿐이다)고 판시하였다. 그러나 납북된 자의 가족들 고유의 손해배상청구권에 대한 피고의 소멸시효에 기한 항변권의 행사는 허용된다고 하였다. 즉 채무자의 소멸시효 항변은 민법의 대원칙인 신의성실의 원칙과 권리남용금지의 원칙의 지배를 받는 것이어서, 채무자가 시효완성 전에 채권자의 권리행사나 시효중단을 불가능 또는 현저히 곤란하게 하고 그러한 조치가 불필요하다고 믿게 하는 행동을 하였거나, 객관적으로 채권자가 권리를 행사할 수 없는 장애사유가 있었거나, 일단 시효완성 후에 채무자가 시효를 원용하지 아니할 것 같은 태도를 보여 권리자로 하여금 그와 같이 신뢰하게 하였거나, 채권자보호의 필요성이 크고 같은 조건의 다른 채권자가 채무의 변제를 수령하는 등의 사정이 있어 채무이행의 거절을 인정함이 현저히 부당하거나 불공평하게 되는 등의 특별한 사정이 있는 경우에 해당되면 허용될 수 없지만 대상사건의 경우에는 채무자의 소멸시효의 완성 주장을 허용한 원심의 판단에 소멸시효 항변의 권리남용에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다고 판시하였다. 원고들의 구제를 위하여 소멸시효의 기산점에 관한 연장시도로서 또 하나의 예외를 인정한 것에 대해서는 찬성하나, 소멸시효 주장이나 권리남용판단에 있어 국가배상사건은 민법의 손해배상사건과 다르므로 이 사건의 경우 가해자인 피고의 소멸시효 항변이 권리남용에 해당된다고 판단하지 않은 것은 문제가 있다. 정의와 형평을 이유로 소멸시효 항변에 대한 권리남용의 요건을 제시하고도 사건의 배경과 그 시대상황을 무시하고 변화된 현재의 상황을 기준으로 판단하여 인정하지 않는 것은 비판받아야 한다. 국가배상사건을 당사자소송으로 행정법원에서 처리하도록 행정소송법을 개정한다면 기존의 제도와 뭔가 달라야 할 것이다. 국가배상법의 민법 적용 내지 준용도 엄격하게 검토되어야 하며, 행정소송법도 독자적인 체제를 정비해야 할 것이다. 뿐만 아니라 개별적 사건이 아닌 역사적 배경을 가진 사건의 경우 국회가 적극적으로 나서서 입법으로 해결한 전례가 있는 만큼 과거를 정리하는 사건들의 국가배상문제도 국회에서 입법으로 해결해야 한다. 국가에 대한 국민의 건전한 신뢰를 바탕으로 국법이 만들어지고 행해진다는 믿음이 뿌리내려야 할 것이다.

엔터테인먼트 산업에 대한 행정법적 규제와 조성

배병호 행정법이론실무학회(行政法理論實務學會) 2013 행정법연구 Vol.- No.37

Entertainment Industry is directly connected the purpose of framework Act on the promotion of cultural industries that consists the enhancement of life quality and the development of high culture. Also it has two industrial characters. One is service and the other is manufacture. As a growth factor in Soft economic period of 21 century, it works for the raise of national brand and the diffusion of creativity of another industry. The cultural commodity as the results of entertainment industry is exchanged without barrier through the development of information communication technology. But it has contained the lifestyle, value standard, thinking way of productive country, Cultural Sovereignty, Cultural Imperialism and Cultural Identity are debated . The Korean Wave has sparked a fad for Korean movies, dramas and pop music in the world. We have the first black-ink balance of cultural import-export in 2012. Government and cultural artist want to continue this ambiance, it is not easy for consumer’s whimsicality and vagueness. Moreover USA, England, France, Japan and China join in the struggle of Entertainment Industry. Korean wave is resulted from the myth of economic miracle and democratization through our colonialized experience, the division of national land of cold war, korean war of 3 years. Our cultural industry policy should aim to the right direction on the world peace and human prosperity. Framework Act on the promotion of cultural industries is basically inducive administration through the promotion or aid of administrative government. Also the regulation against the law is weak. So the regulation against the law should be stricter than now. The condition of Contents Industry promotion Act and Films and Video promotion Act is similar to that. Although the rapid change of cultural legislation has made, legal terms should be defined correctly. Even if the korean language can not bear new word of contemporary part, same word must have the same meaning in similar or relating law. The definition of “cultural industry” between Cultural art promotion Act and Framework Act on the promotion of cultural industries is not same. According to the purpose of Cultural art promotion Act, “cultural art industry” must be used in Cultural art promotion Act. Government should endeavor to develop the word-formation ability of national language. The function of administrative law on cultural industry is progressive aid and proper regulation. To realize the ideal of our cultural state, then to be main culture, we have to make creative and expert culture. 엔터테인먼트산업은 문화산업진흥기본법의 목표인 삶의 질 향상과 수준 높은 문화 창달과 직접 연결되고 있으며, 서비스업 특성과 제조업적인 성격을 모두 가지고 있다. 또한 21세기 소프트경제 시대의 성장 동력으로 국가브랜드제고 및 타산업의 창의성 확산의 촉매제로 기능하고 있다. 엔터테인먼트산업의 결과물인 문화상품은 이를 생산하는 나라의 가치관, 사고방식, 생활양식 등 문화적 요소가 배어 있다. 그것이 정보통신기술의 발달로 교역의 장벽이 없이 교환되면서 문화주권론과 문화제국주의가 거론되고 유입 국가의 문화정체성 유지 문제가 제기되고 있다. 겨울연가와 대장금 등의 해외 열풍에 힘입어 게임, k팝, 드라마, 영화 등으로 확장되면서 2012년 문화수입과 문화수출에서 사상 처음으로 흑자를 내기에 이르렀다. 이러한 분위기를 지속적으로 발전시키기 위한 정부의 노력과 이에 부응한 문화인들의 열정이 대단하나, 대중문화상품에 대한 소비자의 모호함과 변덕스러움은 새로운 대응과 준비를 요구한다. 더욱이 미국, 영국, 프랑스. 일본, 중국 등 세계의 문화강국이 문화산업 전쟁에 뛰어들었기 때문에 만만한 상황이 아니다. 새로운 문화제국주의가 거론되고 문화민족주의가 강조되므로 우리의 문화산업정책을 돌아보게 한다. 우리의 한류열풍은 근세에 식민지국가로서의 고통, 냉전으로 인한 국토의 분단, 3년간의 한국 전쟁 등을 거치고도 경제적 기적과 민주화를 이루었다는 신화에 힘입었다고 판단된다. 이를 지속가능하게 하려면 세계평화와 인류공영의 이념에 바탕을 둔 올바른 방향을 제시해야 할 것이다. 세계적 정의(global justice)와 국가의 의무(state duties)를 논하는 마당에 국경을 전제로 한 국가의 역할을 거론하는 것이 어색해 보일 수 있지만, 문화의 다양성을 인정하는 포용성이 정치⋅경제⋅문화제도의 발전과 번영을 가져 오는 것임은 부인할 수 없다. 문화산업의 경제적 기능을 강조하는 시점에서 각국의 경쟁은 치열하다. 종래의 2차 산업과 달리 문화산업의 역사가 일천하고 선진국과 후진국의 경계가 약한 만큼 문화산업진흥기본법은 행정부의 적극적인 지원을 바탕으로 한 유도행정의 모습이다. 행정부의 지원 위반에 대한 규제가 있으나 그 정도가 약하여 모양 갖추기에 불과한 것으로 평가된다. 자율을 존중해야 하는 문화산업이라고 하나, 문화 창조 열의에만 맡긴다는 것은 미흡하다고 할 것이다. 개별법에서 행정벌규정을 두고 있으나 기본법에서의 감시 기능은 강화되어야 할 것이다. 급격하게 변하여 온 문화관련 입법에서 개선되어야 할 것은 용어에 대한 정의를 정확하게 해야 한다는 것이다. 새로운 분야의 창출로 입법기술 상 어려운 부분이 있다고 하더라도 같은 법 영역에서 용어가 달리 사용되는 것은 입법원칙에 반한다고 할 것이다. “문화산업”에 대한 문화예술진흥법과 문화산업진흥기본법의 정의가 달리 표현된 것은 입법의 미비라고 할 것이다. 아울러 문화의 세계화추세에 맞추어 국어의 표현능력도 개발하고 강화해야 할 것이다. 문화산업에 대한 행정법의 기능은 적극적인 지원과 적절한 규제이다. 문화국가의 이상을 실현하기 위하여 창의적이고 전문적인 문화산업을 계속 발전시켜 나가면 일시적인 주변문화가 아닌 중심문화로 될 것이다. 문화행정법이 문화산업의 지속적인 발전을 위하여 기존의 막대한 지원과 규제를 구체적으로 검 ...

수종 나자식물의 잎 수용 추출액이 무궁화의 품종별 종자발아와 유식물 및 초기생장에 미치는 영향

배병호,김용옥 한국생태학회 2003 Journal of Ecology and Environment Vol.26 No.1

The leaf aqueous extracts from five gymnosperms plant were investigated for allelopathy with five Hibiscus syriacus varieties. The leaf aqueous extract of Pinus rigida had the highest total phenolic compound of 2.21mg/L, whereas the soil under Pinus koraiensis canopy had the highest total phenolic compound of 1.38mg/L. Fourteen phenolic compounds were isolated from five gymnosperm plants by HPLC. Among them, phenolic compounds were the highest in P. rigida (320.56 g/mg) with the primary compound 5-sulfosalicylic acid (312.55 g/mg). The correlation between leaf total phenolic compound and pH was not significant, while the total phenolic compound of the leaf extract changed soil pH. The relative seed germination of H. syriacus varieties showed 25% was threshold concentration. The germination rates of varieties were similar to the control group or showed slight stimulation to treatment of P. koraiensis extract. H. syriacus Cambanha was similar to the control group or showed stimulation in all treated groups. H. syriacus Seohohyang showed stimulation in both root and shoot growth compared to the control group. In other varieties except Seohohyang, shoot growth was similar to the control group, while root growth was stimulated in all treated groups. The extracts of tested gymnosperms showed significantly more stimulation to transplanted Seohohyang seedlings, whereas others were similar to control or inhibited in the greenhouse. The dry weight of Seohohyang was greater in all treated groups than the control group, while other varieties were inhibited. All gymnosperm extracts stimulated the chlorophyll contents of Seohohyang and H. syriacus Koyoro but other varieties were not significantly affected. Accordingly, it is suggested that Seohohyang seems the most desirable when planted within these five gymnosperms. 나자식물 5종의 잎 수용 추출액과 무궁화 4품종간의 allelopathy 현상을 조사하였다. 이들 수용 추출액의 총 phenolic compound 함량은 리기다소나무가 2.21 mg/L, 그리고 생육지의 수관 내 토양 총 phenolic compound 함량은 잣나무가 1.38 mg/L로 가장 높았다. 그리고 HPLC를 이용하여 phenolic compound의 성분을분석한 결과 14종을 확인하였고, 그 중 리기다소나무의 phenolic compound함량은 320.56 g/mg으로 가장 높았으며 특히 5-sulfosalicylic acid가 312.55 g/mg로 분석되었다. 수용 추출액의 총 phenolic compound 함량과 pH와는 상관관계가 없었으나 총 phenolic compound는 공여체 식물의 수관내 토양 pH에 변화를 보이고 있다. 무궁화의 종자발아 실험에서 수용 추출액의 임계농도는 25%였으며 이 경우 잣나무의 수용 추출액은 4품종의 상대종자발아율이 대조구와 유사하거나 약간의 발아 촉진현상이 나타났고, 도입종인 캄판화 종자는 모든 수용추출액의 처리구에서 대조구보다 촉진되었다. 또한 유식물 생장에서 서호향은 대조구보다 처리구의 지상 및지하부의 생장이 모두 촉진되었으며 그 외 품종들의 지상부 생장은 대조구와 유사하고 지하부는 촉진되었다. 또한 실외의 초기생장에서 서호향은 대조구보다 처리구에서 촉진되었고 그 외 품종은 대조구와 유사하거나감소하고 건중량은 서호향이 모든 처리구에서 대조구보다 촉진되었고 그 외의 품종은 대부분 대조구보다 억제되었다. 엽록소의 함량은 대조구와 비교하여 고요로와 서호향의 품종에서 약간의 촉진현상이 있었으나 그외에서는 유의한 차이가 없었다. 그러므로 5종의 나자식물 수용 추출액은 무궁화의 4품종 중에서 서호향은생장의 촉진을, 그리고 다른 품종들은 억제 시키는 경향을 보이는 것으로 나타났다

지하주차장 층고 축소를 위한 PC공법 적용 사례

배병호,김진원,Bae, Byeong-Ho,Kim, Jin-Won 한국건축구조기술사회 2007 건축구조 Vol.14 No.1

일본의 지방분권개혁입법에 관한 연구

배병호 한국입법학회 2018 입법학연구 Vol.15 No.2

최근의 한국의 헌법개정 중 지방분권 부분에 대한 강도가 상당히 높다. 국회에제출되었던 대통령안은 상당부분을 개정한다는 입장이었으나, 국회를 통과하지 못하였다. 이에 반해 일본은 헌법 개정 대신 헌법의 존속을 전제로 법률로서 지방분권개혁을 추진해왔고, 지금도 지방창생이란 이름으로 추진 중이다. 1993년 국회에서 시작된 일본의 지방분권개혁은 일본의 역사와 문화에 바탕을둔 자주적인 방향 전환이므로 그 자체에 상당한 의미가 있고 지금도 계속 중인 제도의 개선으로 그 가치는 대단하다. 특히 정권의 교체에도 불구하고 현행 헌법에서가능한 범위 안에서 지방분권을 한다는 중・참의원의 결의를 존중하여 꾸준히 지방분권 개혁을 하고 있는 것은 높이 평가되어야 한다. 전후 고도 경제성장을 이룩한이른바 55년체제가 그 사명을 다하였다고 인정하고 새로운 의제를 합의하여 결정한 후 꾸준히 노력하여 개선해오고 있는 것은 비슷한 사회적 문제를 가지고 있는한국에서 참조할만한 가치가 있다. 특히 지방자치 개혁을 위하여 헌법 개정에 우선순위를 두어야 한다는 사람들에게 일본의 지방분권개혁은 충분히 타산지석의 가치가 있다. 우선 일본은 헌법 개정 없이 지방분권개혁을 수행하고 있는바, 우리도 마찬가지로 가능하다. 대통령의 헌법개정안에 나타난 “지방분권국가를 지향한다” 는조문은 국민적 합의를 거친 것도 아니고 공감대가 형성된 것도 아니다. 우리의 역사와 문화 그리고 현재의 인구분포나 중앙과 지방의 상황을 볼 때 지방분권국가의지향이 헌법조문으로 표기되어야 할 것은 아니다. 대통령의 헌법개정안에서 지방정부라는 단어를 헌법에 표기하는 것에 대하여 반대의견이 적지 않다. 지방분권개혁을 시행하고 있는 일본이 지방정부라는 단어를 사용하지 않는 것은 중요한 참고가 될 것이다. 주민자치를 통한 주민의 삶의 질 향상과 지역경제 활성화 및 국가경쟁력 향상이라는 거대한 목표를 두고 쉬운 것부터 하나씩 해결해나가는 모습은 배워야 할 것이다. 그리고 미진한 부분을 계속 보완해나가는 수차례의 지방분권 개혁은 적절하다고 평가된다. 지방분권 개혁의 결과가 원하는 만큼 이루어졌는지에 대한 평가를하기는 아직 어렵다. 국가와 지방자치단체 그리고 국민(주민)이 합의하여 지방자치의 미비한 점을 개선해나가는 제안모집방식은 바람직하다고 평가된다. 인구과소화와 고령화 때문에 마을공동체가 사라지고 있는 지역에서 지방분권 개혁의 효과가발생하기를 바란다. Recently the strength of Decentralization Reform in the debate of Korean constitutional amendment is very high. Proposal of constitutional amendment by the president aimed to resolve the Decentralization Reform, but the opposition party, Liberty Korea Party, disregards that proposal. So that attempt failed. On the contrary, in Japan the Decentralization Reform has been pushed ahead with legislation instead of the constitutional amendment, now is continuing under the name of Local Creation. The Decentralization Reform of Japan that started in 1993 with the resolution of the Diet is meaningful because it is self-reliant decision based of Japanese culture and history. The Resolution made by the House of Representative and the House of Councilors has drawn the Decentralization Reform and its consistency in spite of the changes of governments should be highly evaluated. As so-called “55year system” that achieved a high economic growth after the World War Ⅱ in Japan has carried out the needs of times, so the Diet has consulted a new agenda and tried to make improvement continuously. Japan’s experience is worthy of reference considering Korea’s situation. Especially the Decentralization Reform of Japan is a good lesson to the advocate for the constitutional amendment in Korea. Since Japan has carried out the Decentralization Reform without constitutional amendment, we can do the same without constitutional amendment. The proposition “aim for National Decentralization” in the proposal of constitutional amendment by the president is not built upon a national consensus. Aim for National Decentralization is not suitable for the constitutional article considering our history, culture, the spread of population and the situation of central government and local government. Many people oppose to the use of the term ‘local government’ in place of ‘local autonomous entity’ in Constitution. The fact that Japan does not use the term ‘local government’ is a good reference to us. It is necessary to learn how to resolve problems step by step while pursuing the goals; the improvement of the quality of life through citizen autonomy, the vitality of regional economy and national competitiveness. Also several reforms of the decentralization system, which continue to supplement the weaknesses, are deemed appropriate. It is difficult to assess whether the results of decentralization reform are as desire because the Decentralization Reform is an ongoing process. I will investigate the problems and the effect of Decentralization Reform with the hope of having positive impact on the area where Local communities are disappearing due to decreased population and aging society.

“산지관리 및 전용허가 제도의 쟁점과 개선방안”에 대한 토론문

배병호 한국토지공법학회 2016 한국토지공법학회 학술대회 Vol.- No.103

出入國管理法에 따라 “保護된 者”에 대한 拘束適否審制度와 立法形成

배병호 한국행정판례연구회 2015 행정판례연구 Vol.20 No.2

The Constitutional Court mentioned the needs of Habeas Corpus Act based on the Constitution Article 12 Paragraph 6 in the constitutional petition on the Article 214-2 Paragraph 6 of Criminal Procedure Act on March, 25, 2004 . Habeas Corpus Act as a general law is expected to contain the review on the legality of confinement for the person subject to Immigration Control Act. But after the debate on the making of Habeas Corpus Act, law makers legislated for the account of special character of Immigration Control Act that Habeas Corpus Act has exceptional clause with the review on the legality of confinement for the person subject to Immigration Control Act. Claimants issued the constitutional petition on the Article 2 Paragraph 1 of Immigration Control Act for the violation of personal liberty and the equal right in Constitution. But the Constitutional Court denied the constitutional petition by the standard of judgement of unconstitutionality. In the minutes of National Assembly of that exceptional clause we can find the content of the initial bill and understand the process of the amendment of that bill was very hard. Now there are many critical opinions on this exceptional clause of Immigration Control Act and this decision of the Constitutional Court. But I agree this decision of the Constitutional Court on the exceptional clause of Immigration Control Act. Because the legislative discretion of National Assembly should be respected. Especially sincere and serious discussion of the Lawmakers on the issue has given the authority of the lawmaking. The Constitutional Court Decision has explained many reasons of constitutionality. Illegal alien problem is not easy. Their human rights are respectable and valuable, but should not be protected blindly. Generally speaking the national politics on illegal alien problem belongs to the discretional realm. So the decision of the Constitutional Court on the exceptional clause of Immigration Control Act should be supported. 헌법재판소는 2004년 3월 25일 형사소송법 제214조의2 제1항에 대한 헌법소원사건에서 헌법 제12조 제6항에 근거한 체포·구속에 관한 적부심제도에 관한 일반법의 제정 필요성을 언급하였다. 일반법으로서 모든 행정력에 의한 체포의 적부를 법원이 직접 판단하여야 하므로 출입국관리법에 따라 보호된 자도 포함되는 것으로 이해되었다. 그러나 국회에서 인신보호법을 제정하는 과정에서 논의 끝에 출입국관리법의 특성을 존중하기로 하여 출입국관리법에 따른 보호를 예외로 하는 인신보호법을 제정하였다. 그 입법에 대하여 외국인인 청구인들이 헌법 제11조의 평등권과 제12조의 신체의 자유를 침해하므로 헌법에 위반된다는 이 사건 헌법소원심판청구를 하자 헌법재판소는 위에서 본 바와 같이 종래의 법률에 대한 위헌 판단 기준에 따라 대상조항이 위헌이 아니라고 결정하였다. 광범위한 재량을 가진 입법형성권의 범위 내로서 신체의 자유를 침해하지 않고 평등권에도 위배되지 않는다고 결정하였다. 국회회의록에 나타난 바와 같이 발의된 인신보호법 제정안을 논의하면서 나타난 문제 제기를 거쳐 국회법제사법위원장의 수정안이 제출되어 통과되는 국회의 입법과정을 보면 이 사건 심판대상이 어렵게 제정된 것을 알 수 있다. 위 대상조항에 대한 비판적인 견해가 있고, 이 사건 대상 결정에 대해서도 비판적인 시각도 있다. 그러나 국회에서 충분한 논의를 거치면서 수정안을 제안하여 합의에 의하여 통과시킨 법률에 대하여 위헌결정을 하는 것은 신중할 필요가 있다. 법률의 합헌성 추정의 원칙은 국회의 입법부로서 기능을 존중하는 것이다. 명백한 절차의 하자가 아니라면 국회의 입법형성권은 우선 존중되어야 한다. 이 사건과 같이 출입국관리법상 불법체류와 관련된 외국인을 대상으로 하는 것으로 외국인 정책을 이유로 반대의견이 개진되고 그것이 입법에 반영된 것이라면 입법재량의 문제를 신중하게 접근할 필요가 있다. 국내에 거주하면서 인신보호 문제가 발생하여 불법적인 구금상태에서 자유로운 상태로 옮기는 내국인과 불법체류자로 출입국관리법에 따라 국내에 거주할 권리가 없어 보호된 외국인과 획일적인 평등권을 논하는 것이 적절하지 않다고 할 것이다. 또 우리 헌법에서 불법체류자의 국내 거주를 위한 보호 심사가 국민의 신체의 자유와 같은 정도라고 보기도 어렵다고 할 것이다. 출입국관리법상 보호명령서 발급주체와 집행주체 그리고 이의신청 판단자도 결국 법원이 아닌 행정부라는 동일주체이므로 문제가 있다고 하나 이도 행정소송을 통하여 법원의 판단을 받을 수 있고 기간 등 실제적인 효과의 차이가 크지 않다면 국회의 대상조항에 관한 입법형성권을 헌법에 반한다고 하기는 어렵다고 할 것이다. 국가기관의 권한 행사에 대한 견제와 균형이라는 권력분립의 제도적 목표나 이를 통한 인권의 보장이라는 궁극적 목표에 어긋난다는 주장은 복잡한 문제를 안고 있는 외국인정책의 경우에 적절한 것은 아닌 것으로 평가된다. 출입국관리법의 보호 제도는 일반 행정기관에 의한 체포·구속과 다른 목적을 가지고 있는 점과 불법체류외국인에 대한 특별한 대응이 필요한 점 등을 고려하면 헌법재판소의 결정은 타당하다고 할 것이다.

재건축에서의 공공관리: 서울시 도시·건축혁신(안)을 중심으로

배병호 한국토지공법학회 2019 한국토지공법학회 학술대회 Vol.- No.116

취소소송에서의 기본적 사실관계 동일성

배병호 성균관대학교 법학연구원 2015 성균관법학 Vol.27 No.1

Administrative Litigation Act has only 48 articles and is estimated as a special law of Civil Procedure Act because of provisions applicable mutatis mutandis of provisions of Article 8, Paragraph 2. But there is something which suggest Criminal Procedure Act to our mind. That is the identity of factual basis in addition or alteration of grounds for an administrative act. Administrative Litigation Act and Civil Procedure Act don’t have the identity of factual basis in addition or alteration of grounds for an administrative act. The identity of factual basis is said the concept from the modification of an indictment. There are some critiques of the vagueness in ground and concept of the identity of factual basis of judicial decisions. Nevertheless there is not any discussions that we should make laws of the identity of factual basis in addition or alteration of grounds for an administrative act. I think that situation is a defect of legislation. The notion of grounds for an administrative act is related that of reasons for an administrative act. The presentation of reasons for an administrative act in Administrative Procedure Act should suppose that Agent must suggest presentation of reasons and grounds for an administrative act to a party. When a party has not conceded reasons and grounds for an administrative act of agent, he institutes lawsuit. There are some debates of the differences between reasons for an administrative act and grounds for an administrative act. And without of Article in Administrative Litigation Act, can Supreme Court decide addition or alteration of grounds for an administrative act litigation pending. Nowadays Supreme Court has held that Agent is able to present addition or alteration of grounds for an administrative act on the condition of identity of factual basis to protect the substantial constitutionalism and the party’s trust. Whether the judicial precedent is approved or not, Administrative Litigation Act should be amended for the people. 행정소송법은 그 조문 수가 46개에 불과하고 제8조 제2항에서 법원조직법과 민사소송법 및 민사집행법의 규정을 준용하고 있어 민사소송법의 특별법으로 평가되기도 한다. 그런데 형사소송법의 규정을 연상하게 하는 부분이 있다. 그것은 취소소송 중 처분사유의 추가ㆍ변경에서 등장하는 기본적 사실관계 동일성이란 표현이다. 행정소송법 조문에는 처분사유의 추가ㆍ변경과 기본적 사실관계의 동일성이란 단어가 없다. 기본적 사실관계의 동일성이란 용어는 형사소송법의 공소장의 변경에서 차용한 개념으로 추정하는 견해가 있다. 대법원이 사용하고 있는 기본적 사실관계의 동일성은 그 근거와 개념이 명확하지 않다는 비판이 있고, 이를 둘러싼 논의도 적지 않다. 그럼에도 불구하고 그 동안의 행정소송법 개정안과 개정의견 등에서 처분사유의 추가ㆍ변경과 기본적 사실관계의 동일성 등을 실정법으로 규정하자는 논의는 거의 없었다. 행정소송법 조문에도 없고 준용하는 민사소송법 등에도 나오지 않고 오히려 준용되지 않는 형사소송법상의 용어를 차용한 처분사유의 추가ㆍ변경과 기본적 사실관계의 동일성을 판례에만 맡기는 것은 문제가 있다고 할 것이다. 비교 대상이 무엇인지 그리고 기본적 사실관계의 개념이 무엇인지에 대한 명확성이 확보되지 않은 상태에서 수차례의 개정안에서 명문의 규정을 두려고 노력하지 않는 것은 입법의 미비라고 아니 할 수 없다. 취소소송 중 처분사유라는 개념은 행정절차법 제23조의 처분의 이유제시와 관련된다. 처분의 이유 제시는 원칙적으로 당사자에게 처분의 근거와 이유를 제시하도록 한 것으로 모든 처분에 대한 것이다. 행정청이 처분의 이유를 제시하는 경우에는 처분의 원인이 되는 사실과 근거가 되는 법령 또는 자치법규의 내용을 구체적으로 명시하여야 한다. 처분의 상대방은 행정청이 제시한 처분의 근거와 이유에 불만이 있을 경우 행정심판이나 행정소송을 제기할 수 있다. 처분의 이유와 행정쟁송법상 처분사유와 개념적 구별에 관한 논의가 있지만, 행정처분의 취소를 구하는 행정심판이나 항고소송 계속 중에 행정청이 행정처분 당시에 결정의 근거로 제시되지 아니한 사유를 새로이 제출하거나 변경할 수 있는가의 문제가 제기된다. 이러한 처분사유의 추가ㆍ변경에 관한 규정이 행정심판법이나 행정소송법에 전혀 없음에도 불구하고 현재 대법원은 실질적 법치주의와 행정처분의 상대방인 국민에 대한 신뢰보호라는 견지에서 처분청은 당초 처분의 근거로 삼은 사유와 기본적 사실관계가 동일성이 인정되는 한도 내에서만 다른 사유를 추가하거나 변경할 수 있을 뿐, 기본적 사실관계와 동일성이 인정되지 않는 별개의 사실을 들어 처분사유로 주장함은 허용되지 아니한다는 입장이다. 준용행정소송법을 탈피하여 독립적인 법을 만드는 것은 국민들의 권리구제에도 이바지할 것이다.

개정하천법 부칙 第2조 등에 의한 손실보상청구와 당사자소송

배병호 한국행정판례연구회 2007 행정판례연구 Vol.12 No.-