한국의 공판정 자백과 미국의 유죄답변 협상제도

安晟秀(An Seong-Su) 한국법학원 2006 저스티스 Vol.- No.91

유죄답변 협상제도는 피고인이 유죄답변을 하면 개전의 정을 표시한 것으로 보고, 그로 인한 사법비용 절감 효과를 양형에 반영해 줌으로써 신속한 사건처리를 유도하는 제도다. 광의의 유죄답변 협상제도는 검사의 관여가 없이 피고인이 유죄답변을 하는 것도 포함한다. 이 제도를 “검사와 변호인이 야 합하여 죄 없는 피고인을 유죄로 만들거나, 유죄 피고인의 형을 마구 깍아주는 제도”로 파악하는 것은 이 제도의 본질을 잘못 인식한데서 비롯한 것이다. 객관적 양형기준 수립, 변호인의 참여로 유죄답변의 임의성과 자발성 담보, 유죄인정의 사실적 기초에 대한 법원의 심사가 이 제도의 요건이므로 검사가 임의로 형을 정하거나, 유죄답변을 강요하는 문제는 발생하지 않는다. 이 제도는 범죄사실을 인정하고, 진실을 밝혀 수사기관에 협조하는 피의자를 경하게 처벌함으로써 양형에 있어서 구체적 정의를 실현한다. 유죄답변 협상절차에서는 변호인의 참여와 법원의 통제 때문에 검찰권 남용의 가능성은 희박하다. 자백과 유죄답변은 다르다. 유죄답변 협상제도는 검사의 입장에서는 입증과 공소유지의 부담이 줄고, 피고인의 입장에서는 양형감경이 예측 가능하고, 법원의 입장에서는 유죄답변 수락에 대한 권한 및 양형권한을 유지하면서 재판부담이 줄어드는 것이어야 한다. 유죄답변의 종국성도 보장되어야 한다. 협상 내용에 벌금형 등 집행을 위한 담보제공, 손해배상 등이 포함되는 것도 허용되어야 한다. 이른바 ‘자백감면’ 절차는 자백과 동일한 요건을 요하고, 그 효과도 동일한 것으로 보여 실무상 활용되지 않을 것으로 보인다. 항고?재정신청 등 검사의 불기소처분에 대한 통제가 외국에 비하여 강하다는 제약이 있지만, 향후 국민참여 재판제도가 전면적으로 시행되면 사법비용 부담이 크게 증가할 것이므로, 유죄답변 절차의 도입이 현실적으로 필요할 것으로 예상된다. 현행 제도 하에서도 실무상 피고인이 자백하면 이를 구체적이고 적극적으로 양형에 반영시켜 줄 필요가 있다.

피의자나 참고인 등의 허위진술, 증거조작 등 사법정의실현을 저해하는 죄

安晟秀(An Seong-Su) 한국법학원 2005 저스티스 Vol.- No.88

피의자나 이해관계인은 형사사건에 있어서 직접적 이해 당사자로서 판결결과에 따라서 구금이 되는 등 중대한 불이익을 받기 때문에 증거를 은닉, 훼손하거나 거짓진술을 할 강한 동기를 가지게 된다. 피의자나 이해관계인의 거짓진술 등의 사법정의 실현을 저해하는 행위는 진실을 밝혀 사법정의를 실현하는데 장애가 되므로 각국은 이를 방지하기 위한 제도를 마련하여 두고 있다. 미국은 피의자나 피고인 등이 거짓진술이나 허위증언을 한 경우, 사법방해죄, 허위진술죄, 법정모욕죄, 위증죄, 중죄에 대한 불고지죄로 처벌받을 수 있고, 양형에 있어서도 불이익을 받으며, 형사소송절차에서도 증거법상의 불이익을 받는다. 일본도 우리법에 없는 증인등위협죄를 두어 증인에 대한 협박에 이르지 않는 정도의 회유, 강요 행위 등을 처벌하고 있다. 독일 및 프랑스 형법도 불고지죄, 허위진술죄, 증인협박죄, 증인 매수죄 등의 규정을 두고 있다. 이에 반하여 우리 형법 및 판례에 따르면 피의자나 피고인은 수사기관이나 법정에서 거짓말하거나 증거를 인멸하더라도 범인을 은닉하는 경우를 제외하고는 아무런 처벌이나 양형상 불이익을 받지 않고, 참고인은 더 나아가 진범을 보고 진범이 아니라고 거짓말하더라도 범인은닉으로도 처벌받지 아니하며, 증인에 대한 피의자 등의 강요행위도 처벌할 수 없다. 따라서 형사사법 제도차원에서 볼 때 거짓말하는 것이 진실을 말하는 것보다 유리하게 되어 사법정의실현에 협력할 아무런 동기 부여가 되지 않고 있는데, 이는 거짓말을 포함한 어떠한 방법이라도 사용하여 처벌만 면하면 된다는 인식이 팽배해 지도록 하여 우리 형사사법과정에 진실 보다는 거짓이 난무하게 하는 요인이 되고 있다. 우리법상 입법으로 위법수집증거의 증거능력을 배제하려는 움직임이 있는바, 피의자 등의 증거인멸 등의 행위를 처벌하는 규정을 마련하는 방법으로 가급적 진실한 증거가 현출되도록 하는 장치를 마련하여, 진실발견이라는 사법기능 작용이 원활하게 유지되도록 하여야 하고, 그와 같은 보완적 장치가 없는 상태에서 일방적으로 위법수집증거의 증거능력배제를 입법화하고 이를 확대 적용하는 것이 과연 우리 실정에 맞는지 여부 등을 신중하게 검토하여야 한다.

실무연구(實務硏究) : 별건 체포,구속의 적법성

안성수 ( Seong Su An ) 법조협회 2007 法曹 Vol.56 No.6

국내 통설은 별건 체포·구속이 위법하다고 한다. 영·미의 판례는 수사기관의 주관적 의도는 체포·구속의 적법성 판단에 영향을 줄 수 없다고 본다. 일본 학설은 위법설이 통설이나, 최고재판소 판례는 오직 본건 수사만을 목적으로 하는 때에 한하여 위법하다고 보는 등 그 범위를 엄격히 제한하고 있다. 별건 구속의 위법성에 관한 본건 기준설은 수사기관이 수사할 의도를 가진 범죄사실인 본건을 기준으로 체포·구속 사유를 심사해야 한다는 견해이나, 체포·구속은 영장이 청구된 별건을 기준으로 판단하는 것이 타당하다. 체포·구속 영장의 적법성 판단은 체포·구속의 대상이 된 범죄사실을 기준으로 해야 하며, 그 외에 수사기관의 다른 범죄사실에 대한 수사 의도나, 다른 범죄사실을 조사한 행위, 혹은 구속영장이 청구되지도 않은 범죄사실을 기준으로 할 수는 없다. 통설에 따르면 수개의 범죄를 저지른 피의자가 그 중 1개의 범죄사실만으로 체포·구속된 때에 수사기관의 다른 범죄사실에 대한 수사의도나 수사행위 때문에 피의자가 석방되는 경우가 발생하여 1개의 범죄만 저지른 피의자에 비하여 유리하게 될 수 있다. 또한 체포·구속에는 통상 여러 명의 경찰관, 검사가 관여하는데 누구를 기준으로 주관적인 의도를 판단할 것인지도 문제다. 나아가 명확한 기준 없이 수사기관의 주관적 의도나 추가 수사활동에 따라 원래 적법한 체포·구속이 위법하게 된다면 수사절차가 불안정해 질 것이다. 본건이 없다고 하더라도 자백을 강요할 수는 있으므로 별건 구속의 위법성 문제와 자백 강요가 필연적인 관련이 있는 것은 아니다. 구속영장 범죄사실 전체에 대하여 무혐의 처분되는 경우에는 형사보상을 해주고 있고, 기소가 되면 미결구금일수 전부를 본형에 산입하고 있는 점, 개개의 범죄사실 마다 영장을 발부받게 하는 것보다 본건에 대해 수사를 허용하는 것이 신속한 수사로 종국 처분을 가능케 한다는 점 등을 감안하면 체포·구속 중 다른 범죄사실을 수사하는 것이 반드시 피의자에게 불이익한 것도 아니다. 체포·구속 중이라는 이유만으로 다른 범죄사실 조사를 금하는 것은 피의자에게 부당한 면죄부를 부여하는 것이다. 재구속을 제한하는 법조문은 동일 또는 수단결과의 관계에 있는 행위로 재차 구속하는 것을 금지하는 것이며, 이는 영장이 청구되어 구속된 범죄사실을 기준으로 판단해야지 수사관의 의도나 수사행위를 근거로 한 본건을 기준으로 판단할 수는 없으므로 별건구속과는 별개다.

인권보호(人權保護)와 검사(檢事)의 수사지휘권(搜査指揮權)

안성수 ( Seong Su An ) 법조협회 2006 法曹 Vol.55 No.6

경찰수사권 독립론은 경찰 단계에 있는 사건에 대하여 제도적으로 검사의 수사지휘를 배제하고, 경찰이 독자적으로 수사를 하겠다는 것이다. 미국 검사는 공소제기, 유지는 물론 직접 수사, 경찰을 통한 수사, 대배심을 통한 수사 등 수사도 한다. 검사는 공소제기 및 유지 시에는 악의적으로 기소를 한 경우에 있어서도 면책이 되고(절대적 면책), 수사 시에는 고의가 있는 경우에만 면책이 된다(제한적 면책). 절대적 면책은 형사소송절차에서 가장 중요한 역할을 담당하는 검사가 정열적이고 두려움 없이 일하도록 하기 위하여 판사나 기소배심원의 면책과 같은 정도의 면책을 보장하여야 한다는 것이 근거이다. 미 연방대법원은 검사는 정의를 실현하고, 피의자 등에게 유리한 증거를 확보하기 위하여 경찰에 대하여 필요한 절차나 규칙을 제정할 수 있다고 한다. 미국에서도 경찰의 인권침해에 대한 문제가 자주 발생하는데, 그 통제를 위하여 법무부 인권부 등에서 민형사상 문제를 처리한다. 그리고 구체적 사건에 있어서도 미국 검사는 가기소나 가기소 취소 등의 권한을 가지고, 수사 초동단계에서부터 경찰관 등을 상대로 직접 혹은 간접적인 방법으로 질문하는 등 경찰에서 수집한 증거에 대한 신빙성 판단을 판단후 증거 보완을 지도하는 방식으로 수사지휘를 하고 있다. 일본 검사는 경찰에 대하여 일반적 지시권, 일반적 지휘권, 구체적 지휘권외에 경찰관에 대한 징계파면소추권이 있고, 독일도 검사가 수사지휘권을 가지고 있으며, 프랑스도 마찬가지이다. 검사가 공소제기, 유지를 위하여서는 수사에 관여하는 것이 반드시 필요하고, 검사는 정의를 실현하기 위한 기관으로서 인권보장 및 적정절차를 실현해야 하는 준사법적 기관이라는 것에 그 실질적 근거가 있다. 우리나라 수사권독립 찬성논자도 검사의 인권보장 기능을 부인하지는 않는데, 제도적으로 수사지휘를 불가능하게 만들어 인권보장의 사각지대를 만드는 것은 국가 이념적으로도 타당하지 않다. 검사는 초동단계 수사지휘를 통하여 신속한 구속여부 결정, 범죄혐의 유무의 조기결정 등 인권보장을 실현하고 있다.

각국의 위법수집증거 배제법칙과 우리법상 수용방안

安晟秀(An Seong-Su) 한국법학원 2007 저스티스 Vol.- No.96

수사관이 위법한 방법으로 수집한 증거의 증거능력을 부정할 것인지에 관하여서는 각국에서 찬반논쟁이 격렬하다. 미국은 판례에 의하여 위법수집 증거배제 법칙이 형성되었다. 위법이 인정되면 자동적으로 증거능력을 배제하지만 적용범위가 제한되어 있고, 예외가 넓게 인정되고 있어 실제로 적용되는 경우는 많지 않다. 영국과 캐나다는 명문 규정을 두고 있는데, 구체적 사정을 고려한 법원의 재량에 의하여 결정하도록 하되 위법성외의 추가요건을 판단기준으로 규정하고 있다. 독일ㆍ일본은 명문규정은 없고, 법원이 구체적 사정을 고려하여 배제 여부를 판단하고 있으며, 매우 신중하게 결정하고 있다. 특히 진술과는 달리 신빙성에 변화가 없고 증거가치가 큰 증거물에 대하여는 극히 제한적으로 배제할 뿐이다. 우리 대법원은 신빙성에 의심이 있는 자백을 기초로 한 증거물인 경우를 제외한 위법수집 증거물의 경우 증거능력을 인정해 왔다. 사건의 구체적 내용, 현실정 등을 감안하여 위와 같은 입장에 서왔던 것으로 보인다. 형사소송법 개정안에는 “적법절차에 의하지 아니하고 수집한 증거는 증거능력이 없다”는 규정이 있다. 그런데 이 규정을 선언적인 것에 불과하다고 해석할 경우에는 피고인에게 불필요한 오해를 줄 수 있다. 또한 어떤 경우에 증거를 배제하여야 하는지 기준을 제시하지도 못할 뿐만 아니라 법원에 재량을 부여하고 있는 것으로 보기도 어렵다. 위법수집증거 배제법칙을 광범하게 적용하여 증거가치가 높고, 신뢰성이 있는 증거를 사용할 수 없게 될 경우 발생하게 될 문제점은 매우 크다. 위법수집증거라는 이유로 증거배제를 할 경우에는 피의자에 의한 증거 파손, 왜곡, 은닉 등의 행위에 대해서도 제재 규정을 마련하여 현실의 문제점을 보완할 필요가 있다. 이러한 보완장치가 없는 상태로 개개의 구체적 사정을 고려하지 않은 채 침해된 규정만을 기준으로 하여 광범위하게 증거를 배제한다면 진실발견 등 형사소송의 다른 중요한 목적을 도외시하게 되어 예기치 않은 부작용을 낳을 것이다. 위법수집증거 배제는 개별 사건의 사정 등 여러 가지 요소를 반영하여 결정하여야 할 것이므로 이를 성문으로 규정하는 것은 어렵다. 그러므로 법원에서 판례로 형성하도록 해야 하며, 부득이 명문의 규정을 마련한다면, 오해의 소지가 없도록 영국이나 캐나다와 같이 법문에 고려해야 할 요소, 배제기준, 법원의 재량 인정을 명확히 하여야 한다.

피고인신문제도(被告人訊問制度)와 미국의 피고인증언제도(被告人證言制度)

안성수 ( Seong Su An ) 법조협회 2005 法曹 Vol.54 No.7

피고인신문제도는 직권주의적 제도이므로 이를 폐지하여, 당사자주의를 실현하여야 한다는 주장이 있다. 미국에서는 피의자 등이 수사관에게 허위로 진술할 경우 허위진술죄, 위증죄 등으로 처벌받는다. 18세기, 19세기 영국 및 미국에서는 피고인이 법정에서 증언을 할 수 있는 권리를 인정하지 않았는데 이유는 피고인과 같이 당해 사건에 매우 직접적인 이해관계를 가진 자는 거짓증언을 할 가능성이 매우 높기 때문이라는 것이었다. 그후 19세기 말경에 이르러서야 피고인의 증언을 할 권리가 인정되었는데, 선서를 하고 증언을 하는 방식이외에는 법정에서 진술을 할 수 없도록 하였다. 법정에서는 진실을 말하여야 한다는 것이 이유다. 피고인이 법정에서 증언을 하면서 거짓말할 경우 양형상 가중이 되고, 위증으로 기소될 수 있으며, 피고인이 일단 증언을 하면 증언한 내용과 관련성이 있는 사항 및 신빙성에 대하여서는 검찰측의 신문에 반드시 답변하여야 한다. 한편, 피고인이 증언대에 설 경우 긴장감 등으로 인하여 배심원에게 유죄의 인상을 주는 말을 할 가능성도 있기 때문에 증언대에 서지 않을 권리도 연방헌법 수정 제5조에 규정되었는데, 배심원에게 피고인이 증언대에 서지 않았다는 사실을 지적하면 안되고, 판사는 배심원에게 증언대에 서지 않은 것을 유죄인정의 심증 형성에 이용하여서는 안된다고 설명하여야 한다. 일본, 독일, 프랑스는 피고인신문제도의 실질을 유지하고 있다. 검사가 피고인을 일방적으로 신문하지 못한다는 점에서는 당사자주의적 측면이 있다고 하더라도, 피고인이 법정에서 진술을 하기 위하여 피고인의 지위를 포기하고, 증인이 되어야만 하는 영미식 제도를 전적으로 당사자주의를 실현하기 위한 것이라고 보기는 어렵다. 피고인의 신청이 있는 경우에만 피고인을 신문할 수 있다는 제도는 사실상 피고인신문제도를 폐지하는 것으로서 이 경우 진실발견 등 형사소송의 다른 목적을 실현하는데 큰 장애가 있을 것이므로 보완책을 도입하여야 한다.

판례평석(判例評釋) : "소리바다" 판결 평석

안성수 ( Seong Su An ) 법조협회 2006 法曹 Vol.55 No.11

소리바다 형사사건에서 서울고등법원은 저작권인접권자로부터 구체적으로 특정된 침해행위를 통지받아 알게 되었을 경우에만 피고인들에게 저작권 침해행위를 방지할 조리상의 작위의무가 발생한다고 하면서 피고인들이 피해자들로부터 구체적 통지를 받지 못하였으므로 작위의무가 없고 따라서 방조책임도 없다는 이유로 무죄판결을 선고하였다. 그러나 일반 온라인 서비스 프로바이더(OSP)와 불법복제 mp3 파일의 공유를 주 목적으로 하는 소리바다 사이트의 운영자인 피고인들은 구별되어야 한다. 방조범은 정범의 범죄 일시·장소·객체 또는 구체적 상황까지 인식할 필요는 없고, 정범이 누구이며, 그 실존 유무까지 반드시 알아야 하는 것도 아니하며, 정범에 의하여 실현되는 범죄의 구체적 내용을 인식할 것을 요하는 것도 아니고 미필적 인식 또는 예견으로 족하다. 피고인들은 미국에서 이미 유행하고 있던 냅스터에 착안하여 소리바다 프로그램을 개발하고, 이용자의 요구를 받아들여 그 성능을 개선하며, 광고 수익을 통하여 이익을 얻는 등 불법복제 mp3 파일의 공유로 인하여 mp3 파일의 내용이 되는 저작물의 저작권자 및 저작인접권자의 수익을 침해할 것이라는 것을 충분히 알고 있었으므로 방조의 고의를 인정할 수 있다. 피고인들은 소리바다 사이트를 운영하면서 소리바다 프로그램을 계속 공급하는 과정에서 불법복제 mp3 파일이 계속해서 복제·전송된다는 것을 알고 있었으므로 소리바다 사이트에 이용자들에 대한 경고문구를 게재하는 외에 저작권 침해 이용자들의 접속거부 등의 적극적 조치를 취할 의무가 있다. 피고인들의 서버 관리가 이용자들의 침해행위와 단절되어 있는 무관한 것이라고 할 수 없고, 피고인들이 불법 복제·전송사실을 알면서도 소리바다 서버 및 프로그램을 제공한 행위는 방조행위라고 볼 수 있다.

진술거부권과 진술거부권 불고지의 효과

안성수(Seong-Su An) 한국형사판례연구회 2008 刑事判例硏究 Vol.16 No.-

위법수집 증거물의 증거능력

안성수(Seong-Su An) 한국형사판례연구회 2007 刑事判例硏究 Vol.15 No.-

진술거부권과 진술거부권 불고지의 효과

안성수(An seong-su) 숭실대학교 법학연구소 2008 法學論叢 Vol.19 No.-

피의자나 피고인의 진술거부권은 헌법과 형사소송법이 보장하고 있는 기본적 권리이다. 피의자ㆍ피고인의 진술거부권을 적정하게 보장해 주기 위해서 진술거부권의 내용을 고지해주는 것은 중요하다. 피의자나 피고인이 행사할 수 있는 진술거부권의 범위와 진술거부권 고지의 시기는 밀접한 관련이 있다. 진술거부권 고지의 시기는 피의자나 피고인이 진술을 거부할 수 있는 진술거부권의 범위를 신문하기 직전에 해야 한다. 국내 다수설은 피의자나 피고인은 자신의 인적사항에 대해서까지 진술을 거부할 수 있다고 한다. 피의자나 피고인에 대해서 인적사항을 진술하도록 직접 강제할 수는 없다. 그러나 간접강제가 허용된다는 점에서 살펴보면 타당하지 않다. 피의자나 피고인이 수사나 재판절차상 신원에 대하여 진술을 거부하는 경우 진술거부권이 인정된다고 보아 간접강제까지 할 수 없다고 하면 수사나 재판절차가 원만히 진행되기 어려울 것이다. 헌법재판소도 간접강제를 허용하고 있다. 우리 헌법상 진술거부권은 불이익한 사항에 대하여 인정되도록 되어 있다. 인적사항을 밝히지 않는 피의자에 대해서는 형사처벌 등의 간접강제 수단을 마련하여 두고 있는 것이 각국의 입법례이기도 하다. 진술거부권 불고지라는 위법만으로 무조건 의무적으로 진술전체에 대하여 증거능력이 없다고 하는 것은 극단적인 것이므로, 당사자적격, 탄핵증거로의 사용 등 예외적 사유에 대해서 적극적인 검토가 필요하다. 개정 형사소송법은 피의자를 신문하기 전에 진술거부권을 고지하면 되도록 되어 있고 그 신문에는 조사가 포함되지 않는다. 따라서 피의자의 자발적 진술에 대해서까지 진술거부권 고지가 필요하다고 할 수는 없다고 본다. 즉 인적사항 확인 및 단순히 피의자에게 진술 또는 자백할 기회를 제공하는 것은 진술거부권의 고지가 필요 없다고 할 것이다. The right to remain silent is a basic right of the defendant or suspect guaranteed by the constitution and criminal procedure law. It is important to notify the right to the defendant or suspect so that he can excercise the right properly and effectively. The timing of notification and the content of the right to remain silent are closely related. The investigator should notify the suspect or defendant of this right before conducting any Questioning that could incriminate the suspect or defendant. Considering the Punishment of Minor Offenses Act which punishes the defendants and suspects who do not cooperate in identification process, they may not exert their right to remain silent during that procedure as legally guaranteed rights. Identification itself isn't a disadvantageous thing to the suspect or defendant. There are many countries which impose a penalty on the suspect or defendant who doesn't state his or her identification. In addition to that, even if there is a breach of notification, the statement should be admissible by the standing theory or for impeachment purpose. According to newly revised Korean Criminal Procedure code, notification is not required until the identification process has finished during the investigation process. And if the suspect or defendant initiates a voluntary statement, the statement should be admissible without the "Miranda" warning.