일반인의 재판과 재판기록에 대한 접근권과 그 제약 : 비교법적 접근

설민수(Seul Min?Soo) 한국법학원 2009 저스티스 Vol.- No.111

헌법은 제109조에서 법원의 심리와 판결은 공개되어야 한다고 규정하고 있다. 그 의미는 다양하게 해석할 수 있으나 민주적 공화국에서 권력을 행사하는 한 축인 법원의 사법권 행사를 일반국민이 감시하는 기초가 된다는 점에서 보면 재판의 공개의 실질적인 의미는 단순히 재판이 열리는 법정에의 참석을 넘어 그 실질을 이루는 재판기록에 대한 일반인의 접근권을 의미한다고 볼 수 있다. 일반인의 재판과 재판기록에 대한 접근권을 바라보는 시각은 한국과 미국에서 상당한 차이를 보인다. 원래 미국의 보통법에서는 소송에서의 사용목적과 같이 제한적인 재판기록 접근을 허용하던 영국과 달리 일반인의 재판과 재판기록에 대하여 광범위한 접근권을 인정하고 있었다. 1980년대 Richmond Newspapers, Inc. v. Virginia 판결 이래 일련의 판결을 통해 미국 연방대법원은 일반인의 형사 재판에 대한 접근권을 수정헌법 제1조에서 나온 권리로 인정해 기존의 보통법과 성문법상의 접근 제약에 대해 엄격심사를 도입해 보다 광범위한 접근권을 인정했고, 그 뒤 연방법원의 하급심들과 주 법원들은 위 판결들의 취지를 재판일반과 재판기록에까지 확대해 오고 있다. 물론 그 과정에서 위 Richmond Newspapers, Inc. 판결의 취지가 무엇인가에 따른 각기 다른 법원간 견해 대립은 존재하지만 지금까지의 경향은 일반인의 접근권은 소년ㆍ가사 재판과 같은 예외를 제외하고 재판전 절차를 포함한 모든 재판에 미치며 재판이 공개된 이상 그 재판기록에 대한 접근권도 보장된다는 것이며, 재판과 재판기록에 대한 일반인의 접근이 제한되어야 한다는 주장 및 입증책임은 이를 주장하는 쪽에서 지도록 하고 있다. 인터넷 등을 통한 원격접근에서도 일부 반대견해에도 불구하고 기존의 공개제도는 유지되고 있다. 이에 비하여 한국의 법원조직법과 각종 소송법은 일반인에 대한 재판의 공개를 단지 본안 재판이 열리는 법정의 공개 정도로 제한적으로 보고 있으며, 헌법재판소의 90헌마133 결정을 비롯한 법원의 판결들은 재판기록을 ‘알권리’에서 나온다고 판시하면서도 사생활보호를 주된 이유로 하여 ‘정당한 이익’이 있는 자에 그 접근권을 한정하고 있어 한국에서 재판의 공개는 제한적인 법정의 공개 정도의 의미에 그치고 있다. 이러한 차이는 법리적으로는 한국과 미국에서 일반인의 재판과 재판기록 접근권의 근거로 작용하는 언론, 표현, 집회, 결사의 자유와 그 제한의 근거로 작용하는 사생활 정보에 대한 자기결정권의 헌법상 지위가 상대적으로 차이가 나는 것으로 설명할 수 있다. 보다 현실적으로는 법원과 재판의 역할에 대한 인식 차이, 당사자주의와 직권주의로 대별할 수 있는 소송의 구조적 차이, 사생활 정보의 집적 정도와 재판과 재판기록 공개를 통한 노출의 위협정도의 차이, 공개와 관련된 법원의 업무부담과 같은 사유가 작용한다고 할 수 있다. 이러한 여러 차이에도 불구하고, 한국의 법원이 민주공화국의 한 기관으로 국민을 통해 그 사법권 행사의 정당성을 인정받는다고 볼 때 법원의 재판과 재판기록 공개는 점진적으로나마 확대되어야 한다. The article 109 in the Constitution provides that court proceeding and judgement should be record for the actual and effective access to the court proceeding in democratic self-governance society like Korea, where the public needs information to overview and limit over-reaching of judicial powers by court. Currently, public access to the court proceeding and record in Korea and U.S. takes very different road. Contrary to the English tradition, common law of U.S. allowed very broad access to court record especially. In 1980s, the U.S. Supreme court, beyond these common law tradition and limitation, recognized qualified public access right to the court room in criminal proceeding based on the First Amendment and adopted strict scrutiny as standard of review against any contents-based restrictions in Richmond Newspapers, Inc. v. Virginia, 448 U.S. 555(1980) and it progenies. Lower courts in federal and states have applied these opinion to the general court proceeding and court record during 25 year. In the while there were some confusion and conflicting views about meaning of Richmond Newspaper, Inc. opinion, lower court generally adopt the view that court proceeding, including pre-trial, should be accessed by public except some juvenile and divorce proceedings, court record should be disclosed to the public if the proceeding is open and that parties against the access has the burden to argue and prove sealing of proceeding and record. Recently, remote access to the court record, including internet access maintains same views though some contrary opinions exist. Contrast to the U.S., the Judiciary Act and other court procedure related Act in Korea take the view that disclosure of court proceeding is restricted to the court room open to the public when public trial is on the way. In consideration of countervailing interests, mainly privacy, court opinions, including the Constitutional Court Decision 90 Hun-Ma 133, limited court record access only to the persons have justifiable interest though they recognize public has "Knowledge Right" based on the Constitution. In legal theory, these difference may be explained the relative constitutional status and protection between liberty of expression, press, assembling, association base of public access to the court proceeding and record and informational privacy. Behind this academic explanation, actual reason may lie in differences of role of court and adjudication in both society, structural difference of court proceedings called "adversary" and "inquisitorial", accumulation of private information and risk of disclosures by allowing access to the court proceeding and record, court burdens. Though some differences constitutional value and structures of court proceeding remains, judicial power is also legitimized by the support and trust of the people as a power in the republican system of self-governance. Therefore, pubic access to the court proceeding and record should be enlarged in timely manner.

표준특허의 명암: 스마트폰 특허분쟁에서 특허알박기(Patent Holdup) 우려를 중심으로(상)

설민수(Seul, Min-Soo) 한국법학원 2014 저스티스 Vol.- No.140

선행기술의 개선범위가 좁고 다수의 특허가 중복될 수밖에 없는 정보?전자?통신산업이 융합된 스마트폰 산업의 도래는 기회주의적으로 특허를 이용하여 부당이득을 취득하는 특허알박기 현상의 문제점을 강하게 부각시키고 있다. 특히, 표준설정기구가 제정한 표준을 따를 때 침해할 수밖에 없는 표준특허의 경우 원래 그 표준설정이 어느 한 회사에 구속되지 않는 개방성의 약속 아래 이루어졌고 또한 계열 제품의 사용자가 늘어날수록 제품사용으로 인한 효용이 증가하는 네트워크 효과와 결합하여 스마트폰 산업에서 경쟁자들이 대안을 가지지 못하고 침해할 수밖에 없는데 최근 그로 인한 특허침해소송도 늘어나면서 산업 내에서 특허알박기의 우려가 점증하고 있다. 이에 대하여 대부분의 중요 표준설정기구는 표준설정에 참여하는 회원들에게 표준특허의 보유여부를 공개하도록 하는 공개준칙과 공정하고 합리적이며 비차별적인 라이선스 조건으로 표준특허에 대한 라이선스를 해주겠다는 FRAND 확약을 내부준칙으로 규정하여 특허알박기를 규제하고 있다. 하지만 이러한 내부적 규제는 불명확성과 불완전성으로 한계를 가지고 있다. 이에 따라 이러한 문제에 대하여 미국, EU에서는 독점규제 및 공정거래에 관한 법률과 같은 경쟁법을 이용한 규제가 오래전부터 미국의 연방공정거래위원회의 집행행위를 중심으로 논의되어 왔고 최근에는 특허침해소송에서 이를 어떻게 수용할 것인가의 문제로 그 중심이 옮겨가고 있다. 이 글은 스마트폰 산업에서의 특허분쟁에서 표준특허를 이용한 특허알박기에 대하여 미국, EU에서의 논의와 비교를 통해 다음과 같은 결론을 도출하고 있다. 한국에서 독점규제 및 공정거래에 관한 법률에 의한 규제는 표준특허권자에 의한 중대한 기만적 행위가 관련된 경우를 제외하고는 부적절하다. 또한 특허침해소송에서의 수용은 FRAND 확약을 계약으로 볼지 여부, 권리남용에 관한 입장차이, 특허침해에 대한 손해배상 실무에 따라 각국에서 각기 다른 과정으로 전개되고 있고 그 바탕에는 FRAND 확약에 따른 협상에서 신의성실의무를 어느 정도까지 인정할 것인가, 그리고 그 위반에 분석방법을 어떻게 할 것인가에 관한 입장차이가 자리잡고 있고 아직 발전중이다. 이에 대한 적절한 대처를 위해서는 한국 특허소송의 고질적인 난제인 특허침해에 대한 적절한 손해배상을 제공하지 못하는 현실의 개선과 금지명령 발령에 대한 법관의 재량성 문제의 해결이 필요하다.

특허에서 신규성의 지위와 한국 법원의 방향

설민수(Min Soo Seul) 한국법학원 2015 저스티스 Vol.- No.148

한 때 특허발명의 요건에서 중심적인 지위를 차지했던 신규성의 역할은 그 주도적 지위를 진보성에 넘겨주고 축소되고 있다. 하지만 그 과정이 모든 국가에서 동일한 것은 아니고 대체로 신규성의 요건으로서 선행기술과의 동일성을 어떻게 보는가, 그리고 그 과정에서 등장할 수밖에 없는 통상기술자의 역할을 어디까지 인정하느냐, 진보성이 신규성과 구분되며 확고한 지위를 갖고 있는가에 따라 달라진다. 상대적으로 신규성과 분리되는 진보성의 개념을 일찍부터 확립하면서 1980년대 이후 엄격한 동일성 이론을 채택하고 신규성을 부정하기 위한 선행기술의 요건으로서 실시가능요건을 요구하며 통상기술자의 역할을 내재적 개시에서도 상대적으로 엄격하게 제한하는 미국과 비교해 신규성과 진보성의 개념적 분리가 뒤늦었고 신규성의 판단 기준으로 진보성과 구분이 어려운 실질적 동일성설을 취하며 내재적 개시에 있어도 통상기술자가 파악하는 범위를 확장해 신규성을 부정하는 선행기술을 넓히고 있고 위 확장에 제약이 되는 선행기술의 실시가능요건의 채용여부가 모호한 한국에서 신규성은 보다 높은 새로운 특허발명의 장벽으로 존재한다. 한국에서 신규성의 이러한 역할은 기존의 상위개념에 대한 선행기술이 존재함에도 하위 개념의 특허발명을 인정하는 선택발명의 영역에서 두드러진다. 이 글은 이러한 신규성의 지위와 요건이 진보성과의 관계에서 한국법원에서 어떻게 변화되어 왔는가를 간행물을 중심으로 한국의 특허법에 점점 많은 영향을 미치고 있는 미국의 경우와 비교하여 살펴보았다. 또한 신규성의 활약이 두드러진 광학상이성질체에 대한 선택발명을 중심으로 법원이 취하고 있는 방향을 분석함으로써 한국 특허법에서 신규성의 현재 위치와 그에 따른 향후 과제를 살펴보았다. The status of novelty in patents once central in any aspect has dwindled away as non-obviousness surges. However, the transition is not same in all countries and it depends on how to interpret identity of patents deriving from prior art and leave discretion to person having ordinary skill in the art (PHOSITA), and whether non-obviousness has firm and distinct status in relation with novelty. Comparatively, novelty in Korea demands higher threshold to the new invention than U.S., because Korea adopts substantial identity rule in novelty standard hard to differentiate from non-obviousness and grants more role to PHOSITA of recognizing claimed-invention in inherent disclosure cases while taking vague stance whether to adopt enablement requirement in prior arts. In contrast, U.S. adopts strict identity rule in novelty and requires enablement requirement in prior arts while restricting PHOSITA"s role after 1980s. This prominent role of novelty in Korea is more remarkable in selection invention which grant patents to the species claim even if prior arts disclose genus claim. This article follows the route of transition concentrating on prior arts references on the way how Korean court responds to status and requirement of novelty in relation with non-obviousness in comparative way of US case. In addition, this article analyzes the direction of Korea court in selection invention focusing on enantiomer-where novelty shows most vivid activities-to show the current status of novelty in patents and render the task remains.

아동 대상 성폭력범죄자에 대한 성충동약물치료의 실효성과 합헌성, 그리고 그 한계

설민수 ( Min Soo Seul ) 법조협회 2010 法曹 Vol.59 No.10

「성폭력범죄자의 성충동 약물치료에 관한 법률」(이하 ``성충동약물치료법``이라 한다)은 미국의 성폭력 범죄에 대한 대책을 수입한 가장 최신 입법이다. 미국의 성충동약물치료법은 실험적 연구를 통해 발전된 자발적 동의 하에 이루어지던 치료를 강제적 치료로 바꾼 형식의 입법이다. 남성호르몬인 Testosterone의 잔류량을 억제하는 약물을 통한 위 치료는 현재까지 사용 약물 모두가 신체적 부작용을 수반하며 장기적으로 실행된 바도 없고, 치료효과도 성도착증 증세를 보이는 성폭력범에만 있다. 위 법률은 성폭력 범죄자의 처벌강화에 주안점을 두고 있어 그 결정과정에 의료적 판단의 최소화, 치료요법에 따른 부작용 대책의 부재, 심리치료의 무시, 치료결정 시점과 실제 치료시점의 차이와 같은 문제점이 있었고, 위 문제가 준비 부족과 결합되면서 실제 집행은 거의 이루어지지 않았다. 실패의 원인은 종전에 처벌의 방법으로 인식되었던 수술적 거세를 치료방법인 약물치료로 대체하려 한 것에 있다. 한국의 성충동약물치료법은 미국의 유사 법률보다는 보다 치료에 가까운 형태로 입법되었고, 실제 집행을 위한 구조를 갖추고 있다. 하지만 실제적 치료시점이 아닌 형의 선고시점에 치료결정이 이루어지고, 치료감호와 중복되는 점, 부작용이 발생할 때 중단에 관한 규정이 없는 점 등 다수 구조적 문제를 안고 있다. 그 위에 약물치료 대상인 성도착증 환자에 대한 진단이 제대로 이루어지지 않고 있는 현실과 스스로 참여하지 않는 성도착증 환자에 대한 치료효과가 의심되는 점에 비추어 실제 실효성이 있을 지는 의문이다. 헌법적으로 보면 이중처벌 금지의 원칙 위반에는 해당되지 않겠지만 그 구체적인 집행에 있어 치료에 초점을 두고 적용하지 않는다면 과잉금지 원칙에 위반한 할 것으로 보이며, 마지막으로 기존의 수형자에 대한 동의를 통한 치료명령은 그 동의의 적절성에 위헌의 소지가 있다.

지적재산권 사용계약에 대한 거래거절에 관한 미국과 EU에서의 공정거래법 적용

薛敏洙(Min Soo Seul) 한국법학원 2007 저스티스 Vol.- No.101

지적재산권과 공정거래법의 충돌은 법적 독점인 지적재산권이 재산권화되어 감에 따라 다른 국가에서는 현실적으로 등장하고 있으며, 향후 한국에도 상당한 영향을 미칠 가능성이 높다. 이러한 분야 중 지적재산권의 가장 기본적 특질이라고 볼 수 있는 경쟁자에 대한 지적재산권 사용불허나 정보공개를 의미하는 지적재산권 사용계약에 대한 거래거절(unilateral refusal to license)에 관하여 이 분야를 선도하는 미국과 EU는 각기 다른 입장을 취하고 있다. 미국의 경우 연방 항소법원 사이에 상호 대립적인 입장이 존재하지만 기본적으로는 지적재산권을 필수시설(essential facility)로 보는데 부정적이며, 지적재산권을 이유로 한 거래거절행위에 대하여는 적법성의 강한 추정이 존재한다고 보고 있다. 이러한 상황에서 미국 연방대법원은 독점기업의 거래거절에 대하여 공정거래법의 적용을 사실상 무력화시키는 Verizon Communications Inc. v. Law Offices of Curtis V. Trinko, L.L.P 판결을 통하여 공정거래법이 활동할 수 있는 여지를 크게 줄이고 있으며, 공정거래법 집행기관인 DOJ나 FTC 모두 이에 관해 소극적이므로 미국이 이 분야를 적극적으로 규제할 가능성은 적다. 이에 비해 EU는 EU 조약 82조를 적용함에 있어 Magill, IMS Health 사건 등 일련의 판결을 통하여 지적재산권의 행사를 이유로 거래거절을 주장하는 상황에서도 독점기업의 경우 1) 거래거절 행위와 관련된 지적재산권이 인접한 시장에서의 활동에 필수불가결해야 하고, 2)이러한 거래거절로 인접시장에서의 효과적인 경쟁이 배제되고, 3)거래거절로 소비자의 잠재적 수요가 존재하는 새로운 제품출현이 방해되는 경우에 지적재산권을 이유로 한 거래거절을 정당화할 객관적 사유가 없는 거래거절로 보아 사실상의 강제실시를 허용하고 있으며, 이러한 경향은 최근에 1심이 선고된 Microsoft에 대한 프로그램 정보 공개를 명한 사건에서 극대화 되고 있다. 이러한 미국과 EU의 견해 차이는 철학, 역사, 독점기업에 대한 관점의 차이 등에서 나온 것으로 볼 수 있다. 한국이 어떤 방향을 취할지는 현재의 상황에서 아직 누구도 단정할 수 없다. 상대적으로 한국의 공정거래법은 거래거절 분야에서 상당히 뒤쳐진 상태이고 이제 시작된 단계로 볼 수 있기 때문이다. 다만, 다른 영역과 달리 지적재산권의 본질적 기능과 관련된 이 분야에서 공정거래법의 적용은 신중한 접근을 요구한다. The clash between intellectual property protection and anti-trust regulation has gathered significant academic and practice concerns. Among the themes of this field, unilateral refusal to license involves the intrinsic aspect of intellectual property. Right of non-use, discretion to choose licensee and exclusion of infringement are law-created features of intellectual property as legal monopoly. U.S. and EU are global leading in this field, and they have taken different roads. Though there are some conflicts and subtle differences between Circuits, U.S. federal courts shrugs off the enticement of applying the doctrine of essential facilities in this field. Majority of courts deems refusal to license of intellectual property as per se legality or gives it strong presumption of legality at least. The Supreme Court Shook off the premise of anti-trust law's reach in unilateral refusal to deal through Verizon Communications Inc. v. Law Offices of Curtis V. Trinko, L.L.P opinion. The DOJ and FTC also take dubious position to enforce the anti-trust law in this field. Contrary to U.S., EU has taken relatively aggressive enforcement of EU treaty Art. 82 in this field. Through cases like Magill, IMS Health, EU found the dominant firms violation of Art. 82, when ⅰ) the refused intellectual property is indispensable to compete in neighboring market, ⅱ)the refusal leads to eliminate any effective competition, ⅲ) the refusal prevents the appearance of new product for which there is potential consumer demand. unless the refusal is objectively justified. Recent Judgement of the Court of First Instance against Microsoft displays EU's uneasy position toward dominant firms shielding behind intellectual property. The incongruities between trans-Atlantic nations may comes from some divergent philosophical positions, historical development and mainly tolerance toward the monopolization. Development in Korea may take any ways and not sure yet. Because development of anti-trust in this area is in the fledgling stage. Though, I suggest the prudent approach to the enforcement will be better policy when you consider the laws and other policy goals.

硏究論文 : 특허결정에 대한 특허침해소송 법원의 진보성 판단의 범위와 그 개선방향 -대법원 2010다95390 전원합의체 판결을 중심으로-

薛敏洙 ( Min Soo Seul ) 법조협회 2012 法曹 Vol.61 No.10

발명의 핵심적 요건인 진보성에 대한 침해법원의 심리범위는 역사적으로 특허결정이 재량적 행정행위에서 재산권으로서의 특허권에 대한 확인절차로 변화하면서 확대되어 왔지만 침해법원의 지위나 전문성이 취약할 때 그 심리범위는 축소되어왔다. 한국은 특허결정이 재량적 행정행위의 성격을 강하게 띠고 있고 침해법원의 지위나 전문성 역시 취약한 형편이어서 그 진보성 판단 범위 역시 넓지 않고 혼란을 겪어왔다. 그 점에서 특허무효심판 확정 전이라도 무효가 될 것임이 명백한 경우 권리남용의 일환으로 침해법원이 진보성을 심리할 수 있다는 대법원 2010다95390 전원합의체 판결은 재산권으로서의 특허권에 한 발 더 다가간 판결로 볼 수 있다. 하지만 Graham v, John Deere Co, 판결 이래 다양한 방법으로 사후적 관점을 견제하고 있는 미국과 비교할 때 외면적인 Graham 판결과의 유사성에도 불구하고 한국의 판단방법은 특허청구 항과 선행기술의 차이를 비교하여 구성과 효과에 주목해 진보성 판단에 이르면서 특허결정을 주도하는 특허청 심사관의 연장인 기술심리관 또는 특허 조사관의 의견이 법관의 주관적 심증의 형식으로 전환되는 문제점을 안고 있다. 이러한 진보성 판단방법은 사후적 관점의 배제를 어렵게 하고 침해법원의 진보성 판단 활성화에도 장애로 작용하고 있다. 그 개선을 위해서는 단기적으로 진보성 판단 심리방법의 개선, 중, 장기적으로는 특허침해법원의 창설 등을 통한 법원의 상대적 전문성 향상이 필요하다. Among patent validity review against patent agency`s decision to granting patent, inventive step requirement is core. Historically, court on infringement actions has taken more and more broad scope of review while agency`s decision to granting patent was transformed from discretionary evaluation by agency to the ministerial function. However, court`s scope of review has been restricted when the court has weak status and specialization against agency. Relatively, agency`s decision to granting patent has showed some aspect of discretionary agency action and court has exposed relatively weak status and specialization against agency in Korea. Accordingly, inventive step review by infringement actions has been done in relatively narrow causes and showed some confusion. Korea Supreme Court`s enbanc decision 2010Da95390 which allows inventive step validity review in patent infringement cases as a kind of patent abuse when the patent is appeared obviously invalid even before that patent is definitely determined as invalid in validity nullity proceedings may lead to the end of confusion and enlarge court`s review scope in infringement cases, leading toward one step forward of propertization of patent right. However, review method on inventive step in Korea adopt subjective and conclusory method based on the composition and effect differentiation between claimed invention and prior art without defining a person having ordinary skill in the art and his or her skill level, making hard to keeping off hindsight bias while Korea adopts Graham v. John Deere Co. decision`s frame superficially to rationalize the inventive step review. This method transforms the opinion of the technical assistant dispatched from agency`s examiner to judge`s inner conviction without verification process by evidence, leading to frustrate validity review in inventive step by infringement court. This article propose to solve this problem that Korea should improve the review method in time and make the court more specialized by concentrating jurisdictions in patent infringement cases in long term.

실무연구(實務硏究) : 한국 민사소송에서 법관의 석명권 행사범위 확장의 원인과 그 문제점

薛敏洙 ( Min Soo Seul ) 법조협회 2014 法曹 Vol.63 No.1

민사소송에서 법관이 사실·법률상의 쟁점을 분명하게 하거나 당사자가 간과한 법률상의 쟁점을 지적하는 석명권의 행사는 비록 당사자의 주장과 증거 사이에 모순이 있다는 점을 지적하는 내용이더라도 소송의 쟁점과 방향을 바꾸는 영향을 미친다. 법관의 석명권 행사 범위의 최소한을 규정하는 법관의 석명의무에 관한 대법원 판례를 통해 살펴보면 법관의 석명권 행사범위는 2000년대 이전 다소 소극적인 석명권 행사에서 2000년 대 이후 법적 관점을 지적하는 지적의무를 중심으로 확대되기 시작해 최근에는 사실관계까지를 살펴 대안적 방향까지를 제시할 것까지를 포함하는 광범위한 내용을 포괄하고 있다. 이러한 변화는 학설상으로 실질적 평등이나 사회국가적 소송관에 근거를 두고 설명되지만 실제 판례를 분석해보면 법관에 의한 직권탐지를 바탕으로 하는 직권주의적 법관의 권한 확대로 가장 잘 설명된다. 이렇게 법관의 역할이 직권주의적 방향으로 확대된 원인은 무엇보다 2000년대 이후 소위 ‘신모델’로 통칭되는 소송관리모델이 도입되고 위 신모델이 소송현실에 따라 변화하는 과정에서 법관의 직권주의적 개입과 적극적 석명을 요구하는 쪽으로 소송관리모델이 변화해온 데서 찾을 수 있다. 이러한 법관의 석명권 행사 확대는 그에 대한 긍정적 역할에도 불구하고 법관의 중립성에 대한 위협과 민사소송의 기초를 이루는 소송대리인인 변호사의 능력저하를 유발하는 부정적 효과를 가지고 있으며 무엇보다도 법관의 석명권 남용에 대한 견제가 거의 불가능하다. 따라서 법관의 석명권 확대를 규제할 필요성이 있으나 그 확장에 민사소송의 현실에 기초한 소송관리모델이 자리잡고 있어 그 규제 역시 용이하지 않다. The clarification power of judges to promote clarifying factual and legal disputes between parties and to give parties hints and feedback to overlooked legal perspectives influence issues and outcome of civil trial though it is so called passive exercise toward inconsistent arguments and evidences. Contrasting passive approaches of courts before 2000s, the scope of judges` clarification power exercise has expanded to reach out broad engagement including suggesting alternative perspective based on factual issues since 2000s when looking through Supreme Court`s opinions which stipulate the obligation of judges`s clarification inquiry. Scholars view this alteration from substantial equalities of parties or social welfare state perspectives, but enlargement of judges` inquisitorial power explains it well than other theory when you analyze the precedents. This enlargement of judges` inquisitorial power and role is originated from the introduction and adaptation of case management model -so called "New Model"- which requires intervention of judges and active exercise of clarification power since 2000s. This expansion of judges` clarification power exercise has negative side effects of intimidating judge`s impartiality and triggering deterioration of attorney`s ability which is backbone of civil trial. Among other things, the control of abuse of judges` clarification power exercise is almost impossible. Thus, regulation to the expansion of judges` clarification power exercise is urgent, but the regulation is hard to get considering the reason behind the expansion.

상장회사 경영진의 경영상 행위에 대한 형사적 규율의 원인, 그 한계 및 대안의 모색

설민수(Min Soo Seul) 한국법학원 2011 저스티스 Vol.- No.127

한국 사법체계에 뿌리 깊은 민사의 형사화 현상의 정점이 1990년대 말부터 2000년대 말까지 나타났던 상장회사 경영진의 사익추구적 경영행위에 대한 배임죄 적용임은 누구도 쉽게 부인할 수 없다. 경영진의 경영행위에 대한 배임죄 적용은 그 적용이 거의 이루어지지 않았던 1990년대까지의 준비단계를 거쳐 대법원 99도1141 판결을 시작점으로 하여 2000년대 중반까지 몰락한 상장회사를 중심으로 적용되다가 2000년대 중반 이후 2008년까지 회사 소유자로서의 주주의 지위에 영향을 미치는 소유권관련행위로 확장되었고 그 처벌의 중심도 종전의 횡령 유사행위에서 지배주주 등이 과대한 이익을 추구하는 행위로 전환되었으며 2008년은 여러 가지 면에서 배임죄의 영향력이 절정에 이른다. 이렇게 사회적으로는 극단적인 제재수단인 배임죄가 상장회사 경영진의 사익추구적 경영행위를 규율하게 된 배경에는 외환위기의 원인으로 인식된 재벌집단을 중심으로 한 상장회사의 성장전략에 대한 사회적 비판과 사익 추구행위에 대한 비난가능성의 증대로 인한 형사처벌의 정당화, 배임죄의 대안이 될 수 있었던 주주대표소송과 같은 민사적 제재나 행정기관에 의한 제재의 부재, 다른 나라에 비해 절차적 가중요인이 약화되고, 신속성과 실질적 처벌의 미약성이라는 제재수용자의 부담을 완화시키는 제도적 특이성을 가진 형사재판제도의 특이한 구조, 마지막으로 경영진의 사익추구행위를 처벌하기에 가장 적합한 구조를 가진 배임죄의 구성요건 및 그 확대를 위한 기초와 같은 다양한 복합적 요인이 자리잡고 있다. 하지만 위 확장시기에도 배임죄는 회사와 주주로 대립되는 그 구성요건인 ‘타인’의 주체, 상장회사의 구조적 특질에서 비롯된 위임의 불명확성 문제, 그 제한요건인 손해를 확대하는 문제를 구조적으로 안고 있었다. 이러한 문제와 2000년대 후반 사회경제적 변화와 그로 인한 인식변화가 맞물리면서 2008년부터 대법원은 상장회사 경영진의 배임죄 적용에 대하여 엄격한 입장을 나타내기 시작했고, 삼성의 전환사채 발행과 관련된 대법원 2007도4949 판결을 통해 결정적으로 배임죄의 확장은 저지되었으며 그 후 이러한 경향은 지속되고 있다. 일부 횡령 유사행위에 대한 배임죄 처벌은 지속될 수 있으나, 지배주주를 중심으로 한 재벌집단의 지배력이나 그 구조가 강화된 현재의 상황, 그리고 경상거래를 중심으로 한 사익추구행위 패턴의 변화, 형사재판 특이구조의 완화 등 확장 배경의 약화에 비추어 볼 때 향후에는 배임죄가 상장회사 경영진의 사익추구를 규율하기는 어렵다. 하지만 경상거래를 중심으로 한 사익추구행위가 그 이익이 주로 지배주주 등에게 귀속되는 심각한 불공정성의 문제를 안고 있다는 점에서 배임죄를 대체할 민사?행정적 대안은 반드시 필요하며 그 모색에 힘을 기울여야 할 것이다. No one can deny that the application of Breach of Trust Crime to the managing executives" private profit seeking managing act from the late 1990s till the late 2000s shows the apex of over-criminalization in Korea. The Application actually started from the Supreme Court 99DO1141 opinion and grow from the bankrupt corporation"s executives to the ownership claim act which is influencing shareholder status as owner of corporation in active corporation. Also, focus of punishment transformed from acts similar embezzlement to the act of controlling shareholder seeking unshared profit to the all shareholders and it reached the climax in 2008. The rise of application of Breach of Trust Crime on the private profit seeking managing act comes from many complex factors. It includes justification of criminal punishment from social changes after 1990"s economic crisis, rise of criticism on the Chaebol"s growth strategy and blameworthiness, absence of proper functioning other remedies like shareholder derivative suits or agency"s sanction, unique system of criminal punishment including comparative easement of criminal process"s procedural hurdle, rapid trial, unharsh sanctions to the convicted executives, and definitional properness and flexibility of Breach of Trust Crime to the situation. However, the Breach of Trust Crime has some structural defects in itself such as to who executive managers owe fiduciary duty between corporation and shareholder, indetermination of contests in trusted power, obsoletion of limiting principle in enlarging damage concept. These potential defects blew up when Supreme Court dealt convertible bonds related Samsung Group case in 2007DO4949 opinion. With social and economic changes and switches of social recognition, the defects goad to the fall of Breach of Trust Crime in this area and it continues today. The reigning of Breach of Trust Crime can be remained in the acts similar to embezzlement, but dominant controls of controlling shareholders in Chaebol, the changes of structure supporting Breach of Trust Crime and changes of private profit seeking patterns focusing on the daily inside transaction in subsidiaries will preclude reemergence of Breach of Trust Crime in the future. The fall of Breach of Trust Crime leaves the correction and deterrence of the unfair profit seeking acts by controlling shareholder in the daily transaction between subsidiaries as urgent problem to Korea. Therefore, we should carry on the search on the effective alternative remedies.

인터넷서비스제공자를 통해서 본 제3자 보유정보에 대한 영장주의의 실효성

설민수 ( Min Soo Seul ) 법조협회 2009 法曹 Vol.58 No.8

Information age is all the rage and asking the information to the third parties from government is also up to the roof. Asking the information to the third parties adopts too numerous forms and compulsory methods to reduce in a line. In Korea, Courts has interpreted the prior warrant preference doctrine in the Constitution narrowly, applying only to law enforcement compulsory investigation process. However, even if the current protection of prior warrant is enlarged, the actual effects is very dubious. Korean Courts maintain the classic prior warrant preference doctrine based on property-centered whether it is involved with expectation of privacy, while the U.S. Courts only protect expectation of privacy through 4th Amendment. At appearance, this protection seems broader than U.S. counterparts in relation with third parties withholding information. In real, the prior warrant preference doctrine fails in providing effective protection, because it focuses on prevention of forced confession through detention. Actually, the Protection of Communication Privacy Act provides broad prior warrant process against search and seizure of Internet Service Provider withholding informations while U.S. only protects person to person message less than 180 days through warrants. However, the protection of Courts against the most invasive search and seizure warrant in Korea fall shorts of expectations, compared U.S. Courts in Google case. The reason behind this failure is low threshold issuing search and seizure warrants and absence of suppression remedies.

다수 피해자 구제를 위한 집단소송의 대안으로서 미국의 독립규제행정기관의 공중피해보상조치의 현황과 한국에의 도입가능성 - 연방증권거래위원회의 경우를 중심으로 -

설민수 ( Seul Min Soo ) 법조협회 2016 法曹 Vol.65 No.9

최근 다수 피해자 구제를 위해 집단소송의 도입을 요구하는 목소리가 높다. 하지만 현실에 존재하는 집단소송인 「증권관련 집단소송법」에 따른 증권집단소송의 부진이 보여 주듯이 한국에서 집단소송이 현실적인 구제수단으로 원활히 작용할지는 의문이다. 이 글은 집단소송의 종주국으로 여겨지는 미국에서 집단소송을 대체하거나 보완하는 제도로 최근 부각되고 있는 독립규제행정기관의 공중피해보상조치의 현황을 미국에서 이를 대표하는 기관인 연방증권거래위원회를 중심으로 살펴보았다. 위 제도의 역사적 발전과 현재의 지위, 집단소송과의 관계, 배제효과 등을 중심으로 공중피해보상조치가 어떻게 부각되고 있는지와 그 성격, 적용분야를 살펴본 뒤 연방증권거래위원회에서 이익반환금과 과징금을 합쳐 공정펀드라는 별도 펀드 형식으로 운영되는 공중피해 보상조치의 성장과정, 효과, 실제운영과 그 성공요인을 집단소송과 대비해 살펴보았다. 공중피해보상조치는 미국의 사법환경에서 발전한 제도인만큼 한국에는 이질적인 측면을 가지고 있지만 집단소송보다는 한국에서 상대적으로 적용하기 용이한 측면이 있는 만큼 다수 피해자를 구제하는 제도로 집단소송을 보완하는 대안으로 보다 현실성을 가지므로 한국에의 도입을 고려해 볼 필요가 있다. Recently, the social calling for adoption of class action as an solution for mass victim tort cases has been rising. However, the weak performances and struggling of securities class action which is only feasible class action in Korea by Class Action in Relation of Securities Act gives doubt to the workability to the class action as real remedy for mass victim torts in Korea. This article introduces about current status of Public Compensation(hereafter "PC") of independent agencies in U.S. which is regarded as the champion of class action, focusing on the Case of the U.S Securities and Exchange Commission(hereafter "SEC"). PC is one of arising remedies for replacing or complementing class action in U.S. This article follows the historical evolutions and current status, categories for application, relations and preclusion effects of PC with class action. Also, this article explains how SEC organize so called the Fairness Funds which is composed of disgorgement and civil fines and delves into the actual effect and components of SEC`s success in PC in comparison with class action. Though PC has evolved in U.S which has peculiar judicial system and system in comparing with Korea, it has relatively good potentials for mass victim tort cases in Korea in comparing with class action and the adoption of it should be considered.