부작위에 의한 기망행위

안경옥 ( An Gyeong Og ) 영남대학교 법학연구소 2002 영남법학 Vol.8 No.1

형법상 재산상 이익의 개념과 이익을 얻을 가능성의 범위

안경옥 ( Kyong Ok Ahn ) 한국비교형사법학회 2010 비교형사법연구 Vol.12 No.2

Nach der Juristich-okonomischen Vermogenslehre, oder der wirtschaftlichen Vermogenslehre, alle subjektiven Vermogensrechte von wirtscahftlichen Wert gehoren zu Vermogensbestandteile. Es gibt hier zB Eigentum, dingliche oder obligatorische Anspruche. Außerdem ein wirtschaftlich erst zu erwartender Vermogenszuwachs gehort zu den Vermogensbestandteile, wenn dessen Erwartung sich zu einem anwartschaftsrecht iS. des burgerlichen oder offentlichen Rechts konkretisiert hat. Tatsachliche Anwartschaften (Expektanzen) konnen auch als Vermogensbestandteile beurteilt werden, wenn sie nicht allgemeine und unbestimmte Aussichten und Hoffnungen sind. Fur die Anerkennung der berechtigten tatsachlichen Erwartungen als Vermogenbestandteil kommt es daher darauf an, ob die Erwerbsaussicht so weit konkretisiert ist, daß ihr der Geschaftsverkehr schon fur die Gegenwart wirtschaftlichen Wert beimißt,

회사 대표이사의 대표권 남용행위 중 법률상 무효행위에 대한 형법적 평가

안경옥(Ahn, Kyung-Ok) 경희대학교 경희법학연구소 2013 경희법학 Vol.48 No.4

대법원은 회사의 대표이사가 대표권을 남용하여 약속어음이나 공정증서를 발행하는 경우원칙적으로 배임죄의 손해가 발생할 위험이 있으나, 예외적으로 배임행위의 상대방이 이를 알거나 알 수 있었던 경우나 어음이 유통될 특별한 사정이 없는 경우에는 배임죄 성립 자체를 부정하고 있다. 그러나 실제 위와 같은 기준을 적용한다 하더라도 사안에 따라 배임죄 인정여부가 다르고, 유사한 사안이나 동일한 쟁점에 대해서도 원심과 대법원의 판단 내용이 달라 배임죄의 손해발생 여부를 대상판례를 비롯한 여러 다른 판례들에서 살펴보았다. 본고의 대상판결은 2012년과 2013년에 대표이사의 대표권 남용을 둘러싸고 내려진 대법원의 최신 판결들이다. 결론적으로 손해발생과 동등한 손해발생의 위험을 통해 배임죄의 손해를 인정하는 것은 타당하나, 재산상 실해발생의 위험이 ‘막연하지 않는’, 손해와 동등한 정도의 구체적인 위험이 있는가를 평가하고, 그 정도에 이르지 않는 경우는 미수범의 법익침해의 위험성을 인정하여 기수를 인정하기 어렵다고 해야 할 것이다. 아울러 대법원은 손해나 손해발생의 위험만을 기준으로 배임죄의 성립여부를 판단할 뿐이어서 대표권을 남용한 행위가 개인적인 목적을 위한 경우에도 손해를 인정하지 않는 이상 배임죄로 처벌하지 않는다. 그러나 우리 형법은 배임죄의 미수범 규정이 있으므로 미수범으로는 처벌 가능하다고 하겠다. If CEO of the company issues public certificate and promissory notes by abusing the right of representation, in principle, there is possibility of breach of trust which can occur loss of property, but the exceptional when the person knows or can know. So the supreme court has denied possibility of breach of duty. Standards which assessing breach of duty have little differences in a number of cases. Even though the actual standard is applied to the similar cases, on a case-by-case, the courts and supreme courts show some different determination. So this article examined several cases specifically. It is valid to establish risk of breach of duty equal to occurrence property damage. Even though the risk of loss or damage cannot be accepted, if the act meets the standards of breach of duty, it is possible to be sentenced with attempted breach of duty. It is possible to sentence breach of duty if the CEO has the intention of breach of duty and illegal gain. However if the CEO abuses their representation for the company and even the act was invalid legally, the action cannot be sentenced with breach of duty, because of having no intention of property benefits for themselves or damaging other’s property. Therefore, CEO’ act cannot charge with breach of trust, when their damage is vague whether occurring the risk of property and having the specific risk equivalent to the degree of damages and then the action not reach the degree of risk. However, even if the abuse of the CEO representation does not reach the degree of illegal, we have the regulation about attempted breach of trust so the CEO can be sentenced with it. However, with respect to subjective configuration requirements of breach of trust, if they do not have intention of the crime and intention of illegal aquisition, they can be sentenced with attempted breach of trust.

기업범죄의 내용 및 합리적 제재방안 -행정적,자율적 규제를 중심으로

안경옥 ( Kyong Ok Ahn ) 한국비교형사법학회 2012 비교형사법연구 Vol.14 No.2

Verschiedene Rechtsverletzungen der juristischen Personen konnen nicht geloscht werden allein mit strafrechtlichen Sanktionen. Um jetztige strafrechtliche Sanktionen zu verbessern, es wird diskutiert zuerst Schadenswiedergutmachung von juristischen Personen, Schutz- un Bewahrungssystem gegen Unternehmen im Bereich des allgemeinen Strafrechts. Und dazu ist es auch notwendig, juristischen Personen verwaltungsrechtliche Sanktionen, z.B. verwaltungsrechtliche Geldbuße, aufzuerlegen. Im Zusammenhang mit verwaltungsrechtlichen Sanktionen, wird es nicht wunschenswert, juristische Personen doppelt, d.h. mit verwaltungsrechtliche und strafrechtliche Sanktionen, zu bestrafen. Wenn verschiedene Strafevorschriften gegen juristischen Personen sind zu umfangreich und unklar, mussen sie geandert werden. Bestimmungen verwaltungsrechtlicher Sanktionen mussen moglichst klar geregelt werden. Und es muß alle Muhe gegeben werden, um verwaltungsrechtliche Bestrafungen nicht zu mißbrauchen. Zum Schluß ist es auch erforderlich, selstandige Kontrolle von innern der juristischen Personen zu bewahren, weil Unternehmensverbrechen konnen nicht verhindert werden allein mit staatlichen und offentlichen Sanktionen.

주거침입죄의 보호객체와‘위요지’개념

안경옥,최동훈 경희대학교 법학연구소 2011 경희법학 Vol.46 No.4

Im § 318 koreanischen Strafgesetzbuch ist der Umfang der Wohnung als ein objektiver Tatbestand des Hausfriedensbruchs nicht festgesetzt. In der strafrechtlichen Theorie und Rechtsprechung trotzdem wird der Umfang der Wohnung als ein Objekt ausgelegt und bejaht. Kürzlich hat der oberste Gerichtshof ein Urteil abgegeben, welches der vorherigen Rechtssprechung und Theorie gegenübersteht. Im Aufsatz sieht der Verfasser unrichtig gegen die Rechtssprechung im Hinblick auf die Auslegung des Umfangs der Wohnung. Beim betreffenden Urteil, KorOGH 2005DO5351 vom 7. Oktober. 2005, hat der Täter in das Baugelände eingedrungen, wo einen Sicherheitsdienst vorbereitet wurde und wo man mit den Zäune einfriedete. In die Rechtsprechung hat KorOGH diese Eindringung ins Baugelände keinen Hausfriedensbruch angesehen, weil das betreffende Gelände nicht für die Nutzung des Geschäftsraums des Baugeländes oder Nutzung des Geschäftszimmers von Sicherheitsdienst angeboten wurde. Bei der Entscheidung des Umfangs der Wohnung gibt es einen subjetiven Maßstab und objektiven Maßstab. Durch den objektiven Maßstab konnte man Zubehörflächen des Geländes unterscheiden, d. h. um den Umfang der Wohnung anzusehen soll das Gelände mit der Wohnung eine engen räumlichen und funktionalen Zusammenhang haben soll. Der Umfang der Wohung soll auch erkenntbar sein. Mit dem subjektiven Maßstab konnte man erkennen, dass das Gelände einen Wille des Öffentlichkeitsausschlusses angezeichnet werden soll, d. h. eine psychische wirkende Absperrung solle eingerichtet werden. Der Umfang der Wohnung bedeutet ein unmittelbar zu einem Haus gehörenden umfriedeten Raum, deshalb ist der obengenannten Maßstab von der Rechtsprechung, “ein angebotenes Gelände für die Nutzung...” nicht notwendig. 본 논문은 주거침입죄의 보호객체에 위요지가 포함되는지 여부를 포함하여, 위요지의 개념과 그 판단기준에 대해 고찰하고 있다. 형법이 위요지를 주거침입죄의 객체로 본다는 명문의 규정을 두고 있지 않기 때문에 위요지를 보호의 대상으로 삼을 것인지에 대한 문제가 발생한다. 대법원은 위요지가 주거침입죄의 보호대상이 된다는 점을 반복하여 판시하고 있고, 많은 판례가 축적되어 있으나 일부 판결에서는 위요지의 개념을 축소하려는 시도가 엿보이기도 하고 일반인의법감정에 합치하지 않는 듯한 결론이 도출되기도 하였다. 대법원이 ‘위요지’도주거침입죄의 보호(침해)대상으로 평가하고 있는 만큼 ‘위요지’의 범위와 판단기준을 좀 더 명확하게 할 필요가 있으며, 특히 “건조물의 이용을 위하여 제공되었다는 것이 명확히 드러나야 한다”는 기준의 타당성 여부를 살펴보았다. 형법 해석의 준거가 되는 헌법의 해석에 있어서 주거의 위요지는 주거의 불가침에 의한 보장을 받으며, 법익보호의 관점에서 위요지는 주거와 공간적ㆍ기능적연관을 가지고 있기 때문에 양자는 밀접불가분의 관계에 있다는 것이 일반인의인식이고 위요지의 보호 없이는 주거의 보호도 그 실효성을 거둘 수 없다는 점등에 비추어 볼 때 명문의 규정이 없음에도 위요지를 형법상 주거침입죄의 행위객체로서 보호함이 타당하다고 하겠다. 다만, 위요지란 주거 또는 건조물에 직접 부속한 토지로서 그 경계가 장벽 등에 의하여 물리적으로 명확하게 구획되어 있는 장소라고 정의하면 족하고, 판례가 추가적으로 요구하는 주거나 건조물의 “이용에 제공된 토지”여야 한다는 개념표지는 근거가 없고 위요지의 사전적 의미에도 반한다고 볼 수 있다. 구체적인 사안에서 위요지인지 여부를 판단하는 기준으로는 먼저 객관적 기준으로, 위요지는 주거나 건조물에 직접 부속하고 있는 부속토지여야 하고 이는 장소적 개념일 뿐 아니라 기능적 개념이기도 하므로 위요지의 용도와 목적을 보완적으로 검토해야 한다. 그리고 위요지는 그 경계가 울타리나 벽 등에 의해 물리적으로 명확하게 구획되어 있어서 외부에서 위요지임을 식별할 수 있어야 하며,울타리 자체도 위요지에 포함될 수 있다고 하겠다. 주관적 기준으로, 위요지는 피해자가 주거의 목적 혹은 건조물 특유의 목적을설정한 장소로서, 사적 영역으로서 보호할 필요성이 있는 곳이어야 하며, 인적통제 방법이나 물적 시설을 마련하여 그 토지가 관리되고 있다는 사실과 외부세계와 단절하고자 하는 의사가 대외적으로 표시되어야 한다. 그리고 격리성의 표지를 충족시키기 위한 최소한의 요건으로서 단순한 상징적인 의미 이상의 물리적 기능을 하는 울타리 등의 차단장치가 설치되어 있어야 하며, 울타리는 외부의침입을 거부한다는 의사를 나타내는 기능을 할 수 있는 정도로 견고해야 한다.

성적 괴롭힘(성희롱)의 형사처벌 가능성에 대한 비교법적 검토

안경옥 ( Ahn Kyongok ),김희정 ( Kim Hee Jung ) 한국비교형사법학회 2021 비교형사법연구 Vol.22 No.4

본 고에서는 먼저 성희롱의 개념과 판단 기준을 살펴보고, 외국의 입법례 중 성희롱을 형사처벌하는 대표적인 입법례로 미국, 프랑스 및 독일을 규정을 검토한 후 우리 법에의 시사점을 정리하고자 한다. 그리고 비교법적 연구는 외국의 입법례의 소개가 아닌 우리 법체계 내에서 그 타당성 여부를 살펴보아야 하므로 마지막 장에서는 성희롱에 대한 관련 입법 방향을 제시하고자 한다. 성적 괴롭힘의 행위 중 일부는 현행 형법이나 형사특별법에 의해 처벌하는 것이 가능하나, 성적 자기결정권을 침해하는 모든 행위를 처벌하는 것은 아니어서 처벌의 공백이 생기는 것은 어쩔 수 없다. 그 대표적인 경우가 동의 없는 성적 강요 내지는 성적 괴롭힘이라고 하겠다. 이러한 부분에 대해 형사처벌의 필요성이 있다면, 이제는 과감히 형사법의 성폭력 범죄의 체제를 정비하고, 성폭력범죄의 내용을 단순화·체계화하면서 아울러 당벌성 있는 행위에 대한 적정한 법정형을 마련해야 할 것이다. 당벌성 있는 행위인가 하는 점은 성적 자기결정을 침해하는 행위이면서도 형법의 보충적 성격에 비추어 처벌할 필요성 있는 행위라고 하겠다. 다만 형사처벌되는 성적 괴롭힘의 내용은 그 내용이 노동법 영역에서의 성적 괴롭힘 행위보다는 좀 더 제한적이어야 하므로, 원치 않는 성적 괴롭힘 행위는 결국 상대방의 동의 없는 성적 행위로 비동의 간음이나 추행을 포함하며, 더 나아가 간음이나 추행 요건에 해당하지는 않으나 개인의 성적 자기결정권을 침해하는 행위를 보충적 규정으로 성폭력범죄에 추가해야 할 것이다. 그것은 성폭력범죄를 그 행위태양을 기준으로 판단하는 입장에서 벗어나 이제는 그야말로 보호법익인 ‘성적 자기 결정권’ 침해 여부를 기준으로 판단, 피해자의 원치 않는 성적 행위가 있다면 이를 처벌하도록 하여 실질적으로 성적 자기 결정권을 보호해야 할 것이기 때문이다. This Article review definition of actionable harassment, as based on a model of sexual harassment law as a form of discrimination and judicial standard of sexual harassment. And the Article explore those judicial and legislative developments and discusses the implications of a focus on dignity and discrimination as the basis for sexual harassment law in Germany and in other nations, including France and the United States and then suggest the direction of legislation related to sexual harassment. Some of the acts of sexual harassment are punishable by criminal or special criminal laws, but there is a problem in which all acts that violate the right to sexual self-determination can not be punished such as a sexual coercion or sexual harassment without consent. It is necessary to simplify sexual crimes and organize appropriate legal sentences for the sexual crimes in criminal law. However, criminal law should be more limited than sexual harassment in the labor law, unwanted sexual harassment eventually includes rape or sexual assault without the consent, and furthermore, it should be added to sexual violence as supplementary provisions for invading an human right to sexual self-determination. It should not judge a sexual violence crime based on the perpetrator's actions, but should now judge whether it violates the sex self-determination as human right. That is, if there is any unwanted sexual act against a victim, it should be punished to protect the human right and prohibit gender discrimination.

[제12부] 형사재판절차에서 테크놀로지의 활용과 형사소송법적 문제점

안경옥(Ahn Kyong-Ok) 한국형사법무정책연구원 2004 형사정책연구원 연구총서 Vol.- No.-

명예훼손죄(名譽毁損罪)의 공연성(公然性) 해석의 재검토

안경옥 ( Kyong Ok Ahn ) 법조협회 2004 法曹 Vol.53 No.8

형법의 명예훼손죄(명예훼손죄)는 ``공연히`` 사실 또는 허위의 사실을 적시하여 사람의 명예를 훼손하면 성립하고(제307조), 사자명예훼손죄(제308조)는 공연히 허위사실을 적시하여 사자의 명예를 훼손한 때에 성립한다. 공연성의 해석과 관련하여서는, 잘 알려진 대로, 판례나 다수설은 공연성을 ``불특정 또는 다수인이 인식할 수 있는 상태``로 해석한다. 물론 좀 더 구체적으로 들어가 ``인식할 수 있는 상태``를 어떻게 해석하는가와 관련하여서는 판례의 소위 ``전파성이론``과 이를 비판하는 다수설이 대립하고 있다. 공연성과 관련된 논의는 이러한 판례의 태도를 비판하거나 지지하는 내용이 대부분이어서 형법이 규정하고 있는 ``공연성``을 곧바로 ``불특정 또는 다수인이 인식할 수 있는 상태``로 해석하는 것이 타당한가라는 점에 대해서는 의문을 제기하지 않는다. 그러나 명예훼손죄는 ``공연히``라는 요건을 통해 단순히 사실이나 허위사실의 적시가 아닌 공공연한 사실의 적시를 처벌하여 헌법이 보장하고 있는 개인의 표현의 자유를 최대한 보장하면서 그 한계로 타인의 명예를 훼손시킬 수 있는 사실을 개인간의 ``정보전달``의 차원이 아닌 사회적으로 혹은 공개적으로 적시했을 때 처벌하고자 한 취지로 볼 수 있다. 즉 공연성의 규정은 개인의 명예보호와 표현의 자유를 적절하게 조화하고자 한 것으로 볼 수 있다. 그러나 대법원의 견해처럼 불특정 또는 다수인에게 ``전파될`` 가능성만 있으면 인정한다거나 다수설의 견해처럼 불특정 또는 다수인이 ``직접`` 인식할 수 있는 상태를 기준으로 공연성을 인정하게 되면, 양 견해의 구조적인 차이에도 불구하고 양자 모두 공연성의 요건을 무의미하게 할 가능성이 있다. 그것은 ``불특정 또는 다수인``으로 공연성을 해석하여 불특정인 경우에는 1인 앞에서 이야기한 경우에는 공연성이 인정되기 때문이다. 우리의 명예훼손죄 규정은 독일이나 미국과는 달리 사실 적시의 경우에도 처벌하고, 단지 ``공연히`` 사실을 적시한 경우에만 처벌하도록 하여 처벌의 범위를 다시금 제한하고자 한다고 볼 수 있다. 따라서 공연성을 규정하고 있는 취지나 그 문언적 의미에 충실한다면, 공연성은 1인이나 수인에게 행한 경우는 제외하고 적어도 ``다수인이 직접 인식할 수 있는 상태``로 해석해야 한다. 그것은 ``공연히``는 공개적으로 타인의 명예가 훼손될 수 있는 경우에만 처벌하고자 한 취지라고 볼 수 있기 때문이다. 이 때 다수이면 불특정인 경우는 물론하고 특정된 경우라 하더라도 공연성을 인정할 수 있다. 물론 어느 정도가 다수인가 하는 점은 상대적이기는 하지만 적어도 공공연하게 타인의 명예를 훼손시킬 수 있는 사실을 적시한 경우여야 할 것이다. 이러한 해석은 명예훼손죄가 추상적 위험범이라는 성격과 모순되는 것도 아니다. 예컨대 특정 사실을 인터넷이나 사내의 전자게시판에 올렸다면 다수인이 인식했느냐와 상관없이 다수인이 인식할 수 있는 상태로 볼 수 있으나, 개인 이메일에 보내는 것만으로는 명예훼손죄의 실행의 착수가 있다고 보기는 어렵다.

명예훼손죄의 '공연성' 해석의 재검토

안경옥 법조협회 2004 法曹 Vol.53 No.8

형법의 명예훼손죄(명예훼손죄)는 ‘공연히’ 사실 또는 허위의 사실을 적시하여 사람의 명예를 훼손하면 성립하고(제307조), 사자명예훼손죄(제308조)는 공연히 허위사실을 적시하여 사자의 명예를 훼손한 때에 성립한다. 공연성의 해석과 관련하여서는, 잘 알려진 대로, 판례나 다수설은 공연성을 ‘불특정 또는 다수인이 인식할 수 있는 상태’로 해석한다. 물론 좀 더 구체적으로 들어가 ‘인식할 수 있는 상태’를 어떻게 해석하는가와 관련하여서는 판례의 소위 ‘전파성이론’과 이를 비판하는 다수설이 대립하고 있다. 공연성과 관련된 논의는 이러한 판례의 태도를 비판하거나 지지하는 내용이 대부분이어서 형법이 규정하고 있는 ‘공연성’을 곧바로 ‘불특정 또는 다수인이 인식할 수 있는 상태’로 해석하는 것이 타당한가라는 점에 대해서는 의문을 제기하지 않는다. 그러나 명예훼손죄는 ‘공연히’라는 요건을 통해 단순히 사실이나 허위사실의 적시가 아닌 공공연한 사실의 적시를 처벌하여 헌법이 보장하고 있는 개인의 표현의 자유를 최대한 보장하면서 그 한계로 타인의 명예를 훼손시킬 수 있는 사실을 개인간의 ‘정보전달’의 차원이 아닌 사회적으로 혹은 공개적으로 적시했을 때 처벌하고자 한 취지로 볼 수 있다. 즉 공연성의 규정은 개인의 명예보호와 표현의 자유를 적절하게 조화하고자 한 것으로 볼 수 있다. 그러나 대법원의 견해처럼 불특정 또는 다수인에게 ‘전파될’ 가능성만 있으면 인정한다거나 다수설의 견해처럼 불특정 또는 다수인이 ‘직접’ 인식할 수 있는 상태를 기준으로 공연성을 인정하게 되면, 양 견해의 구조적인 차이에도 불구하고 양자 모두 공연성의 요건을 무의미하게 할 가능성이 있다. 그것은 ‘불특정 또는 다수인’으로 공연성을 해석하여 불특정인 경우에는 1인 앞에서 이야기한 경우에는 공연성이 인정되기 때문이다. 우리의 명예훼손죄 규정은 독일이나 미국과는 달리 사실 적시의 경우에도 처벌하고, 단지 ‘공연히’ 사실을 적시한 경우에만 처벌하도록 하여 처벌의 범위를 다시금 제한하고자 한다고 볼 수 있다. 따라서 공연성을 규정하고 있는 취지나 그 문언적 의미에 충실한다면, 공연성은 1인이나 수인에게 행한 경우는 제외하고 적어도 ‘다수인이 직접 인식할 수 있는 상태’로 해석해야 한다. 그것은 ‘공연히’는 공개적으로 타인의 명예가 훼손될 수 있는 경우에만 처벌하고자 한 취지라고 볼 수 있기 때문이다. 이 때 다수이면 불특정인 경우는 물론하고 특정된 경우라 하더라도 공연성을 인정할 수 있다. 물론 어느 정도가 다수인가 하는 점은 상대적이기는 하지만 적어도 공공연하게 타인의 명예를 훼손시킬 수 있는 사실을 적시한 경우여야 할 것이다. 이러한 해석은 명예훼손죄가 추상적 위험범이라는 성격과 모순되는 것도 아니다. 예컨대 특정 사실을 인터넷이나 사내의 전자게시판에 올렸다면 다수인이 인식했느냐와 상관없이 다수인이 인식할 수 있는 상태로 볼 수 있으나, 개인 이메일에 보내는 것만으로는 명예훼손죄의 실행의 착수가 있다고 보기는 어렵다.

청소년 성매매를 둘러싼 논의들에 대한 검토

안경옥(Ahn Kyong-Ok) 한국형사법무정책연구원 2002 형사정책연구 Vol.49 No.-