당내경선 과정에서의 당원모집과 공직선거법의 관계 - 대법원 2015. 6. 11. 선고 2015도3953 판결 -

李宗洙 ( Lee Jongsoo ) 법조협회 2019 法曹 Vol.68 No.5

대의제 민주주의에서 정당은 시민들의 정치적 의사형성의 매개체가 된다는 측면에서 필수불가결한 제도라고 할 것이며, 이에 헌법은 제8조 제2항에서 당내민주주의를, 공직선거법은 제47조 제2항에서 공천 과정에서의 민주화를 규정하고 있다. 그러나, 실제 공천과정에서는 각종 불법 선거자금은 물론, 비정상적인 당원모집이나 선거구민들의 명단확보 등이 문제가 되는데, 대상 판결은 경선 과정에서의 당원모집과 명단확보가 공직선거법상 부정선 거위반죄에 해당하는지와 함께 형사처벌의 근거가 되는 ‘선거운동’에 해당하기 위하여 검사가 어느 정도의 입증을 해야 하는지와 관련한 기준을 제시하였다는 점에서 의미가 있다. 선거운동의 자유는 정치적 표현의 자유의 한 형태로서 민주주의 사회에 있어 중요한 기본권 중 하나로 보는 것이 헌법재판소의 기본적인 입장인데, 우리 공직선거법은 선거운동의 자유와 관련하여 그 주체, 시기, 방법 등 폭넓은 규제를 하고 있다. 다만, 공직선거법 제58조 제1항 단서는 ‘선거운동을 위한 준비행위’는 선거운동으로 보지 않는다고 규정하고 있는데, 당내경선 방식이 확정되지 않은 시점에 이루어진 당원모집이 이에 해당하는지가 문제된다. 그러나, 당원모집이 이루어진 시점에 경선방식이 확정되지 않았다고 하더라도, 어떠한 방식으로든 당원들의 의사를 상당 부분 반영한다는 점이 예상 가능하였다면 이를 두고 단순히 준비행위로 보기는 어렵다. 선거인의 명단을 확보하는 행위 역시 그 과정에서 시민들을 직접 대면함이 없이 단순히 명단만 확보한 것이라면 선거운동으로 볼 수 없지만, 직접 특정 후보자의 지지를 부탁하였다면 선거운동에 해당하며, 이는 당원을 모집함에 있어서도 마찬가지이다. 다만, 대상판결이 지적한 바와 같이 특정 지역구에서 당원을 모집한 것과 관련하여 그 지역에서 특정 후보자의 지지율이 높다는 막연한 가능성만으로 선거운동을 인정할 수는 없다고 할 것이다. 선거운동의 자유는 헌법상 보장된 기본권으로서 최대한 보장할 필요가 있으며, 공직선거법상 벌칙규정은 실질적 의미의 형법에 해당한다는 점을 고려할 때, 부정선거운동죄의 구성요건은 엄격하면서도 헌법합치적으로 해석할 필요가 있다. In representative democracy, political parties are indispensable system in that they form political will of citizens. So, the Constitution stipulates democracy within the party and the Public Official Election Act(‘the Act’) stipulates the democratization of the intra-party competition. However, in the actual intra-party competition, illegal election funds and illegal recruitment of party members are problems. In this case, the Court ruled the criteria related to the recruitment of party members during the intra-party competition. The freedom of the election is a constitutional guaranteed basic right, however the Act broadly restricts the freedom of the campaign. But, the Act 58 (1) stipulates ‘an act of preparing election campaign’ shall not be deemed an election campaign, and it is a matter of whether the recruitment of members of the party in which the intra-party competition system has not been decided is applicable. However, since it is clear that the party members’ will is reflected in any way, it can not be regarded as an act of preparing election. Securing a list of electors can not be seen as a campaign unless they meet citizens directly in the process, and this is the same in recruiting party members. However, with regard to the recruitment of members in a particular district, it should not be admitted election campaigns only with the vague possibility that a particular candidate has a high approval rating in that region. The freedom of the election shall be guaranteed to the fullest extent as a constitutional guaranteed fundamental right, the Act is virtually the same as the Criminal Law. In this regard, crimes against elections should be interpreted strictly and constitutionally.

증거인멸 행위의 형사법적 의미와 ‘타인의 형사사건’에 대한 해석

李宗洙 ( Lee Jongsoo ) 법조협회 2020 法曹 Vol.69 No.1

수사의 성패는 사건 초기에 관련 증거를 얼마나 신속하고도 완전하게 확보하는지 여부에 달려 있다고 해도 과언이 아닌데, 수사를 받는 피의자로서는 혐의사실을 방어하기 위하여 자신에게 유리한 증거는 적극적으로 제출하고, 불리한 증거는 가급적 숨기기 마련이다. 다만, 이러한 피의자의 방어권 행사가 그 한계를 일탈하는 경우 증거인멸이 문제 되는데, 최근 들어 회사 차원의 조직적인 증거인멸은 물론 개인들 역시 언제 닥칠지 모르는 압수·수색에 대비하여 주기적으로 휴대전화를 바꾸거나 보안이 철저한 메신저를 사용하는 등 소위 ‘증거인멸의 일상화’가 사회적으로 문제 되고 있다. 실무상 증거인멸 행위는 매우 빈번하게 이루어질 뿐만 아니라, 형법은 물론 형사소송법에 이르기까지 다양한 문제를 야기하고 있음에도 불구하고 이에 대한 연구가 많지 않았다. 증거인멸 행위를 둘러싼 첫 번째 문제는, 진범 내지 본범을 은닉하는 것과 같이 참고인이나 증인이 허위진술을 하거나 허위진술을 하도록 지시·부탁·강요하는 경우의 법적 평가이다. 그러나, 형법상 증거인 멸죄의 객체로서 ‘증거’에는 인적 증거가 포함되지 않기 때문에 위와 같은 경우를 증거인멸죄로 의율할수는 없으며, 구체적인 사안에 따라 폭행, 협박, 강요죄에 해당할 수 있을 뿐이다. 다만, 수사기관으로서는 별도의 증거인멸죄로 입건하는 대신 ‘구속을 필요로 하는 사유’로서 증거인멸 (시도)행위를 문제 삼는 경우가 많은데, 구속사유로서 ‘증거인멸’은 과거의 행위가 아닌 향후 증거를 인멸할 우려가 있는지 여부를 의미한다는 점에서 신중히 판단할 필요가 있다. 두 번째 문제는, ‘타인의 형사사건’의 의미와 관련하여, 피고인이 자신의 형사사건에 관한 증거를 인멸함과 동시에 타인의 형사사건에 관한 증거도 인멸한 경우 증거인멸죄가 성립하는지 여부이다. 실제 대법원은 위와 같은 경우에 증거인멸죄가 성립하지 않는다는 판시를 하였고(2011도5329), 실무상 피고인들은 위 판례를 자주 원용하는데, 위 판례는 그 취지와 근거가 명확하지 않다는 문제가 있다. 실제 법원에서는 위 판례에도 불구하고 피고인들이 주장하는 범죄로 처벌될 가능성이 크지 않았다는 등의 이유로 그 주장을 배척하곤 하는데, 그 근거 역시 미약하고 지나치게 자의적이라는 측면에서 이론적인 검토가 필요하다. 본 논문에서는 증거인멸죄로 처벌할 수 없는 ‘자기사건’에는 (i) 수사가 개시되기 이전이나, (ii) 행정법 규위반과 같은 경미한 사건이 배제되어야 하는 것이 아닌지를 비판적으로 검토하여 보았고, 결과적으로 (iii) ‘자기사건’의 증거인멸이 동시에 ‘타인사건’의 증거인멸에도 해당하는 경우라면, 두 사건 간 기본적 사실관계가 동일한지 여부를 기준으로 ‘타인의 형사사건’에 해당하는지 여부를 판단해야 한다는 결론에 이르게 되었다. The success of an investigation depends on how quickly and completely the evidence is obtained. The suspects often conceal the relevant evidence, but recently, systematic destruction of evidence and replacement of mobile phones, such as ‘the dailyization of destruction of evidence’ have been a problem. Not only is the act of destroying evidence very frequently, but there has been little discussion in the meantime, despite causing many criminal problems. The first problem is the legal assessment of whether witnesses make false statements or instruct them to give false statements. However, because the object of the crime of destroying evidence does not include human evidence under criminal law, the crime of destroying evidence cannot be established in the above cases. However, investigative agencies often take issue with such acts as a reason for arrest without taking issue with the crime of destroying evidence separately, and should carefully judge the case based on whether it is feared to destroy evidence in the future. The second question is, with regard to the meaning of ‘criminal case against another’, whether the crime of destroying evidence is established if the defendant simultaneously destroys evidence of his or her case and other events. The Supreme Court has ruled that in such cases, the crime of destroying evidence is not established, but, the standards and grounds are unclear. In practice, courts often reject the claim on the grounds that it was unlikely that the accused would be punished for the crimes, which are also poorly founded. Therefore, I have critically examined whether (a) events before the beginning of an investigation or (b) minor offenses should be excluded from 'self-incident' that cannot be punished for destroying evidence. As a result, (c) the destruction of evidence in a "self-incident" is at the same time equivalent to the destruction of evidence in a "other event," the assessment should be made based on whether the basic facts are the same between the two events.

공무원의 부당한 직무수행과 직권남용죄의 관계 - 직권남용죄의 보호법익과 ‘적극행정 면책이론’의 도입 논의를 중심으로 -

李宗洙 ( Lee Jongsoo ) 법조협회 2021 法曹 Vol.70 No.1

지난 국정농단 및 사법농단 사태를 거치며 직권남용죄는 당당히 형법의 중심 무대에 등장하였다. 실제 직권남용죄는 (i) 2018년 발생한 공무원 범죄 중 교통사고처리특례법위반 다음으로 많이 문제되었는데, (ii) 정작 기소율은 9.09%에 불과하였다. 직권남용죄는 그 구성요건이 갖는 추상성 내지 포괄성으로 인해, 마치 배임죄가 경제적으로 의미가 있는 일체의 행위에 대한 일반적ㆍ보충적 범죄로 변모한 것처럼 공무원의 부당한 직무수행 일체를 문제삼을 수 있는 ‘전가의 보도’로 악용될 우려가 있다. 형법상 직권남용죄는 일본형법을 계수한 것으로 평가되며, 뇌물죄와 더불어 공무원의 대표적인 부패범죄라고 할 수 있다. 형법은 시민들로 하여금 타인의 보호할 가치가 있는 주관적 권리와 그 안에서 누릴 수 있는 자율성을 침해하지 않는 한 국가형벌권으로부터 자유로울 수 있다는 ‘자기제한적 역할’을 수행하는데, 직권남용죄의 보호법익을 둘러싸고는 과거 일본에서의 논의처럼 단순히 ‘국가기능의 공정한 행사’라고 보는 것이 일반적이다. 그러나, 공무원은 더 이상 국가 업무를 수행하는 단순한 관료라고 볼 수 없고, 국민에 대한 봉사자이자 대리인으로 이해하는 이상 직권남용죄의 주된 보호법익은 개인의 자유와 권리에 있다고 보아야 하며, 이를 침해하지 않는 이상 직권남용죄는 성립하지 않는 것으로 이해하여야 한다. ‘직권남용’의 의미와 관련하여 대법원은 기본적으로 “공무원이 그의 일반적 권한에 속하는 사항에 관하여 그것을 불법하게 행사하는 것”이라고 보고 있는데, (A) 그 상대방이 공무원인 경우, (a) 업무와 관련된 위법한 지시를 하였다면 직권남용죄를 인정하나, (b) 그 정도가 본인의 재량권 범위 안에서 다소 부당한 정도라면 직권남용죄를 인정하지 않고, (c) 직무와 무관한 지시를 하였다면 마찬가지로 직권남용 죄를 인정하지 않고 있다. 반면, (B) 상대방이 사인이나 직제상 무관한 공무원인 경우, (a) 원칙적으로 직권남용죄가 성립하지만, (b) 직무와 무관한 지시를 하였다면 직권남용죄를 인정하지 않고 있다. 이러한 대법원의 입장에 대하여는 직권남용죄의 성립범위를 지나치게 제한하고 있다는 비판이 제기되고 있지만, 아무리 처벌의 필요성이 인정되는 행위라고 하더라도 문언해석의 한계를 넘어서 직권남용죄의 성립범위를 지나치게 확장하여 해석할 수는 없다고 할 것이다. 마지막으로, 2019년말부터 우리 사회를 장악하고 있는 코로나 위기와 같은 비상사태에 있어 공무원은 시민들의 생명과 안전을 보호하기 위하여 선제적이고도 적극적이며 모험적인 업무를 수행하여야 하는데, 그러한 과정에서는 필연적으로 시민들의 기본권이 중대하게 제한될 수 있고, 권력분립과 같은 국가의 통치구조도 양보될 수밖에 없다. 이러한 공무원들의 적극적이고 모험적인 업무수행에 대하여까지 직권남용죄를 적용하는 것은 자칫 공무원들로 하여금 위험과 책임을 회피하는 소극적 행정을 수행하도록 할 위험이 있다고 할 것인데, 행정법 영역에서 논의되는 ‘적극행정 면책이론’이 직권남용죄에서도 적용될 수 있는지 검토가 필요하다. 이 이론을 책임조각사유로 인정할 수는 없지만, 경영판단원칙이 배임죄에 적용된 것처럼 적극행정 면책이론의 내용과 그 구체적인 요건은 직권남용의 고의를 판단하는 기준으로 삼을 필요가 있다. The crime of abuse of authority appeared proudly on the center stage of the criminal law after the past the monopoly of government and judicial affairs. The abuse of authority was, (a) the second most problematic of civil servants’ crimes in 2018, and (b) had only a 9.09% indictment rate. The abuse of authority is feared to be abused as a crime that can take issue with all unfair job performance by civil servants because the requirements are abstract and comprehensive. The abuse of authority is a representative corruption crime of civil servants along with bribery. Criminal law plays a role in allowing citizens to be free from state punishment unless they harm other people’s rights, and in Korea, it is common to see the protection of the crime of the abuse of authority as simply a ‘fair event of state function’, as Japan discussed in the past. Regarding the meaning of ‘abuse of authority’, the Supreme Court basically rules that ‘a public official illegally exercises it on matters belonging to his general authority’. (A) If the other party who is a public official (a) gave a false order related to his/her work, he/she is guilty of abuse of authority, however, (b) if the scope is within discretion, he/she shall not be charged with abuse of authority. And (c) even when an order unrelated to a job is made, the crime of abuse of authority is not recognized. However, (B) if the other party is a general person, (a) abuse of authority is recognized, but (b) if the other party is provided an order unrelated to the duties, it does not acknowledge the crime. Finally, in a state emergency, such as the COVID-19 crisis, which has been in control of our society since the end of 2019, public officials must conduct proactive and active work to protect the lives and safety of citizens, which severely the basic rights of citizens. It is not fair to apply the crime of abuse of authority to the active and adventurous work of these officials, so it is necessary to consider whether the 'active administration exemption theory' discussed in the field of administrative law can be applied to the crime of abuse of authority. Although this theory cannot be applied directly to criminal law, as the principle of management judgment is applied to the crime of breach of trust, the contents of the ‘active administration exemption theory’ and its specific requirements should be used as the basis for judging the criminal intent of abuse of authority.