개인회생절차의 실무상 쟁점

정민교 이화여자대학교 법학전문대학원 2022 국내박사

회생위원은 개인회생사건과 관련하여 법원의 업무를 보조하는 자이다. 회생위원의 선임 여부는 법원의 재량이지만 실무에서는 모든 신청사건에 대하여 회생위원을 선임하고 있다. 회생위원은 절차의 모든 과정에 관여하고 있다. 회생위원이 어떠한 방향성을 갖고 업무를 수행하는지에 따라 개인회생제도의 신속성과 공정성, 나아가 입법목적의 실현에 영향을 미칠 수 있다. 회생위원이 구체적으로 어떠한 방향성을 갖고 업무를 수행하는지에 관한 규정은 존재하지 않는다. 이 논문은 개인회생절차에서 갖는 역할의 중요성에 비추어 회생위원의 지위의 방향성을 정립하고, 회생위원의 지위와 역할에 비추어 현재 실무운영의 문제점을 분석하고 개선방안을 제시하는 것을 목적으로 한다. 회생위원이 수행하는 주된 업무는 채무자의 재산과 소득을 조사하고 변제금을 채권자에게 분배하는 것이다. 이는 그 업무의 객관적 성격이 채권자의 이익을 위한 것이다. 개인회생절차가 집단적 추심절차라는 점을 고려하면 회생위원은 채권자의 ‘집단적’이익을 대표하는 업무 보조자의 지위를 갖는 것으로 판단된다. 회생위원의 지위에 비추어 볼 때 회생위원은 신속하고 공정하게 채무자의 재산과 소득을 산정하여 채권자에게 분배할 것이 요구된다. 개인회생재단의 요소로서 재산과 소득의 가액은 이를 정확히 산정하는 데에 한계가 있다. 채무자의 재산과 소득은 면책결정 전까지의 것을 포함하고 인가결정 후에도 변제계획의 변경이 가능한 점을 고려하면 사전심사의 완벽을 기하는 것보다는 사후심사를 강화할 필요가 있다. 동시에 아래와 같은 점이 부수적으로 개선될 필요가 있다고 판단된다. 첫째, 개인회생재단의 개념, 소극적 요소로서 압류금지재산과 면제재산의 범위가 명확하게 설정될 필요가 있다. 배우자의 재산가액의 1/2을 채무자의 재산가액에 포함시키는 실무는 부부별산제를 취하고 있는 현행 민법 하에서 허용되기 어렵다고 판단된다. 둘째, 채무자는 재단의 관리·처분권을 갖고 재산과 소득하는 서류들을 직접 제출한다. 채무자가 재단의 관리·처분권을 갖는다는 개인회생제도의 전제를 지키면서도 이와 같은 문제를 해결하기 위하여 직권조사로서 재산·소득조회시스템을 마련할 필요가 있다. 셋째, 채권자의 변제계획에 관한 이의나 부인권행사명령신청을 통하여 채무자가 은닉한 재산이나 소득이 발견되기도 한다. 이와 관련하여 채무자가 부인권을 행사하지 않는 경우 예외적으로 회생위원이 부인권을 행사할 수 있도록 개정할 필요가 있다고 판단된다. 넷째, 현행 실무에서 회생위원이 수행하는 업무는 법률이나 법원에서 정한 것보다 확장되어 있다. 회생위원의 지위에 비추어 회생위원의 업무로 볼 수 있는 것들은 가급적 이를 법률에 규정하거나 법원 차원에서 규정할 필요가 있고 회생위원의 업무로 보기 어려운 것들은 이를 업무에서 배제할 필요가 있다. 다섯째, 회생위원이 업무수행의 신속성과 공정성을 확보하기 위하여는 전문성과 성실성을 갖출 것이 요구된다. 이처럼 회생위원의 지위의 방향성을 명확히 하고 실무운영을 개선함으로써 앞으로 개인회생절차의 신속성과 공정성이 모두 실현될 수 있을 것을 기대한다. The rehabilitation commissioner assists the court in the individual rehabilitation cases. Even if the appointment of rehabilitation commissioners is left to the discretion of the court, the court is in practice appointing rehabilitation commissioners for all individual rehabilitation applications. The rehabilitation commissioner is involved in all aspects of the individual rehabilitation process. The direction of the rehabilitation commissioner in the conduction of individual rehabilitation work can influence on the rapidity and fairness as well as the realization of the purpose of the legislation. However, the specific direction of the rehabilitation commissioner in the conduction of individual rehabilitation is not stipulated in any law or regulation. The purpose of the study is (i) establishing the direction of rehabilitation commissioners in view of the importance of their role in the individual rehabilitation process, (ii) analyzing the problems of current practice in consideration of the position and roles of rehabilitation commissioners and (iii) proposing the improvement plan. The primary work of rehabilitation commissioners is the inspection of the debtor’s properties and income and the allocation of repayment to the creditors. This means that the objective feature of the work of the rehabilitation commissioner is for the interest of creditors. In consideration of the fact that the individual rehabilitation process is a collective collection process, the rehabilitation commissioner is thought to be in the position of an assistant who represents the “collective” interest of creditors. In view of the position of rehabilitation commissioners, it is required that rehabilitation commissioners calculate the properties and income and allocate them to creditors rapidly and fairly. However, the exact calculation of the properties and income as the elements of individual rehabilitation estate is quite limited. In consideration of the fact that the properties and income of a creditor include those prior to the decision of the immunity and that the repayment plan can be revised after the authorization decision, it is necessary to tighten the posterior examination rather than to pursue perfection in the preliminary examination. In addition, the following improvements need to be considered. It is necessary that the concept of the individual rehabilitation estate and the scope of the exempted properties need to be clearly defined. It is difficult to allow the practice of including the half of the properties of the debtor’s spouse in the calculation of the properties of the debtor under the current civil law which adopts the separate property system of a married couple. Considering that the debtors are entitled to manage and dispose of the individual estate and to submit relevant document proving their properties and income, the system for inquiry regarding properties and income needs to be established both to maintain the premise that the debtors are entitled to manage and dispose of the individual estate and to solve relevant problems. The hidden properties or incomes are discovered occasionally through the objection of the creditor to the repayment plan or the application of order for exercise of avoidance power. The law needs to be revised in order that the rehabilitation commissioner can exceptionally exercise the avoidance power when a creditor does not exercise it. In practice, the scope of work of the rehabilitation commissioner is beyond the stipulation of law or regulation of the court. It is necessary that (i) the work which is practically conducted by the rehabilitation commissioner in view of the position of the rehabilitation commissioner needs to be stipulated in the law or regulation by the court and (ii) the work which can not be conducted by rehabilitation commissioners needs to be excluded from their work scope. It is required that rehabilitation commissioners need to be professional and faithful to secure the rapidity and fairness in their conduction of the individual rehabilitation work. Rapidity and fairness of the individual rehabilitation process can be realized in the future via the clarification of the direction of the rehabilitation commissioner’s role and the improvement of the practice.

통신시장의 이윤압착에 관한 경쟁법상 연구

이세경 이화여자대학교 법학전문대학원 2023 국내박사

본 연구의 목적은 미국과 유럽연합의 이윤압착 법리를 비교법적으로 분석하고, 이를 토대로 우리 공정거래법상 시장지배적지위 남용행위로서의 부당염매 규정 및 그 해석의 개선방안을 제시하는 데 있다. 4차 산업혁명, 그리고 COVID-19가 앞당긴 디지털 경제 시대에 통신은 그 어느 때보다 중요한 의미를 갖는다. 기본적인 의식주 생활은 물론, 일상적인 결제, 쇼핑, 예약, 송금 행위 등까지 이동통신서비스로 해결되지 않는 것이 거의 없다. 이처럼 생활 전반에 걸쳐 통신에 대한 의존도 내지 집중도가 높아지는 것은 달리 말해 통신에 기반을 둔 개별 통신서비스시장의 경쟁이 더욱 치열해질 것임을 예고한다. 복수의 문헌에서 통신시장은 이윤압착의 발생 유인이 높은 시장으로 언급된다. 실제로 미국, 유럽연합, 일본 등 여러 국가의 통신시장에서 선행적으로 이윤압착 행위가 문제된 바 있다. 이것은 통신시장이 갖는 특수성과 밀접한 관련이 있다. 역사적으로 통신은 국가에 의한 독점사업으로 서비스가 개시되었고 이후 민영화를 거쳤음에도 불구하고 공익적·보편적 서비스로 자리 잡았다. 개별 통신서비스의 제공을 위해서는 원재료에 해당하는 접속서비스가 반드시 필요한데 통신망 구축은 천문학적 비용이 소요되므로 규모의 경제를 이룰 수 있는 소수의 과점사업자만이 시장에 남아 독과점이 제도상 또는 사실상 유지·용인되어 왔다. 또한 네트워크 효과로 인하여 이용자가 증가할 때 추가로 드는 비용의 정확한 산정이 어렵다. 이에 해외 몇몇 국가는 심사지침 등에서 통신시장에 적용 가능한 시장지배적지위 남용행위의 일 유형으로 이윤압착을 명시하고 있다. 우리 법원은 이윤압착을 수직 통합된 상류시장의 시장지배적사업자가 상류시장 원재료의 판매가격과 하류시장 완제품의 판매가격 차이를 줄임으로써 하류시장의 경쟁사업자가 효과적으로 경쟁하기 어렵게 만들어 경쟁에서 배제하는 행위로 정의한다. 상·하류시장의 가격 차이를 줄이는 방식은 원자재가 거래되는 상류시장의 가격을 높이거나 완제품이 거래되는 하류시장의 가격을 낮추거나, 혹은 이 둘을 결합하는 방식으로 나타날 수 있다. 이 중 하류시장의 가격할인은 소비자후생에 기여할 수 있고, 기본적으로 가격할인이 경쟁의 본질적인 요소가 된다는 점에서 이윤압착 규제는 경쟁법의 입법취지에 위배되는 것처럼 보인다. 그러므로 시장지배적지위 남용행위의 일 유형으로 이윤압착을 규제하기 위하여는 합법적인 가격경쟁(가격할인)과 위법한 남용행위를 명확한 기준으로 구별해야 한다. 그렇지 못하고 명확한 구분기준 없이 이윤압착을 규제할 경우 과잉규제(false positive)로 오인될 가능성이 높다. 한국에서는 2015년 2월 공정거래위원회가 국내 통신망을 보유하는 국내 3대 이동통신사업자 중 2개 사업자인 엘지유플러스와 케이티에 대하여 기업메시징서비스 시장에서 이윤압착을 했다고 판단하였다. 공정거래위원회는 당시 배포한 보도자료에서“최초의 이윤압착 제재 사건”이라고 밝혔지만 정작 37페이지에 달하는 공정위 의결서는 이윤압착을 일절 언급하지 않아 공정거래위원회의 판단 근거가 무엇인지 알기 어렵다. 반면 서울고등법원은 공정거래위원회의 처분을 전부 취소했다. 하지만 마찬가지로 판결문에서 이윤압착을 한 번도 언급하지 않았다. 2021년, 상고심인 대법원은 이윤압착 행위와 이 사건 적용법조인 시장지배적지위 남용행위로서의 부당염매 규정(공정거래법 제5조)의 관계를 밝힘으로써 처분을 뒷받침하였다. 대법원 판결은 2021년에 선고된 주요 판결로 언급될 만큼 주목을 받았는데, 판결에 설시된 논리의 정치성(精緻性)에 대하여는 무리한 해석이라는 학계의 비판이 다수 존재한다. 본 연구는 국내 이윤압착의 리딩케이스(leading case)가 될 기업메시징서비스 사건의 공정거래위원회 및 법원의 판단을 비판적으로 검토하고 이를 기초로 우리의 이윤압착 법리를 정립하고자 하였다. 우리보다 수십 년 먼저 이윤압착 사안을 검토한 미국은 「셔먼법(Sherman act)」 제2조의 독점화 기도행위 유형 중 하나인 약탈적 가격설정(predatory pricing)으로 취급하는 반면, 유럽연합은 「유럽연합 기능조약(Treaty on the Functioning of the European Union, TFEU)」 제102조가 금지하는 시장지배적지위 남용행위의 독자적인 유형으로 이윤압착을 금지한다. 이처럼 미국과 유럽연합은 이윤압착을 바라보는 시각 및 판단기준에서 차이가 있다. 뿐만 아니라 경쟁법철학의 역사적 배경, 경쟁법 집행시스템, 입증책임의 분담과 경쟁법을 적용하는 사법부의 태도 등에 있어서도 상반되는 모습을 보인다. 미국과 유럽연합의 서로 다른 관점과 법리의 발전 및 집행 경향은 공정거래법 해석과 집행에 시사점을 줄 수 있다. 우리 공정거래법은 제정 및 집행과정에서 선진적으로 경쟁법을 제정·운용한 미국과 유럽연합의 영향을 많이 받았다. 하지만 공정거래법의 역사적 배경과 법집행 체계는 미국, 유럽연합의 그것과 다르다. 따라서 우리 경쟁당국과 법원은 이윤압착에 관하여 구체적인 시장의 특성을 고려하여 현행법과 법집행 현실에 맞는 합리적인 해석을 하고 그에 상응하는 논거를 제시해야 할 것이다. 본 논문은 공정위와 대법원이 엘지유플러스와 케이티의 기업메시징서비스 사건에서 설시한 내용을 비판적으로 검토하고 미흡한 점에 대한 해석론적·입법론적·집행론적 개선방안을 제시하기 위하여, 비교법적으로 미국, 유럽연합, 일본, 중국의 각 경쟁법을 살피고 아울러 각각의 통신시장에서 발생한 이윤압착 사례를 차례로 살펴본다. 특히 미국과 유럽연합의 경우 경쟁법에 영향을 끼친 법철학과 경쟁법 시스템, 제도적 차이 등을 상세히 검토하여 공정거래법 해석·집행에 시사점을 도출하고자 하였다. The purpose of this study is to analyze margin squeeze abuse of the United States, the European Union in a comparative manner, to review Corporate Messaging Service Cases, which Korea Fair Trade Committee(KFTC) called the first case of margin squeeze, and to suggest interpretive, enforcement and legislative improvement measures. Telecommunications market has special characteristics that distinguish itself from others. Telecommunications market began as a monopolistic industry by the government in many countries, and competition was introduced after liberalization, but natural monopoly is maintained. In order to provide individual telecommunication services, access services corresponding to inputs are indispensable. And since network setup requires a huge initial investment and common costs required to provide complex telecommunication services occur, only a few oligopolistic businesses that can match economies of scale remain in the market. In addition, due to the network effect, it is difficult to accurately calculate the additional costs when the number of users increases. Because of these characteristics, in multiple studies, the telecommunications market is referred to as a market with a high incentive for margin squeeze. In era of the digital economy, telecommunications is more important than ever. There is almost nothing that cannot be solved with telecommunication services, from basic food, clothing and shelter life, to daily payments, shopping, reservations, and remittances. In other words, the increasing dependence or concentration on telecommunications in our daily lives will likely to lead the competition in the individual telecommunications service market to become much fiercer. It means that margin squeeze can occur frequently in telecommunications market. In fact, margin squeeze has been a problem in the telecommunications market in several countries. Among these, competition authorities and courts in the US and the EU understand margin squeeze from a completely different perspective. The different perspectives and legal principles in the US and the EU can have implications for the interpretation and enforcement of Fair Trade Act. While the US defines it as a type of predatory pricing under Article 2 of Sherman Act, the EU recognizes it as an independent type of abuse, distinct from refusal to deal or predatory pricing. Since the US Supreme Court decision in LinkLine, the US has practically not regulated margin squeeze. The EU, however, is discussing a preparation of an amendment to clarify the legal principle of margin squeeze in Guidelines on exclusionary abuses. Even the EU is showing a tendency to expand the illegality to obstruct the business activities of less efficient operators while applying As-efficient competitor test as a selective standard. Then, what is the legal position of KFTC and courts on margin squeeze under article 5 of the Fair Trade Act? In Korea, in February 2015, KFTC had ruled that LG U+ and KT, two of the nation's top three mobile carriers with domestic communication networks, had squeezed margins in the corporate messaging service market. In 2021, the Supreme Court, the appellate court, supported the KFTC’s decision. The Supreme Court ruling received attention enough to be mentioned as a major ruling sentenced in 2021. Since then, there have been many academic criticisms against the ruling saying that unreasonable interpretation of the political nature of the logic laid down in the ruling. From comparative legal studies, the following implications can be obtained in relation to the margin squeeze cases. Margin squeeze should be viewed as an independent abuse that is distinguished from predatory pricing or refusal to deal. It is not appropriate to have margin squeeze unregulated n as is, seemingly, the current general position of US courts. Margin squeeze can be properly regulated without the chilling effect of price discounts. In particular, the dual status of vertically-integrated market dominant firm is a factor that distinguishes predatory pricing from margin squeeze. Margin squeeze and predatory pricing may overlap, but they cannot be seen as the same abuse. Above all, margin squeeze does not require market dominance in the downstream market and recoupment of loss. In addition, As-Efficient Competitor Test should be applied as a top priority to evaluate the illegality of margin squeeze. Due to the purpose of the competition law, however, it is difficult to expand to the case of excluding less efficient competitors. The KFTC and Supreme Court of Korea should distinguish between margin squeeze and other abuses such as predatory pricing or refusal to deal. Legislatively, The Fair Trace Act should be revised to recognize margin squeeze as an independent abuse. The KFTC shall specify criteria for judging margin squeeze in its guidelines. In doing so, we will respond appropriately to abuses that are not classified as typical abuses. It is expected that this thesis will be helpful for establishing the legal principle of margin squeeze in Korea.

중대재해 처벌 등에 관한 법률의 형사법적 쟁점에 관한 연구

윤진희 이화여자대학교 법학전문대학원 2023 국내박사

본 연구의 목적은 2021. 1. 26.자로 공포된 후 2022. 1. 27.부터 시행된 중대재해 처벌 등에 관한 법률(약칭 : 중대재해처벌법)과 2021. 10. 5.에 제정된 중대재해처벌법 시행령과 관련하여 형사법적으로 문제가 될 수 있는 주요 쟁점들에 관하여 살펴보고, 향후 중대재해처벌법이 어떠한 방향으로 개선되어야 할지 그 방향을 제시하는 데 있다. 그리하여 본 연구에서는 먼저 중대재해처벌법이 제정되게 된 입법목적 및 배경을 살펴본 후, 입법발의안과 중대재해처벌법 시행령 및 후속입법 과정까지의 중대재해처벌법의 제정사를 살펴보았다. 우리 중대재해처벌법은 영국의 기업과실치사법을 외형적인 모델로 하면서 내용적인 면에서는 호주나 캐나다의 법제들을 모델로 하여 제정되었는데, 영국의 기업과실치사법은 기업을 처벌 대상으로 하는 반면, 우리 중대채해처벌법은 사업주 또는 경영책임자등 자연인을 처벌대상으로 하고 있고, 양벌규정으로 기업도 처벌할 수 있게 규정되어 있는 등으로 국가별 재해관련 처벌법제들 간에는 차이점이 존재한다. 그러나 재해관련 법제를 마련하고 있는 국가들은 모두 중대재해 발생에 대한 기업 및 경영책임자등에게 책임감을 부여하고, 재해에 대한 경각심을 제고하기 위하여 상징적이고 실효적인 수단으로 중대재해 관련 법제들을 운용하고 있다. 따라서 향후 우리 중대재해처벌법의 개선방안에 참고하고자 영국, 호주, 캐나다, 미국 등 외국의 재해처벌 관련 법제와 우리 중대재해처벌법을 비교법적으로 연구하였다. 중대재해처벌법은 올해 시행되었기 때문에 관련 선례가 축적되기까지 법 적용 및 해석을 두고 혼란이 예상된다. 현재는 우선 법률의 명확한 해석과 형사절차 및 양형기준을 정립하는 것이 중요하다 할 것이다. 중대재해처벌법은 사업주 또는 경영책임자등이 안전 및 보건확보 의무를 위반하여 중대재해가 발생한 경우 중대재해처벌법위반죄로 형사 처벌할 수 있도록 제정된 법이다. 따라서 본 연구에서는 중대재해범죄의 구성요건, 양형, 법조경합문제, 절차 등을 살펴보고, 중대재해처벌법에 대한 비판견해에 대한 검토 및 개선방안을 형사법적인 쟁점에 초점을 맞추어 분석하고자 하였다. 현재 중대재해처벌법에 대한 대법원 산하 양형위원회의 양형기준은 제정되지 않은 상황이다. 따라서 법 규정의 내용과 대검찰청이 2022년 3월경 검찰에 배포한 중대재해처벌법 벌칙해석 및 양형기준과 산업안전보건법위반죄 및 형법상 업무상과실치사상죄에 관한 양형위원회의 양형기준 및 관련 판례를 참고하여 중대재해처벌법의 양형을 예측해 보았다. 또한 중대재해처벌법 제7조 및 제11조는 중대산업재해 및 중대시민재해가 발생한 경우 법인 또는 기관의 경영책임자등을 벌하는 것 외에 그 법인 또는 기관에게 벌금형을 과할 수 있도록 양벌규정을 규정하고 있으므로 양벌규정과 면책사유에 대하여 살펴보았다. 산업 현장에서 재해가 발생할 경우 사고자에 대한 응급구호절차와 동시에 수사기관에 대한 신고 후 수사절차가 진행되고 사고 관련자에 대한 조사가 진행된다. 중대재해처벌법이 시행되기 전까지는 경찰이 업무상과실치사상죄 위반 여부를 수사하고, 고용노동부의 근로감독관이 산업안전보건법위반죄의 여부를 별도로 판단하였다. 그런데 중대재해처벌법이 시행된 이후 사업주 또는 경영책임자등에 대한 중대재해처벌법위반 여부도 근로감독관에 의한 수사가 이루어지게 되므로 중대재해처벌법의 형사절차와 수강명령, 형 확정사실의 통보, 공표제도 등에 관하여 검토하였다. 중대재해처벌법의 시행 전까지는 중대재해 관련 사건에서 산업안전보건법 및 업무상과실치사상죄 위반 여부가 쟁점이었기에 중대재해처벌법과 위 죄들 간의 죄수관계를 어떻게 판단되어야 할지 적용 법조의 경합관계에 관하여 연구하였다. 태안화력발전소 사고, 구의역 스크린도어 사망사고 등으로 산업안전보건법에 대한 전부개정이 이루어졌음에도 불구하고, 기업의 경영책임자등은 거의 처벌되지 않는다는 지적 하에 중대재해처벌법이 제정되었다. 중대재해처벌법이 산업안전보건법을 참고하여 제정되다보니 법률의 규정이 산업안전보건법의 내용과 중복되거나 개념이 유사한 점들이 존재할 수밖에 없다. 이에 중대재해처벌법이 개념이 불명확하고, 기업 및 경영책임자등을 지나치게 처벌하여 기업 활동을 위축시킬 우려가 있다는 비판의 견해가 존재한다. 따라서 본 연구에서는 중대재해처벌법이 죄형법정주의, 포괄위임금지원칙, 책임주의 등 형사 대원칙에 반하거나 위헌성을 내포하고 있는지를 살펴보았다. 중대재해처벌법은 상시 근로자가 5명 미만의 사업 또는 사업장의 사업주 또는 경영책임자등에게는 중대산업재해죄가 적용되지 않도록 적용범위를 규정하고 있다. 또한 부칙 제1조는 상시 근로자가 50명 미만인 사업 또는 사업장(공사금액 50억 원 미만의 공사)에 대해서는 공포 후 3년이 경과한 이후 법이 시행되도록 하고 있다. 그러나 실제 산업재해가 발생하는 곳은 대부분 중소기업 등 소규모 사업장임에도 위와 같은 법 규정으로 인해 소규모 사업장에 대하여 중대재해처벌법이 규범력을 갖기 어려운 측면이 있다 할 것이다. 따라서 본 연구에서는 위와 같은 법적용의 제외 및 유예 조항에 대한 적절성 및 필요성에 관하여 검토하고, 과실범 처벌규정의 필요성, 형벌과 징벌적손해배상이 병과되는 것과 관련하여 징벌적 손해배상 제도의 재검토 및 상시근로자 판단기준의 법제화에 대한 연구를 통하여 중대재해처벌법의 개선방안을 제시하고자 하였다. 중대재해처벌법은 올해 시행되어 일 년도 채 지나지 않은 법으로, 현재 관련된 선행 연구나, 판례 등이 부족하므로 본 논문은 기존 산업안전보건법위반죄 및 업무상과실치사상죄에 대한 판례 및 해설, 해외 법제, 법무부, 대검찰청, 고용노동부, 사법정책연구원 등 유관기관 및 학계, 변호사업계에서 발간된 해설서와 자료들과 소논문을 참고하였다. This study aims to examine the major issues that can be problematic in criminal law regarding the Act concerning the punishment of severe accidents — the Severe Accidents Punishment Act (hereinafter referred to as the “SAPA”), which was enforced on 05.10.2021 after being declared on January 26, 2021. Further, it examines the Enforcement Decree of the Severe Accidents Punishment Act promulgated on May 10, 2021, and suggests a direction for the improvement of Severe Accidents Punishment Act in the future. This study investigates the legislative purpose and background for the enactment of the SAPA and thereafter, examines the legislative proposal, Enforcement Decree of the Severe Accidents Punishment Act, and follow-up legislative process of the SAPA. The SAPA of South Korea was enacted by adopting the UK’s Corporate Manslaughter and Corporate Homicide Act 2007 as an external model, whereas, its content was modeled after Australian and Canadian legislative systems. The UK's Corporate Manslaughter and Corporate Homicide Act 2007 punishes corporations, whereas, according to SAPA a natural person, such as the owner of a business or the manager of an enterprise, is subject to punishment. Accident-related punishment laws differ according to countries, such as the joint penal provisions that also punish corporations. Nevertheless, all countries that adopt legislation concerning accidents, operate laws and regulations related to severe accidents as symbolic and effective means to assign a sense of responsibility to companies and managers in charge, for the occurrence of severe accidents and raise consciousness about accidents. Hence, to devise future improvement plans for South Korea’s SAPA, using comparative law research, we compared the legislation related to accident-related punishment in other countries such as the United Kingdom, Australia, Canada, and the United States. As the SAPA was enforced only this year, confusion over the application and interpretation of the law can be expected until relevant precedents are accumulated. Currently, it can be argued that it is significant to first establish a clear interpretation of the law, as well as standards for criminal proceedings and sentencing guidelines. The SAPA is a law enacted to allow for criminal punishment in cases of violation of the Act, where a severe accident occurs owing to a violation of health and securement obligations by a business owner or manager. Therefore, in this study, the components of a severe accident as an offense, as well as other issues such as the determination of punishment, legal disputes, and proceedings were reviewed. Critical views on the SAPA were reviewed and plans for improvement were analyzed with a focus on legal issues. Currently, regarding the SAPA no sentencing guidelines have been provided by the Sentencing Commission, which is affiliated with the Supreme Court of Korea. Therefore, we compiled suggestions and recommendations regarding the sentencing procedures of the SAPA by referring to the content of the law and the interpretation of the SAPA penalties distributed to the prosecutors by the Supreme Prosecutor’s Office around March 2022, as well as sentencing guidelines of the Sentencing Commission, and relevant precedent. Moreover, Articles 7 and 11 of the SAPA stipulate dual liability since they impose a fine on the corporation or institution in the event of a severe industrial accident or civil accident, in addition to punishing the person in charge of the management of the corresponding corporate body or institution. Regarding this aspect, the study examined the dual liability provisions and causes of exemption from liability. In the event of an accident at an industrial site, an emergency relief procedure for the accident victim is organized and a report is sent to the investigative agency simultaneously. Afterward, an investigation of the person involved in the accident is conducted according to investigation procedures. Prior to the enforcement of the SAPA, the police investigated violations of professional negligence resulting in death and the labor inspector of the Ministry of Employment and Labor separately made assessments regarding the possible violations of the Occupational Safety and Health Act. As violation of the SAPA by business owners or managers in charge of business are investigated by a labor inspector since the enforcement of the SAPA, issues such as the procedure of criminal cases concerning SAPA, institutional treatment, notification of sentence, and publication of information were examined. Prior to the implementation of the SAPA, the primary focus regarding major accidents was whether there was a violation of the Occupational Safety and Health Act and violations of professional negligence resulting in death. Therefore, a study was conducted on the competing relationship between applicable legal provisions to understand the relationship between the SAPA and aforementioned crimes. Despite the complete revision of the Occupational Safety and Health Act owing to the Taean Thermal Power Plant accident and the Guui Station screen door accident, the SAPA was enforced considering that business managers rarely received punishment. As the SAPA was enacted using the Occupational Safety and Health Act as a reference, it is inevitable that the provisions of the Act overlap with the contents of the Occupational Safety and Health Act, or there are similar points in concept. Consequently, there is a critical view that the SAPA has an ambiguous conceptual framework and that there is a concern that corporate activities may be discouraged owing to excessive punishment of companies and the managers in charge. Therefore, this study investigates whether the SAPA goes against the major principles of criminal law, such as the Principle of Legality, the Principle of Ban on Comprehensive Authorization, and the Principle of Responsibility, or whether it contains unconstitutionality. The SAPA designates that a severe industrial accident crime does not apply to a business or business owner or business managers who work with less than five full-time workers. In addition, Article 1 of the supplemental provisions specifies that the law will be enforced 3 years after promulgation for businesses or workplaces (with less than 5 billion won in construction costs) with less than 50 full-time workers. Although industrial accidents mostly occur in small-scale workplaces such as small and medium-sized enterprises, it is difficult for the SAPA to exert regulatory power on small businesses owing to the above provisions. Therefore, this study reviews the relevance and necessity of the escape clauses and postponed clauses of legal applications such as the example above, the necessity of punishment regulations for negligence, and the punitive damages system in relation to the double punishment with punitive measures and exemplary damages. By investigating the enactment of judgment standards for full-time workers, this study aimed to suggest a path for improvement of the SAPA. Considering the fact that only less than a year has passed since the enforcement of the SAPA, there is a lack of related studies or precedents. Hence, this study was conducted by referring to materials such as the precedents and commentaries related to the violations of the Occupational Safety and Health Act and professional negligence resulting in death; overseas legislations; related organizations such as the Ministry of Justice, Supreme Prosecutors' Office, Ministry of Employment and Labor, the Institute for Industrial Policy Studies; and interpretations published by academia and legal professionals.

근로시간의 판단 기준

안정연 이화여자대학교 법학전문대학원 2021 국내박사

Accurate measurement of actual working hours is essential to accurately calculate the compensation to be provided to employees and protect employee's right to health. To measure working hours accurately, we must know which hours are to be ‘recognized’ as working hours. Meanwhile, the Labor Standards Act ("LSA") does not provide a clear definition of, or the criteria for determining, working hours. Therefore, the determination of working hours has relied on the interpretation which adopts direction and supervision as the only criterion. In addition, all working hour-related provisions apply to working hours recognized as such under the criterion. However, this situation is undesirable for the following reasons. First, it fails to provide a clear guideline for the legal concept of working hours and causes confusion about the concept of working hours. Second, due to the existing interpretation, there may be some cases where working hours are not recognized as working hours, even though they must be recognized as working hours. Third, the moment it is recognized as working hours, the LSA enforces uniform regulations and compensation levels without considering the intensity and density of the work involved. The purpose of this study is to examine how we have interpreted the concept of working hours and what criteria have been applied, and whether there are any problems or irrationalities arising out of the interpretation and criteria. Furthermore, it considers how the current LSA and its interpretation could be improved. To this end, the current LSA, as well as administrative interpretations and court judgments thereof, were analyzed to examine the definition of working hours established to date. In addition, foreign legislation, and interpretation of the legal concept of working hours were analyzed and compared, focusing on U.S. federal laws, executive orders, and federal Supreme Court decisions, along with additional cases in Germany and France. In conclusion, additional criteria such as ‘work relevance’ and ‘employer benefit’ have been suggested in determining whether the time in question falls under working hours, in addition to the existing criterion (‘direction and supervision’). Implementation of these new criteria can be accomplished by incorporating them into the LSA. In addition, regarding the diversification of compensation methods, which is an area that cannot be solved with the new interpretation, a method for improvement departing from a uniform compensation scheme, and utilizing rest compensation instead of monetary compensation, were explored by addressing related issues. 근로시간을 정확하게 측정하는 것은 중요하다. 근로자들에게 정확한 보상을 제공하고, 근로자들의 건강권을 보호하기 위하여는 근로시간의 정확한 측정이 필수적이기 때문이다. 그리고 근로시간의 정확한 ‘측정’을 위하여는 먼저 어떤 시간이 근로시간으로 ‘인정’ 되어야 하는지를 알아야 한다. 어떤 시간이 근로시간으로 인정되어야 하는지를 아는 것은 근로자가 실제 근로한 근로시간을 정확하게 측정하기 위한 선결 과제이기 때문이다. 나아가 어떠한 시간이 근로시간으로 인정되어야 하는지를 판단하는 것은 근로시간이란 무엇인지를 아는 것, 다시 말해 근로시간의 법적 개념이 무엇인지, 그리고 근로시간을 어떻게 해석할 것인지를 이해하는 것에서부터 시작한다. 그러나 이처럼 중요한 근로시간을 어떻게 정의할 것인가에 대하여 우리 「근로기준법」 은 특별한 규정을 두고 있지 않으며 근로시간이란 무엇이고 어떠한 기준으로 근로시간 해당 여부를 판단할 것인지에 대하여도 특별한 규정을 두고 있지 않다. 따라서 현재 근로시간의 판단은 ‘사용자의 지휘ㆍ감독’을 사실상 유일한 판단 기준으로 삼고 있는 판례의 해석론에 의존하고 있으며 해당 기준에 따라 근로시간으로 인정되는 모든 경우에 대해 「근로기준법」 은 일률적, 획일적으로 근로시간에 관한 모든 규정을 적용하고 있다. 하지만 이러한 현실은 다음과 같은 이유로 문제가 있다. 첫째, 근로시간의 법적 개념에 대한 명확한 지침을 제공하지 못하고, 근로시간의 개념에 대한 혼란을 일으킨다. 둘째, 기존의 해석론에 얽매여 근로시간을 판단함으로 말미암아 근로시간으로 인정해야 하는 필요성이 있는데도 불구하고 근로시간으로 인정받지 못하는 시간이 발생할 수 있다. 셋째, 근로시간에 해당한다고 인정되는 순간 다양한 근로의 형태 및 노동의 강도와 밀도 등을 고려하지 않고 일률적인 규제와 보상의 수준을 강제하고 있어 불합리하다. 따라서 법률로써 명확하게 근로시간의 정의 및 근로시간에 대한 판단 기준을 제공하여 근로계약의 당사자들에게 근로시간 해당 여부를 판단할 수 있도록 법률의 개선방안을 모색하는 노력이 필요하며 이 과정에서 전통적인 판단 기준인 ‘지휘·감독’이라는 단일 기준을 벗어나 ‘근로자’가 ‘유한한 자원’인 자신의 ‘시간’을 ‘사용자의 이익’을 위하여 사용한 시간에 대하여 넓게 근로시간으로 포섭하여 적절하게 보호받고 보상받을 수 있는 새로운 기준을 정립하려는 노력이 필요하다고 생각한다. 더불어 근로의 강도와 밀도가 낮은 유형의 근로시간에 관하여 법률로써 별도의 지위를 부여하고 이를 일반적인 근로시간과는 다르게 취급할 가능성을 모색하는 시도 역시 필요하다 할 것이다. 이를 위해 우선 현행 「근로기준법」상의 근로시간, 휴게시간 그리고 대기시간과 관련한 규정을 살펴보고 이에 대한 해석론을 분석하여 현재까지 정립된 근로시간의 법적 개념과 판단 기준을 살펴보았다. 이를 통하여 근로시간과 관련한 현행 「근로기준법」과 해석론의 문제점과 한계를 살펴보았다. 또한, 근로시간의 법적 개념에 대한 외국의 입법례 및 해석론을 미국 연방법률 및 행정명령을 중심으로 분석하고 비교하며 추가로 독일 그리고 프랑스의 사례를 함께 살펴보고, 근로시간의 정의와 판단 기준을 재정립하는 데 참고하였고 나아가 보상방식의 다양화를 고려하는 데도 이를 참고하였다. 결론적으로 근로시간이란 근로자가 사용자의 지휘·감독하에 있는 시간, 즉 사용자에게 구속되어 자신의 노동력을 사용자의 처분 아래 둔 시간뿐만 아니라 근로자가 근로계약상 예정된 업무 또는 이와 불가분의 관계에 있는 부수적 업무를 수행하여 사용자에게 이익이 된 시간이라고 넓게 보아야 한다. 따라서 문제가 되는 시간이 근로시간인지 아닌지를 판단하면서 지휘·감독이라는 단일적이고 추상적인 판단 기준 외에도 ‘업무 관련성’ 및 ‘사용자 이익성’이라는 추가적인 기준이 필요하다고 판단하였으며 이에 근거하여 「근로기준법」 상에 반영할 수 있는 근로시간의 정의규정을 도출해 보았다. 한편, 해석론만으로는 해결될 수 없는 영역인 보상방식의 다양화에 관하여는 모든 근로시간에 대해 일률적인 보상방식과 규제를 적용하고 있는 현재 상황을 개선하기 위하여 고려해야 하는 몇 가지 쟁점을 살펴보았다. 즉, 회색지대를 명문화하는 경우 이를 예시적 규정으로 구성할 것인지 열거적 규정으로 구성할 것인지, 구체적으로 차별적 취급의 방식은 어떻게 구축할 것인지 및 당사자 간의 합의를 통해 특정한 시간에 대해 이를 근로시간에서 배제하는 것을 허용할 것인지 등에 관하여 검토했다. 나아가 금전보상 외에도 휴식보상의 방식을 활용하데 있어 현행 「근로기준법」이 개선해야 하는 부분에 대하여 고민하고 개선방안을 제안하였다.

성폭력 범죄의 처벌 등에 관한 특례법상 카메라 등 이용촬영죄에 관한 연구

김현아 이화여자대학교 법학전문대학원 2017 국내박사

With the increased use of smartphones, all activities of our daily lives are being filmed using cameras, mobile phones, or subminiature cameras. This has given rise to diverse social problems in recent years. The crime of taking pictures using cameras is stipulated in Article 14 of the "Act on Special Cases Concerning the Punishment, etc. of Sexual Crimes," which is referred to as the current law in this paper. Taking pictures using mobile communication devices and posting them online is a newly emerging type of sexual violence against women. While this crime accounted for only 3% of the total sexual violence in 2005, it increased to 24.1% in 2014. This dissertation examines the damage caused to women by the crime of taking photos using cameras. This dissertation also looks at the current punishment given to an assailant, and whether victims receive compensation for damages. To realize these goals, this study empirically analyzed the present condition of the decisions made for the crime of taking photos using cameras. In addition, this study employed in-depth interviews with court-appointed lawyers of the victims of the crime of taking photos using cameras. After examining the experiences of the women who were violated and the problems related to the investigation procedure, as well as the procedure for the judgment of the current decisions, this study proposed further improvement measures and provided substantial protection plans for victims through supportive measures. About 98% of the victims of the crime of taking photos using cameras are female; an unspecified number of women become victims of this crime in public places, such as in the subway or on roads. However, most victims are acquainted with their assailants; most assailants are ex-partners of the victims. The similarity between existing sexual violence crimes and the crime of taking photos using cameras is that both crimes objectify the female body. However, the crime of taking photos using cameras makes it difficult to recover damages because of the fast dispersiveness through the Internet; it is also impossible to delete a photo permanently from the Internet. The technical development of devices has also made it possible to film a person secretly. One of the major components of Article 14 includes the following: "A person who takes photos of another person's body, which may cause any sexual stimulus or shame against the latter's will." According to the current law, the court offers the criterion to judge objectively from the perspective of people who are the same sex and age as the victim. However, the court inflicts punishment on those who take photos that focus on certain parts of the female body. Therefore, there are some problems with Article 14 that should be addressed. For example, consideration for a victim's sexual freedom as a human being and the protection that photos not be taken without permission, are currently protected by Article 14 of the current law, although these problems may not reflect a victim's viewpoint and experience. In addition, while the ability to take and circulate photos has been developing as technology improves, Article 14 exists in a legislative vacuum, which means that it is not able to reflect reality. Thus, it is imperative that the current law be amended to improve women's safety in public places and to acknowledge that it is possible to edit photos taken in accordance with the technical development. For those convicted of taking photos using cameras, 71.97% of the offenders are punished with a fine. When the photos are circulated and used for revenge pornographic material or given to unspecified members of the public by an ex-partner, the assailant is punished by a fine. However, the punishment for the crime of taking photos using cameras is insufficient for the nature of the crime, the illegality of a defendant, and the damage caused to a victim. Because of this, the punishment does not reflect the severity of the crime and thus the court is not able to send the message to the public that taking photos using cameras is a severe crime. Therefore, this paper proposes a number of legislative suggestions for Article 14 in the current law. The first suggestion is that the phrase "sexual shame," which is one of the feelings of the victim, should be deleted. The second suggestion is that, to judge a defendant as guilty or not guilty, the component on which the assailant's action infringes the victim's "sexual freedom and freedom not to be taken photos without permission" should be revised. To have the punishment commensurate with the illegality of the action of circulating photos, it is necessary to differentiate between the action of taking the photos without permission and the action of circulating the photos since the actions have different aspects of criminal risk and possibility to criticize. Under the current law, both the action of taking photos without permission and the action of circulating photos are punished by imprisonment for not more than five years or by a fine not exceeding ten million won. However, the action of circulating the photos requires a more severe punishment; it should be punished by imprisonment for not more than seven years or by a fine not exceeding seventy million won. With regard to the method of circulating photos, to fill the legislative vacuum, the current law should be revised to punish all actions to make third party recognize the illegality of the photos taken rather than restrictively listing methods to circulate photos to a third party. Since the cost to delete the photos after being circulated would be another problem, the court should try to relieve the victim's damage considering the extent to which the victim's damage has been recovered by deleting the photos being circulated by the defendant. Based on the current law, the system of court-appointed lawyers for the victims, "victim's restitution system" should be actively employed. However, as there is a limitation to impose a duty to delete the photos and cost on an individual, it is necessary for the government to deliberate how to actively intervene and relieve a victim's damages. It is difficult to foresee the extent to which the current information and communication technology could develop. Therefore, to deal not only with the crime of taking photos using cameras, but also with online sexual violence, the Police, the Korea Communications Commission and civil self-regulatory body for the Internet, and the Ministry of Gender Equality and Family should forge a "Center to Response Online Sexual violence" to support victims of sexual violence. A comprehensive system to take action on online sexual violence should include the education of law enforcement organizations, an education campaign and fostering awareness for the public, and support for victims of online sexual violence. 우리나라에서는 최근 몇 년간 누구나 언제 어디에서든 쉽게 자신의 휴대전화 기기나 손쉽게 구매할 수 있는 초소형 크기의 촬영기기를 사용하여 타인을 촬영할 수 있게 되었고, 이에 따라 속칭 '몰래카메라' 피해가 사회적으로 많은 문제가 되고 있다. 성폭력처벌법 제14조에서 규정하고 있는 '카메라등이용촬영죄'는 이와 같은 이동통신기기의 발달과 온라인이 여성들에 대한 성폭력의 수단으로 작용하는 새로운 유형의 성폭력이다. 본 연구는 전체 성폭력범죄에서 차지하는 비율이 2005년 3.0%에 불과하였으나 2014년에는 24.1%까지 증가하고 있는 카메라등이용촬영죄의 피해 현황과 가해자에 대한 처벌 현황 그리고 피해를 입은 피해자의 피해배상이 제대로 이루어지고 있는지를 살펴보고자, 카메라등이용촬영죄의 판결문 분석을 통해 실증적인 결과를 도출하였다. 그리고 카메라등이용촬영죄의 피해자를 지원한 경험이 있는 피해자 국선 변호사들과의 심층면담을 통해, 수사절차, 재판절차에서 경험한 문제점과 현행 판결에 관한 의견을 듣고, 피해여성들의 입장에서 필요한 지원책이 무엇인지를 파악하여 실질적인 피해자 지원방안을 마련하였다. 판결분석 결과 카메라등이용촬영죄의 피해자는 98%가 여성이고, 지하철이나 노상등 공공장소에서 불특정 다수의 여성이 모르는 사람에 의해 피해자가 되고 있으며, 아는 사이에서의 가해자는 (전) 연인이 가장 높은 비율을 차지하였다. 카메라등이용촬영죄와 기존의 성폭력들의 동일한 점은 결국 여성의 몸이 대상화된 범죄라는 것이지만, 기존 성폭력과 달리 카메라등이용촬영죄는 인터넷을 이용한 빠른 전파성으로 인해, 촬영물이 일단 유포된 경우 영구삭제가 거의 불가능하여 피해 회복이 어렵다는 점이다. 성폭력처벌법 제14조의 구성요건인 '성적 욕망 또는 성적 수치심을 유발할 수 있는 신체'의 해석과 관련하여, 법원은 객관적으로 피해자와 같은 성별, 연령대의 일반적이고도 평균적인 사람들의 입장에서 판단하겠다는 기준을 제시하고 있지만, 결국 구체적 사안에서 여성의 특정한 일부 신체부위가 부각되어 촬영되었는지 여부를 중심으로 처벌하고 있다. 따라서 성폭력처벌법 제14조의 보호법익인 '인격체인 피해자의 성적 자유 및 함부로 촬영당하지 않을 자유의 보호'에 대한 고려와, 피해자의 관점과 경험이 반영되지 않았다는 문제가 있다. 또한 빠른 과학 기술의 발전으로 촬영과 유포의 수단과 방법은 진화하고 있지만, 법이 이러한 현실을 따라가지 못하는 입법 공백 상태도 발생하고 있다. 이와 같이 여성이 일상의 공개된 장소에서 안전하지 못한 현실과, 과학기술 발전에 따른 편집의 가능성을 무시한 해석론의 폐단을 막기 위해서는 입법 개정이 필요하다. 카메라등이용촬영죄의 처벌은 71.97%가 벌금형이 선고되고 있고, 촬영물이 유포된 경우 특히 연인관계가 해소된 후 남성에 의한 보복성 포르노로 이용되어 유포되는 경우에도 벌금형이 선고되는 등 미약한 처벌이 이루어지고 있다. 이처럼 카메라등이용촬영죄는 피고인의 죄질과 불법성, 피해자가 입은 피해에 비해 처벌이 제대로 이루어지지 않고 있어, 일반 국민들에게도 카메라등이용촬영죄가 심각한 범죄라는 인식을 심어줄 수 없다. 따라서 성폭력처벌법 제14조의 개정안으로, 먼저 여전히 순결과 정조의 문제로 여겨지는 피해자의 피해감정 중 하나인 '성적 수치심'을 삭제하고, 피해자의 '성적 자유 및 함부로 촬영당하지 않을 자유'를 침해한 가해자의 침해행위를 성폭력 범죄로 처벌할 수 있도록 구성요건의 개정이 이루어져야 한다. 다음으로 '유포행위'의 불법성에 상응하는 엄격한 처벌을 위해서는, 타인을 동의없이 촬영하는 행위와 이를 유포하는 행위는 범죄의 위험성과 비난가능성 측면에서 상이하기 때문에, 촬영행위와 유포행위를 각 행위별로 조항을 구분하여 규정하여 처벌하여야 한다. 그리고 현행법은 동의없는 촬영과 유포를 모두 '5년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금'으로 처벌하고 있지만, 유포행위의 경우는 '7년 이하의 징역 또는 7천만원 이하의 벌금'으로 법정형을 상향하여 처벌하여야 한다. 유포의 '방식'과 관련하여서는 제 3자에게 유포하는 행위방식을 제한적으로 열거하지 않고, 촬영물이 제3자에게 인식되게 하는 모든 행위를 처벌하도록 개정하여 입법공백을 막을 수 있도록 하여야 한다. 법원은 카메라등이용촬영죄 범죄의 특성상 다른 범죄와 달리 촬영물 유포 후 삭제와 그 비용이 문제되기 때문에, 피고인이 유포된 촬영물을 삭제하는 등 피해회복이 이루어진 정도를 양형 참작 사유로 삼아 피해자의 피해구제를 유도하고, 성폭력처벌법에 근거하여 피해자들에게 선임되는 국선변호사제도를 활용하여 '피해자 배상명령제도'를 적극적으로 운용하여야 한다. 하지만 이러한 삭제와 그 비용을 개인에게 부담시키는 것은 한계가 있기 때문에, 국가가 적극적으로 개입하여 피해를 구제하는 방법을 강구하여야 한다. 현재의 정보통신기술의 발전이 어떠한 방향으로 어느 수준까지 발달할지 예측하기 힘들기 때문에 카메라등이용촬영죄뿐 아니라 온라인 성폭력에 대응하기 위해, 현재 성폭력 피해자 지원체계를 구축하고 있는 '여성가족부'가 중심이 되어 경찰, 방통위, 민간 인터넷 자율기구와 함께 '온라인 성폭력 대응센터'를 설치하여야 한다. '온라인 성폭력 대응센터'는 온라인 성폭력 피해자를 지원할 뿐만 아니라, 사법집행기관들에 대한 교육 및 일반 국민들의 인식 함양 및 교육캠페인을 통해 온라인 성폭력을 예방하는 등 종합적인 온라인 성폭력 대응 체계를 마련하여야 한다.

교육을 받을 권리에 관한 연구 : 헌법 제31조 해석을 중심으로

정인경 이화여자대학교 법학전문대학원 2023 국내박사

Constitution has provisions regarding education. Article 31, Paragraph 1 of the Constitution guarantees the right to receive education equally according to one's abilities for all citizens, and Paragraphs 2 and 3 stipulate free compulsory education at a certain level. Paragraph 4 guarantees the autonomy, professionalism, and political neutrality of education, while Paragraph 6 establishes the principle of constitutionalism in education legislation. The right to receive education is an essential prerequisite for individuals to pursue happiness (Article 10 of the Constitution) and lead a dignified life (Article 34, Paragraph 1 of the Constitution), enabling them to meaningfully exercise other fundamental rights. Education, on an individual level, provides opportunities for personal development and preparation for a vocational life, and in a democratic society, it plays a role in cultivating civic competence and realizing equal opportunities. However, in Korean society, educational disparities caused by income inequality are deepening, and the actual state of education is moving further away from the constitutional ideals regarding education. This is due to the examination-oriented entrance examination system and the culture of elite education based on academic backgrounds. Therefore, this paper aims to shed light on the discrepancy between the current educational reality in Korean society and the constitutional ideals regarding education, and propose solutions through the interpretation of Article 31 of the Constitution, which pertains to education. The paper includes an analysis of the impact of previous Constitutional Court decisions on the interpretation of Article 31 of the Constitution in today's Korean educational reality. The current educational reality, such as excessive state control over school education, the lack of channels for parental and student participation, the weakening of the autonomy of education, the exacerbation of educational disparities due to neglect of the private education market, and the inadequacy of civic education, is not unrelated to the interpretation of Article 31 of the Constitution. Decisions by the Constitutional Court on cases such as the National Curriculum Textbook Incident (Constitutional Court Decision 89Hun-Ma88), the Ban on Private Tutoring (Constitutional Court Decision 98Hun-Ga16), the Prohibition of Preferential Support for Autonomous Private High Schools (Constitutional Court Decision 2018Hun-Ma221), the Ban on English Education in Lower Grades of Elementary Schools (Constitutional Court Decision 2013Hun-Ma838), and the Ban on Teachers' Political Affiliation (Constitutional Court Decision 2018Hun-Ma551) have granted the state strong and comprehensive regulatory authority over school education, but have relatively weakened the autonomy of education subjects such as parents, students, schools, and teachers. The excessive emphasis on the political neutrality of education also weakens the autonomy in educational settings and leads to the inadequacy of civic education. To overcome the current discrepancy between the educational reality and the constitutional ideals regarding education, it is important to achieve both 'educational equality' and 'educational autonomy.' While the state needs to play an active role in establishing the school education system to achieve educational equality, it is also necessary for education to take place by reflecting and respecting the will of students and parents, who are the subjects of learning rights, and guaranteeing autonomy to teachers who engage in teaching activities. Therefore, this paper argues that a shift in interpretation is needed for Article 31, Paragraph 1 of the Constitution, which guarantees the right to receive education equally, Article 31, Paragraph 4, which ensures the autonomy of education as a principle, and Article 31, Paragraph 6, which emphasizes constitutionalism in education legislation, as these provisions are closely related to the simultaneous realization of 'educational equality' and 'educational autonomy.' By examining the problems of the existing interpretations through relevant Constitutional Court decisions, this paper aims to find the direction. Chapter 1 serves as an introduction, explaining the background and purpose of the research. Chapter 2 provides a preliminary summary and interpretative perspectives necessary for the interpretation of Article 31 of the Constitution before delving into the discussion of each clause. In interpreting Article 31 of the Constitution, it is important to understand not only the purpose of education as stated in the Constitution but also the inherent laws of education, which entail that even if the state actively establishes an educational system to ensure equal educational opportunities, education should be conducted with utmost respect for the intentions and autonomy of the educational subjects, including students, parents with the right to educate their children, and teachers who engage in teaching activities. Furthermore, in the interpretation of the Constitution, considering its openness, political nature, and historical context, the principles of republican constitutionalism that emphasize the importance of citizens' participation in the formation of social conditions for equality and the establishment of laws and institutions through democratic contestability are referred to as a useful analytical framework for understanding the constitutional reality of the time and seeking desirable constitutional ideals. This is because it offers significant implications for the interpretation of Article 31, Paragraphs 1, 4, and 6 of the Constitution, which aim to pursue equal opportunities through the provision of substantial equal educational opportunities, respecting the autonomy of educational subjects and establishing educational systems through democratic decision-making processes. Continuing to Chapter 3, it analyzes the relationship between the right to receive education equally as stated in Article 31, Paragraph 1 of the Constitution and the Constitutional Court decisions related to the guarantee of equal opportunities and the provision of equal educational opportunities. It also examines the meaning of "according to ability" in Article 31, Paragraph 1, emphasizing that the right to receive education equally enshrined in the Constitution is closely related to the active role of the state in realizing substantial educational equality. It clarifies its legal nature and constitutional significance. In Chapter 4, it highlights the special significance of Article 31, Paragraph 4 of the Constitution, which guarantees the autonomy of education and serves as a theoretical basis for educational autonomy, leading to the guarantee of teachers' classroom autonomy and the participation rights of parents in education, aiming to prevent the dominance of education by power resulting from a state-led educational system. In Chapter 5, it discusses Article 31, Paragraph 6 of the Constitution, a provision that has existed since the original Constitution, not merely as a formal provision for establishing the foundation of the educational system, but as a provision that provides a methodological basis for realizing educational autonomy. It means that regardless of whether it is a statutory regulation, a subordinate legislation, or an ordinance, the provision signifies the establishment of democratic decision-making processes for educational systems through the participation or exercise of oversight power by educational subjects, including parents' participation rights in education, in order to strive for equal opportunities by guaranteeing educational autonomy. To address the current educational reality in Korea, it is necessary to shift the interpretation of these provisions, with Article 31, Paragraph 4 guaranteeing educational autonomy serving as the theoretical basis for educational autonomy and Article 31, Paragraph 6 providing a methodological basis for educational autonomy. With critical analysis of Constitutional Court decisions related to Article 31 and a clear recognition of the current educational reality faced by Korea, it is hoped that by understanding the meaning of Article 31 of the Constitution from the perspectives of ‘educational equality’ and ‘educational autonomy’ a constitutional solution to the educational problems that our society is facing can be proposed. 우리 헌법은 교육에 관한 조항을 두고 있다. 헌법 제31조 제1항은 모든 국민에게 능력에 따라 균등하게 교육을 받을 권리를 보장하고 있고, 제2항과 제3항은 일정 수준의 무상의무교육을, 제4항은 교육의 자주성·전문성·정치적 중립성을, 제6항은 교육제도법정주의를 정하고 있다. 교육을 받을 권리는 국민이 인간으로서의 존엄과 가치를 가지며 행복을 추구하고(헌법 제10조) 인간다운 생활을 영위하는데(헌법 제34조 제1항) 필수적인 전제이자 다른 기본권을 의미있게 행사하기 위한 기초가 된다. 교육은 개인적으로는 인격의 발현과 직업적 삶을 준비할 수 있는 기회가 되고 민주주의 사회에서 시민적 소양을 함양하는 역할과 공정한 기회의 평등을 실현할 수 있는 기초가 된다. 이는 헌법상 교육의 목적이기도 하다. 그러나 한국 사회에서 소득격차로 인한 교육격차는 점점 심해지고 있고 학력평가 위주의 입시제도와 학벌 엘리트 문화로 인해 실제 교육현실은 교육에 관한 헌법적 이상과 거리가 멀어지고 있다. 이에 본 논문은 오늘날 한국 사회가 처한 교육현실과 헌법적 이상 사이의 괴리와 이를 극복하기 위한 해결방안을 교육에 관한 헌법 조항인 헌법 제31조의 해석을 통해 밝히고자 한다. 본 논문은 오늘날 한국의 교육현실에 헌법재판소 결정을 통한 기존의 헌법해석이 미친 영향을 분석하는 작업을 포함한다. 학교교육에 대한 지나친 국가 주도, 학부모와 학생 등 교육 주체의 의견 반영 통로의 미비, 이로 인한 교육의 자주성 약화, 사교육 시장 방치로 인한 교육격차의 심화, 시민성 함양 교육의 부실과 같은 지금의 교육현실은 기존의 헌법 제31조 해석과 무관하지 않기 때문이다. 국정교과서 사건(헌재 89헌마88), 과외교습금지 사건(헌재 98헌가16), 자율형 사립고등학교 우선지원 금지 사건(헌재 2018헌마221), 초등학교 저학년 영어교육 금지 사건(헌재 2013헌마838), 교원의 정당가입 금지 사건(헌재 2018헌마551) 등에 대한 헌법재판소의 결정은, 국가에 학교교육에 대한 강력하고 포괄적인 규율권한을 부여한 반면, 교육 주체인 학부모와 학생의 지위 및 학교와 교사의 자율성 등 교육의 자주성은 상대적으로 약화시킨 측면이 있다. 교육의 정치적 중립성에 대한 지나친 강조 또한 교육 현장에서의 자율성을 약화·위축시키고 시민성 함양 교육의 부실을 초래한 측면이 있다. 지금의 교육현실과 교육에 관한 헌법적 이상의 괴리를 극복하기 위해서는 ‘교육평등’과 ‘교육자치’의 동시 실현이 중요하다. 실질적 교육평등의 실현을 위해 국가가 시대 변화와 다양한 교육수요를 반영할 수 있는 학교교육제도를 마련하는 등 적극적 역할을 지속적으로 수행할 필요가 있지만, 한편으로 교육의 주체는 학생과 학부모이므로 이들의 의사를 최대한 반영하고 존중하는 가운데 교육이 이루어질 필요가 있고 수업활동을 하는 교사에게도 자율성이 보장될 필요가 있기 때문이다. 이에 본 논문은 헌법 제31조 제1항의 균등하게 교육을 받을 권리와 이를 실효성 있게 보장하기 위한 헌법 제31조 제4항의 교육의 자주성 원칙, 그리고 헌법 제31조 제6항의 교육제도법정주의가 ‘교육평등’ 및 ‘교육자치’의 동시 실현에 가장 밀접한 관련이 있는 조항으로서 그 해석의 전환이 필요하다고 보고, 관련 헌법재판소 결정을 중심으로 기존 해석의 문제점을 살펴보면서 각 조항의 헌법적 의미에 대하여 교육 본래의 목적에 부합하는 헌법해석의 방향을 찾고자 한다. 제1장 서론은 연구의 배경과 목적을, 제2장은 각 조항에 대한 논의를 전개하기 전에 헌법 제31조의 해석에 필요한 전제적 정리 사항 및 해석의 관점을 설명하기 위한 것이다. 헌법 제31조의 해석에 있어서는 헌법상 교육의 목적을 이해하는 것뿐만 아니라, 교육 영역에서는 자유와 평등의 이념이 갈등·긴장 관계에 있게 되는 점, 교육 기회의 평등을 위해 국가가 적극적으로 교육제도를 마련한다고 하더라도 교육은 학습권의 주체인 학생과 자녀교육권을 가지는 학부모, 그리고 수업활동을 행하는 교사 등 교육 주체의 의사와 자율성을 최대한 존중하는 가운데 이루어질 때 가장 교육의 본래 목적에 부합한다는 교육의 고유법칙성을 이해하는 것이 중요하다. 또한 헌법해석에 있어서는 헌법의 개방성, 정치성, 역사성으로 인하여 공공철학 내지 정치철학이 그 시대의 헌법현실을 이해하고 바람직한 헌법적 이상을 찾는 데 있어 유용한 분석의 틀을 제공하는바, 이와 관련하여 진정한 자유의 보장을 위해서는 시민들 간 사회적 조건의 평등과 이를 위한 법과 제도의 형성 과정에 시민이 참여하거나 민주적 견제력(democratic contestability)을 행사하는 것을 중요시하는 공화주의 헌법이론을 헌법 제31조 해석의 관점으로 참고하였다. 이는 교육 주체의 의사 존중과 민주적 절차에 의한 교육제도 결정 방식의 마련, 시민성 함양 교육, 실질적인 교육 기회의 균등한 제공을 통해 기회의 평등을 지향할 필요가 있는 헌법 제31조 제1항, 제4항, 제6항의 해석에 있어 많은 시사점을 주기 때문이다. 이어서 제3장에서는 헌법 제31조 제1항의 균등하게 교육을 받을 권리에 관한 헌법재판소 결정 및 기회의 평등과 균등한 교육 기회의 제공과의 관계, 헌법 제31조 제1항의 ‘능력에 따라’의 의미 등을 분석하여, 헌법 제31조 제1항의 균등하게 교육을 받을 권리가 실질적 교육평등 실현을 위한 국가의 적극적 역할과 밀접한 관련이 있다는 점에 주안점을 두고 그 법적 성격과 헌법적 의의를 규명한다. 제4장에서는 헌법 제31조 제4항의 교육의 자주성 보장이 국가 주도의 교육제도로 인해 발생할 수 있는 권력에 의한 교육지배 현상을 방지하기 위한 특별한 의미를 가지는 헌법 조항으로서 교육자치의 이론적 근거가 되고, 이로써 교사의 수업자율성 보장과 학부모의 교육참여권이 도출될 수 있음을 밝힌다. 제5장에서는 제헌헌법부터 존재해온 조항인 헌법 제31조 제6항의 교육제도법정주의가 단순히 교육제도의 기틀을 마련하기 위한 형성적 법률유보나 교육제도에 관한 의회유보원칙에 그치지 않고, 교육자치 실현의 방법론적 기초를 제시하는 조항으로서 규율형식이 법률이든, 하위법령이든, 조례이든 불문하고 학부모의 교육참여권 등 교육 주체의 참여 또는 견제력 행사를 통한 민주적인 교육제도 결정 절차를 마련할 것을 의미하는 조항임을 밝힌다. 지금의 교육현실을 타개하기 위해서는 국가 주도의 교육제도를 있는 그대로 받아들이는 것이 아니라 교육 주체가 이에 대해 적극적으로 의견도 개진하고 견제력도 행사할 수 있는 교육자치의 실현이 요청되는바, 이를 위해서는 교육의 자주성을 보장하는 헌법 제31조 제4항은 교육자치의 이론적 근거를, 헌법 제31조 제6항은 교육자치의 방법론적 근거를 제시하는 조항으로 해석의 전환이 필요하다. 헌법 제31조와 관련된 헌법재판소 결정에 대한 비판적 분석과 함께 현재 한국이 마주하고 있는 교육현실을 명확히 인식하고, 교육에 관한 헌법 제31조의 의미를 ‘교육평등’과 ‘교육자치’의 관점에서 분설 이해하고 궁구함으로써 우리 사회가 마주하고 있는 교육문제에 대한 헌법적 차원에서의 해법이 제시될 수 있기를 희망한다.

웨어러블 헬스케어 디바이스와 건강관리서비스 융합 모델에 관한 법적 연구

이미영 이화여자대학교 법학전문대학원 2021 국내박사

이 연구는 웨어러블 헬스케어 디바이스와 건강관리서비스의 융합 모델을 가정하고, 현행 보건의료법 체계 내에서 디바이스, 앱, 건강관리서비스에 대해서 어떻게 규율하고 있는지 분석하며, 건강관리서비스에 관하여는 그 개념을 살펴 현행법 내에서 시행 가능한 범위와 한계, 시행할 때 발생할 수 있는 법적 문제에 대해서 검토해보고 법제도적 개선방안을 고찰해보는 것을 목적으로 하였다. 본 연구는 먼저 웨어러블 헬스케어 디바이스와 건강관리서비스에 관한 개념을 소개하고 결합 유형에 따라 융합 모델의 기본 구조와 유형을 살펴보았다. 다음으로 웨어러블 헬스케어 디바이스와 건강관리서비스의 융합 모델에 관한 법적 쟁점으로 디바이스, 앱, 건강관리서비스가 현행 보건의료법에서 어떻게 규율되고 있는지, 어떠한 법적 쟁점이 있는지 살펴보고, 웨어러블 헬스케어 디바이스 융합 건강관리서비스를 현실에서 실행할 때 발생하는 문제점을 개선하기 위하여 보건의료법 체계 내에서 관리체계 구축을 위한 방안을 제안하였다. 본 연구에서는 특히 건강관리서비스에 관하여 입법을 통해 법적 근거가 필요함을 주장하였고, 건강관리서비스를 할 수 있는 범위가 모호하여 「의료법」상 무면허의료행위 금지 규정 위반의 문제가 제기될 수 있으며, 국민의 생명과 건강에 작용하는 것임에도 법적 근거가 없어 관리할 방법이 없음을 지적하였고, 웨어러블 헬스케어 디바이스를 이용한 건강관리서비스의 활용과 의료행위의 관계에서 의료기관에 관한 정보 제공, 의료광고, 디바이스에 의해 측정․수집된 정보의 활용에 관하여 「의료법」과의 관계에서 발생할 수 있는 법적 문제에 관해서 논의하였다. 그리고 이러한 문제점을 개선하기 위하여 건강관리서비스에 대한 관리체계 구축이 필요하다고 보았다. 이를 위하여 건강관리서비스를 규율할 수 있는 법률상 근거를 마련하고 서비스 제공 범위를 규정하는 것이 필요함을 주장하고, 건강관리서비스에 대한 인증평가 제도를 도입하여 건강관리서비스의 진입 시 인증·신고, 그리고 실행 중인 건강관리서비스의 품질에 대한 평가인증을 하는 방법으로 관리체계를 구축하는 방안을 생각해보았으며, 사전검토제도를 두어 서비스 제공자가 행정기관과 효율적으로 소통함으로써 법적 불안을 해소하고 접근성을 높일 것을 제안하였다. This study assumes a convergence model of wearable health care devices and health care services, and analyzes how devices, apps, and health care services are regulated within the current health law system in Korea. The purpose of the study is to examine the concept of health care services distinguished from medical practice, and to review the scope and limitations of health care services under the current law as well as legal problem that may arise in implementation, considering ways to improve the legal system. This study introduces the concept of convergence model of wearable health care devices and health care services, and anticipates the basic structure and types of convergence models according to types of combination. And then, regarding the legal issue on the convergence model of wearable health care devices and health care services, it examines how devices, apps and health care services are regulated under the current health law system, and what legal issues there are. Lastly, it proposes a plan for establishing a management system under the current health-medical law in order to find ways to resolve legal problem that can be occurred when the service is implemented in reality. Concerning health care services, it is argued that there is a need for a legal basis through legislation, and the scope of health care services is ambiguous, which may raise the issue of violating the prohibition of unlicensed medical practice under the 「Medical Act」. Having no legal basis, it is also pointed out there is no way to manage health care services even though acting on the life and health of people. In addition, it raises questions on the health care services using wearable health care devices and applications, whether the health care providers can give information to users about medical institutions or physicians, whether physicians can advertise their medical services with making a contract with health care providers, what physicians are affected in medical practice by the personal health information measured and collected by health care services. In order to solve those problem, it is proposed to establish a management system for health care services, providing a legal basis for regulation under the health-medical law system, defining the scope of health care service provision by legislation, introducing the accreditation and assessment system with devices and apps, and making pre-review process for service providers to communicate effectively with administrative agency to increase accessibility.

공공계약과 국가배상의 공법적 성격에 : 미국법과의 비교를 중심으로

임선지 이화여자대학교 법학전문대학원 2021 국내박사

The purpose of the study is to delve into the public law features of public contracts entered into by, and administrative tort claims against, public administrative bodies including the State or local governments(hereafter referred to as ‘public bodies’). Conventionally, contract law and tort law have been thought as private laws ruling rights and liabilities in the private dimensions. However enormous volume of contracts have entered into the scene of public administration and increasing risks have emerged as government functions expand, often with private participations, in contemporary administrative states. Exploring the ‘public’ law features means, as a basic premise, there are public law principles distinct from those of‘private’law. In civil law tradition it is generally accepted that the public-private distinction is essential, whereas in common law tradition that is regarded as nothing more than historical, convenient or habitual. Korean legal system had been set under the strong influence of German law until the 1945 National Liberation, since then there have been various influences of American law. Now it can be worthwhile studying how different regulations and legal practices have been rendered with regard to public contracts and administrative tort claims in different jurisdictions across the borders of civil law country and common law country, respectively in Korea and in the U.S. The idea is that, referring public law features, the main characteristics of public law are ① binding forces of statutes and regulations on public bodies’ acts (as rule of law), ② the balancing adjustment of public-private interests, and ③ enhanced accountability of public bodies. In Korea, we can recognize prominent tendencies in jurisprudence of courts to treat the majority of public contracts including but not limiting to procurement contracts as private law contracts, in which public bodies as well as private contractors can enjoy the freedom of contract under the principle of private autonomy, with full binding effects given to the contract clauses deviating from statutory provisions like Act on Contracts to which Government is a Party. The clear-cut standard of distinction in legal practices is yet to be set between public law contracts over which exclusive jurisdiction falls in administrative courts and private law contracts, the disputes of which are civil cases. American common law of contracts has the general principle that when government enters into contract relations, its rights and duties are governed by the same law applicable to contracts between private individuals. Though, unlike contracts between private parties, government contracts varying from statutory of regulatory provisions, commonly described as “waivers” and “deviations” respectively, must comply with strict requirements and procedures provided in law and non-compliance will result in unauthorized transaction. Beneath this controlling forces of statutes and regulations, there are considerations of the constitutional appropriation clause, rule of law, and the separation of powers doctrine. Convenience termination clause invests contracting officers with the discretion to unilaterally terminate its contractual commitments without incurring liability for breach, consequently increasing adverse risks against contractors. The jurisprudence of the Court of Federal Claims and the Federal Circuit, especially from Torncello to Krygoski shows judicial endeavors to establish the criteria for convenience termination. Likewise, the controversies over the unmistakability doctrine or the sovereign acts doctrine in Winstar cases present the tensions between congruence ideal and exceptionalism with regard to the special government status as sovereign. It is also noteworthy that American government contract law provides plural forums and procedures for contract award disputes and post-award contract disputes. Administrative tort law should function as a main tool to maintain accountability of public bodies, whereas it is also required to secure the proprieties of public functions by way of limiting tort liabilities so as not to arose excessive fear of law suits among public officers. In America, after long time of sovereign immunity regime, the enactment of the Federal Tort Claims Act of 1946(FTCA) waived sovereign immunity by legislative way, but still with a long list of exceptions including the discretionary function exception(DFE) and the combatant activities exception leading to rather sweeping Feres doctrine. These brought about convincing criticism and persistent legislative proposals to amend the FTCA. Korean administrative tort law has never precluded the State or local governments from tort liabilities since the first Constitution. The same is true with the area of discretionary function. However, jurisprudence of the Supreme Court has set forth the‘objective justification’standard which often functions to limit tort liabilities of public bodies in reviewing tort suits even after relevant disposition of discretionary character was declared as illegal or void in previous appeals suit. This is not desirable practice in the sense that risks or public burdens caused in the pursuit of public good must be allocated in fair and equitable manner. The most suggestive implications that can be drawn from American government contract law and FTCA lie with the attempts and endeavors to limit the privileges and immunities of sovereignty thus enhancing its public accountability, rather than the deep-rooted practices of sovereign immunity. 본 연구의 목적은 국가나 지방자치단체 등 행정주체가 체결하는 공공계약과 공무원의 직무상 불법행위 등으로 인한 국가배상과 관련하여 각각의 공법적 성격을 미국법과의 비교를 통하여 규명하려는 것이다. 공공계약과 국가배상의 공법적 성격을 검토하는 전제는 사법과는 다른 공법의 원리가 있음을 기초로 하는 것이다. 그런데 대륙법체계 국가에서는 전통적으로 공법과 사법의 구별이 본질적인 것이라고 여겨온 반면 보통법체계 국가에서는 이러한 구별은 역사적, 편의적, 습관적인 것에 불과한 것으로 여겨온 차이가 있다. 우리나라는 1895년 재판소구성법을 제정·공포하여 근대적 사법체계를 도입한 이후 일제강점기를 거치면서 독일법의 영향을 많이 받았지만 해방 이후에는 미국법의 영향 또한 곳곳에 스며들게 되었다. 이에, 공법과 사법의 구별에 대한 인식과 체계의 차이가 공공계약이나 국가배상에 대한 법제 및 실무에 어떠한 차이를 가져왔는지를 살펴보고, 미국법제가 주는 시사점이 무엇인지를 발굴하여 우리나라가 개선할 문제점과 발전방향을 모색하는 것은 의미 있는 작업이 될 수 있다. 사법과 구별되는 공법적 성격의 표지로는, ① 행정작용에 대한 법령의 기속성(적법성), ② 공익과 사익의 조정, ③ 행정주체의 책임성으로 요약할 수 있고, 공법·사법 구별 논의의 실익은 소송형식 및 관할을 확정하고 소송절차의 운영원리와 적용법규를 확정하는 데 있다. 계약이나 불법행위는 전통적으로 사인 간의 권리의무관계를 발생시키는 사법으로 인식되어 왔다. 그런데 국민의 복지 및 공익 실현을 위한 행정의 역할이 크게 증대된 현대행정국가에서 행정주체는 다양한 행위형식으로 행정목적을 달성하고 있고, 특히 개인이나 기업 등 민간 주체가 공적 임무 수행에 활발히 참여하게 되면서 공공계약은 널리 사용되는 행정작용이 되었다. 우리나라의 대법원은 일부에 한정된 연구개발협약이나 실시협약 등을 제외하고, 조달계약 등 대부분의 공공계약을 사법상 계약으로서 민사소송의 대상으로 보고 있다. 이에 따라 우리나라의 실무는 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률상 계약금액 조정조항을 배제하는 내용으로 체결한 경우에도 사적 자치와 계약자유의 원칙상 유효하고, 또한 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률은 사법상 계약에만 적용된다고 함으로써 결과적으로 공공계약의 많은 부분이 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률의 통제에서 벗어날 수 있게 되었다. 또한 공공계약 가운데 공법상 계약과 사법상 계약을 준별할 수 있는 분명한 기준이 확립되지 않아 수년에 걸쳐 민사소송으로 재판이 진행된 이후에야 공법상 당사자소송에 해당한다는 사유로 파기·이송되는 사례도 발생하고 있다. 미국에서는 정부에 부여된 주권면책의 오랜 전통에도 불구하고 정부가 주권적 지위에서 내려와 시장으로 진입하게 되면 사인과 동일한 권리의무를 갖게 된다는 보통법상의 계약법리가 형성되어 있었다. 그러나 사인 간의 계약과 달리, 정부계약에 대하여는 법률과 규칙의 기속력을 부여하고 법령의 규정과 다른 내용의 계약을 체결하려는 경우 정해진 요건과 절차를 엄격히 준수하여야 그에 따른 효력이 부여되며, 필수적 조항은 계약서에 기재되지 않은 경우에도 당연히 편입된 것으로 간주하는 등 적법성의 통제를 엄격히 하고 있는데, 그 배경에는 연방헌법 제1조의 예산배정조항에 따른 권력분립 원칙과 법의 지배 원칙에 대한 고려가 있다. 한편 편의적 계약해지 제도는 정부의 이익을 위해 계약담당공무원의 재량에 따라 채무불이행 사유가 없는 경우에도 정부계약을 해지할 수 있도록 함으로써 계약상대방의 지위를 불안정하게 만들 수 있는 요인이 되었는데, 연방청구법원과 연방순회항소법원의 판결을 통해 제시된 Kalvar 기준, Torncello 기준 및 Krygoski 기준은 편의적 계약해지권을 행사할 수 있는 요건을 정립하려는 일련의 노력을 보여준다. 마찬가지로 조달계약 외의 정부계약의 영역에서도 계약 일반에 통용되는 보통법 원칙을 그대로 관철하여 일관성을 유지할 것인지, 아니면 정부의 특수한 지위를 고려하여 예외성에 기초한 명백성의 원칙, 주권행위 이론 등을 폭넓게 적용할 것인지에 관하여 다양한 쟁점이 제시되었는데, 연방대법원의 Winstar 판결은 이와 관련된 긴장관계를 극명히 보여주고 있다. 한편 미국은 정부계약의 영역에서 계약체결과 관련한 분쟁 및 계약체결 이후의 분쟁을 구분하여 복수의 분쟁해결기구와 절차를 마련하고 있다는 점도 특기할 만하다. 국가배상은 위법한 행정작용에 대한 공적 책임성을 확보하기 위한 대표적 수단으로 기능하는 한편, 공무원들이 배상책임에 대한 과도한 두려움에서 벗어나 공적 책무를 적정하게 수행할 수 있도록 일정 범위에서는 책임의 제한이 필요한 영역이기도 하다. 미국에서는 주권면책의 법리에 의하여 1946년 연방손해배상법(FTCA)이 제정되기 이전에는 연방의회에 일일이 개별적 청원을 하여야 했으나, 연방손해배상법의 제정으로 주권면책권을 입법으로 포기하였다. 그러나 재량적 기능이나 전투행위에 관련된 배상책임 등 다수의 예외를 둠으로써 국민의 권리구제에 공백을 남기게 되었다는 비판을 받고 있고, 이에 관하여는 판례를 통해 나름의 기준을 정립하려는 노력과 함께 연방손해배상법의 개정론도 제시되고 있다. 우리나라는 제헌헌법에서부터 국가배상책임을 인정하여 왔고, 재량행위 역시 국가배상의 영역에서 제외되지 않으나, 대법원은 항고소송에서 위법성이 확정된 행정행위에 대하여도 후속의 국가배상소송에서 객관적 정당성 등 요건에 관한 심사를 통해 행정주체의 책임을 제한하는 법리를 제시함으로써 행정의 공익추구 과정에서 발생한 위험이나 공적 부담을 공평하게 분담하는 역할을 제대로 수행하지 못하였다는 비판이 가능하다. 사법과 구별되는 공법의 체계를 갖지 않은 미국의 정부계약이나 국가배상의 영역에서도 주권적 지위를 가진 행정주체에 대하여는 특별한 취급을 해 왔음을 알 수 있다. 그런데 미국의 법제가 우리나라의 행정법에 제공할 수 있는 시사점은 국가 등 행정주체에 대하여 특별한 권한이나 면책을 부여한 데 있다기보다는, 오히려 이를 제한하려는 법리와 노력에서 찾을 수 있다. 또한 정부계약이나 국가배상과 관련한 분쟁을 해결하기 위하여 일반 민사사건과는 다른 분쟁해결기관 및 절차를 마련하여 다양한 선택지와 함께 절차적 명확성을 도모하고 있다는 것 역시 우리나라의 소송실무에 주는 시사점이라고 본다.

가상자산의 금융투자상품성 및 과세방안에 관한 연구

강다혜 이화여자대학교 법학전문대학원 2023 국내박사

The purpose of the study is to identify the legal position of virtual assets in accordance with the tax law based on their economic substantiality, to clarify their legal characteristics as taxable objects, and to establish a fair taxation system which corresponds to the legal nature of virtual assets. Although virtual assets were originally invented as a means of payment to replace currency, they have been widely used as an investment method to generate returns by exploiting the rapid price fluctuations of virtual assets. However, due to the instability of the value of virtual assets and the bankruptcy of virtual asset trading platforms, it has become necessary to strengthen the stability of the virtual asset market and protect investors. Consequently, the legal nature of virtual assets—in particular, the analysis of financial investment products and the application of financial regulations--has emerged as an important issue in the media, politics, and academia. The current legal definition of virtual assets does not conform to the definition of financial investment instruments specified in financial regulations. However, considering the fact that virtual assets are being widely used as investment means, they can be considered as new types of financial investment instruments or similar financial investment instruments. For the purpose of financial regulation, a financial investment instrument refers to a right acquired by paying or agreeing to pay funds with property value based on a reasonable expectation of return on investment, while providing a possibility of loss of the original investment funds. Virtual assets contain those characteristics as well. The issues with the existing taxation of virtual assets and the suggested solutions for them are described as follows. According to the Korean tax authorities, virtual asset income can be classified as other income rather than financial investment gains. The reason for this is that the Korean tax authorities did not comprehend the characteristics of virtual assets as financial investment instruments. Due to its incompatibility with the substantial taxation and ability to pay principles of taxes, the existing system for taxing virtual asset income violates the principle of equal taxation. Virtual asset income should be taxed as financial investment income rather than other income, since its economic substance is similar to that of financial investment instruments. Horizontal equity in taxes can be enhanced by defining income from virtual assets as financial investment income and applying the same tax rate and taxation methodology as other types of financial investment income. Applying a progressive tax rate to gross investment income can raise vertical equity as well. Currently, virtual asset transactions are not subject to VAT in Korea. However, the tax authorities did not clarify why virtual asset transactions are exempt from VAT. To promote the virtual asset market and secure international compatibility with other systems that do not collect VAT, this study proposes a VAT exemption for transactions related to virtual assets. Virtual assets are explicitly treated as "goods" that are subject to VAT by the Korean tax authorities. In addition, the Supreme Court treats online game money transactions as “supply of goods” and the same decision can be applied to virtual assets that are similar to game money in that they do not accompany the delivery of real goods. Therefore, it appears that the taxation of VAT on virtual assets seems to be reasonable according to the literal interpretation of the current VAT laws. Nevertheless, in terms of policy, virtual asset transactions should be exempted from VAT. This is based on the following key rationales: (1) the objective of the VAT exemption system for financial and insurance services, (2) the equity with other services related to financial investment instruments, and (3) the enhancement of global compatibility of virtual asset taxation. The virtual asset industry advocates for the imposition of transaction taxes on transactions involving virtual assets. The key reasons for introducing a virtual asset transaction tax are as follows: levying a transaction tax will increase transaction costs, thereby suppressing speculative transactions, preventing market distortion caused by high-frequency trading, and enabling taxing virtual assets until the infrastructure for taxing capital gains tax is in place. However, if both the income tax and the transaction tax are imposed on virtual assets, from the point of view of virtual asset service providers and investors, it can be a burden of double taxation on virtual asset transactions. In addition, as the need to abolish the current securities transaction tax system has emerged, the securities transaction tax system is being phased out. Therefore, the introduction of the transaction tax system for virtual assets is against the tax policy of the tax authorities. In addition, considering the characteristics of virtual assets traded in the global market, it is required to avoid taxation of transaction tax on virtual assets, because imposing transaction tax shall hinder the development of domestic virtual assets market due to a decline in trading. The proposed virtual asset taxation system, which taxes virtual asset income as financial investment income, exempts virtual asset income from value-added tax, and not introduces a transaction tax system, could enhance the tax equity between virtual asset income and other financial investment income. Moreover, it can provide international consistency while offering a positive impact on preventing the outflow of capital to foreign countries through virtual assets. At the same time, it is expected to contribute to the promotion of the domestic virtual asset market by alleviating taxpayers' burden, and to accelerate the development of Korea's virtual asset industry and virtual asset-related technical innovation. 본 연구의 목적은 가상자산의 경제적 실질에 따른 세법상 지위 및 과세 대상으로서의 법적 성격을 파악하고, 이에 부합하는 형평성 있는 과세 방안을 도출하는 것이다. 가상자산은 본래 화폐를 대체하는 지급수단으로 사용할 목적으로 발명되었으나, 실제로는 가상자산의 급격한 가격 변동성으로 인하여 투자이익을 창출하기 위한 투자수단으로 널리 사용되고 있다. 그러나 수십 조 원에 달하던 가상자산이 하루아침에 휴지조각이 되고, 가상자산 거래 플랫폼의 도산 등과 같은 일련의 사건을 겪으며 가상자산시장의 건전성 제고와 투자자 보호의 필요성이 대두되었다. 이를 계기로 언론계, 정치권 및 학계에서도 가상자산의 법적성격, 특히 금융투자상품성에 대한 검토와 금융규제의 적용 가부가 중요한 쟁점으로 떠올랐다. 현재 가상자산의 법적 정의는 금융규제에 따른 금융투자상품의 정의에 부합하지 않는다. 그러나 가상자산은 아래의 금융투자상품성을 가지고 실제로 투자수단으로 널리 사용되고 있으므로 금융투자상품성을 가진 신종 금융투자상품 또는 유사 금융투자상품으로 보아야 한다. 금융규제의 취지상 금융투자상품이란, 투자수익에 대한 합리적인 기대를 바탕으로 재산적 가치가 있는 자금을 지급하거나 지급하기로 약정함으로써 취득하는 권리로서 투자 자금의 원본 손실 가능성이 있는 것을 의미하는데, 가상자산은 이와 같은 성질을 가지고 있기 때문이다. 본 연구에서 살펴본 우리나라의 현행 가상자산 과세제도를 개인에 대한 소득세제 및 부가가치세와 (가칭)가상자산거래세를 포함하는 거래세제의 문제점과 필자가 제언하는 개선방안을 간략히 정리하면 다음과 같다. 한국 과세당국은 가상자산 소득을 양도소득이 아닌 기타소득으로 분류하였는데, 이는 가상자산의 금융투자상품성을 파악하지 못하였기 때문이다. 이와 같은 현행 가상자산소득 과세제도는 응능부담의 원칙 및 실질과세원칙에 반하여 조세평등주의에 반하는 제도이다. 가상자산의 경제적 실질이 금융투자상품에 가깝다는 점을 고려했을 때 가상자산소득을 기타소득이 아닌 금융투자소득으로 분류하여 과세하여야 한다. 가상자산소득을 금융투자소득으로 취급할 경우 다른 종류의 금융투자소득과 동일한 세율 및 과세방법이 적용되어 수평적 형평성을 제고할 뿐만 아니라, 금융투자소득을 합산하여 누진세율을 적용함으로써 기타소득으로 분류하여 과세할 경우와 비교했을 때 수직적 형평성을 달성할 수 있다. 한국 과세당국은 현재 가상자산 거래에 대해 부가가치세를 과세하지 않고 있으나, 가상자산과 법정통화 간의 교환거래, 가상자산 간 교환거래, 재화 및 서비스의 대가를 가상자산으로 지불하는 거래 등의 가상자산 거래가 부가가치세 과세 대상에 해당하는지 여부 및 그와 같이 판단한 법적 근거에 대해 명확한 입장을 밝히지 않고 있다. 이는 가상자산 거래자들에게 혼란을 야기하며 가상자산 거래가 부가가치세 과세 대상에 해당하는지 여부에 대해 논란을 야기한다. 본 연구는 가상자산 시장 활성화에 대한 정책적인 고려 및 부가가치세를 징수하지 않는 외국 제도와의 국제적인 정합성에 대한 고려를 바탕으로 가상자산 거래를 부가가치세 면세로 규정하는 방안을 제언한다. 과세당국은 명시적으로 가상자산을 부가가치세 부과대상 ‘재화’로 취급하고, 대법원은 가상자산과 유사한 게임 머니, 즉 실물의 인도를 동반하지 않는 온라인상 거래도 ‘재화의 공급’으로 취급하고 있는 바, 한국법상 가상자산에 대한 부가가치세 부과는 현행 부가가치세 법령의 문리적 해석의 범위 내에 속하는 것으로 보인다. 그럼에도 불구하고, 금융·보험 용역에 대한 부가가치세 면세 제도의 취지에 대한 고려, 여타 금융투자상품 관련 용역과의 형평성 있는 과세, 국제적 정합성의 제고를 위하여, 가상자산 거래에 대하여 재산적 가치가 있는 재화로서 거래되는 경우에는 부가가치세 과세대상에 해당한다는 일반 원칙을 유지하되, 정책적으로 부가가치세를 면세하자는 것이다. 가상자산 거래에 대한 거래세 도입에 관하여 가상자산 업계는 거래세를 과세하여야 한다고 주장한다. 가상자산거래세 도입 필요성의 근거는 거래세를 과세하면 거래비용을 높임으로써 투기거래를 억제하고, 고빈도 매매를 통한 시장 왜곡을 방지하며, 양도소득세 과세를 위한 인프라가 갖춰질 때까지 가상자산에 대해 과세할 수 있다는 것이다. 그러나 가상자산에 대하여 금융투자소득세와 거래세를 모두 과세할 경우 업계 및 투자자 입장에서는 가상자산 거래에 대한 사실상의 이중과세 효과가 발생한다. 또한 현행 증권거래세제의 폐지 필요성이 대두됨에 따라 증권거래세제를 단계적으로 폐지하고 있으므로, 가상자산에 대한 거래세제 도입은 과세당국의 조세정책에 역행하는 것이다. 더불어 글로벌 시장에서 거래되는 가상자산의 특성을 고려하였을 때, 해외 주요국과 달리 국내거래시 거래세가 부과된다면 거래행위를 위축시키는 등 국내 가상자산 시장의 발전을 저해하므로 가상자산 거래에 대한 거래세는 정책적으로 과세하지 않는 것이 타당하다. 필자가 본 논문에서 제언한 바와 같이 가상자산소득을 금융투자소득으로 과세하고, 부가가치세는 면세하며 거래세제를 도입하지 않는다면, 가상자산 소득과 다른 소득 간의 과세 형평성을 제고할 수 있다. 또한 위와 같은 가상자산 과세제도는 국제적 정합성에 대한 고려를 바탕으로 한 것으로서, 가상자산을 통한 해외로의 자본 유출을 방지하는 순기능을 가진다. 동시에 납세자 조세부담을 완화함으로써 국내 가상자산 시장 활성화에 기여하고 한국의 가상자산 관련 기술 혁신 및 가상자산 산업 발전할 수 있는 여건을 조성하는데 기여할 것으로 기대된다.

우리나라 지급결제제도의 법적 규율 체계와 그 개선방안 : 소액결제시스템을 중심으로

이지은 이화여자대학교 법학전문대학원 2017 국내박사

Payment and settlement systems constitute the basis of the financial system as financial market infrastructures which connect the real economy and the financial system. The stability and efficiency of the payment and settlement systems play a great role in the stability of the financial markets. International principles for the payment and settlement systems have continuously been refined. Further, owing to the recent development of the FinTech technology, various innovative electronic payment services and payment means have been emerging and the retail payment and settlement systems (the “RPS Systems”) have towed such phenomena. In the Republic of Korea (“Korea”), the volume of the settlements made through the RPS Systems is relatively large compared with the Korea’s GDP and the time required until the final net settlements is relatively long, which may significantly increase the settlement risk in the RPS Systems. Nevertheless, the efforts to improve the legal regimes for the RPS systems are still insufficient. In order to secure the stability and efficiency of the payment and settlement systems, which support the payment means, payment services and the circulation of money, and to protect the interests of the consumers, the author believes that it is an imminent task to review the current legal control over the RPS Systems and make legislative improvements. In this thesis, the author has analyzed the previous legislative efforts to improve the legal control of the payment and settlement systems and the actual cases which arose due to the problems in the current systems. This thesis also analyzed the international principles for the payment and settlement systems as well as the major foreign legislations. The main text of this thesis consists of “II. Overview of the payment and settlement systems”, “III. Korean legal regimes concerning the payment and settlement systems”, “IV. Problems in legal control over the payment and settlement systems in Korea”, “V. Suggestions for the legislative improvements and ‘VI. Conclusion’. In this thesis, the author identified three major categories of the problems and suggested legislative improvements to resolve such problems as follows: First, the provisions of the Bank of Korea Act (the “BOK Act”) and other financial laws and regulations are not sufficient for the effective monitoring and supervision of the RPS Systems which are operated by the Korea Financial Telecommunications & Clearings Institute (the “KFTC”). Thus, the author suggests that the BOK Act be amended in order to provide for basic concepts of the RPS Systems and their components and to strengthen the legal control over the RPS Systems as well as the cooperation between the Bank of Korea (the “BOK”) and financial supervisory authorities, i.e., the Financial Services Commission and the Financial Supervisory Service. Secondly, there is no financial supervisory statue which effectively controls and regulates the operation of the RPS Systems, including the business of the KFTC as the operator of such systems. Due to such lack of statutory control, the business operation of the KFTC involving the RPS Systems is not transparent and may adversely affect the interests of the consumers and the stability of the RPS Systems. Therefore, it is suggested in this thesis that a statutory basis be newly established for the operation of the RPS Systems and the businesses of the KFTC. Thirdly, it appears that the current measures to reduce the systemic risk that may arise due to the settlement failure in the RPS Systems are not sufficient taking into account that the time required until the final net settlements is relatively long and the volume of the settlements effected through the RPS Systems are significantly increasing. To address such problems, the author suggests that the final settlement in the RPS Systems be completed on the same day when its underlying fund transfer was effected and that a settlement of payment in the amount not less than 1 billion Korean Won (approximately, US$1 million), which could otherwise be settled through an RPS system, be implemented pursuant a real time gross settlement using the BOK network (the BOK wire+), which is a large-value payment and settlement system operated by the BOK. Finally, in order to minimize the potential systemic risk which might be caused by settlement failures in certain important RPS Systems, the author proposed considering introducing a Central Counterparty (CCP) for the RPS Systems in Korea. 지급결제제도는 실물경제와 금융을 연결하여 주는 금융시장 인프라(Financial Market Infrastructure)로서 금융시스템의 근간을 이루며 경제활동을 원활히 뒷받침하고, 지급결제제도의 안전성과 효율성은 금융시장 안정에 큰 역할을 담당한다. 지급결제제도에 대한 국제적 원칙과 기준도 지속적으로 정비되어 왔다. 지급결제제도 중 지급수단, 지급서비스 및 자금 이동에 관하여는 거래법 및 규제법 측면에서 국내의 선행 연구들이 있었으나, 지급결제시스템, 특히 소액결제시스템의 법적 규율에 관한 체계적 연구는 충분하지 아니한 것으로 보인다. 최근의 핀테크(FinTech) 발전에 따른 다양한 전자금융서비스, 신종지급수단의 발전을 견인하는 분야는 소액결제시스템 분야라고 할 수 있다. 우리나라는 주요국에 비해 GDP 대비 소액결제시스템에서 결제되는 규모가 크고, 차액결제방식을 택하는 소액결제시스템의 특성상 최종결제까지 완료되는 시간이 상대적으로 길며, 신종 전자지급수단 등의 발달로 소액결제시스템의 금융공동망을 통한 이체가 증가하여 소액결제시스템을 통한 지급결제에서의 결제위험이 크게 증가되고 있음에도 불구하고, 소액결제시스템에 관한 법제의 개선을 위한 노력은 아직은 미흡한 것으로 보인다. 지급수단, 지급서비스 및 자금 이동에 대한 거래법 및 규제법의 점검 및 개선도 중요한 과제이기는 하나, 이를 뒷받침하는 금융시장 인프라로서의 지급결제시스템의 안전성과 효율성을 확보하고 금융혁신과 지급결제제도를 이용하는 소비자의 이익 보호에 소홀함이 없도록 현행 지급결제제도, 특히 소액결제시스템에 관한 법적 통제에 관하여 점검하고 부족한 점을 입법적으로 보완, 개선하는 것도 시급한 과제라고 생각된다. 이 논문은 우리나라 지급결제제도의 법적 규율 체계를 검토하고 그 개선 방안을 제시함을 목적으로 한다. 이를 위하여 지급결제제도의 법적 규율 체계를 개선하기 위한 국내에서의 그 간의 입법 시도와 현행 지급결제제도의 문제점들과 관련된 실제 사례를 검토 분석하고, 나아가 지급결제제도에 관한 국제 규범 및 외국의 입법례와의 비교 검토를 하였다. 이 논문의 본문은, II. 지급결제제도의 개관, III. 지급결제시스템에 관한 우리나라의 법제, IV. 우리나라 지급결제시스템에 대한 법적 규율의 문제점, V. 지급결제시스템 범제의 개선 방안 및 V. 결론으로 구성되어 있다. 이 논문의 ‘II. 지급결제제도의 개관’에서는 이 논문에서의 논의 전개에 필요한 지급결제제도의 개념, 지급결제시스템의 구성요소 및 지급결제시스템의 종류에 관하여 간략히 살펴보았다. 지급결제시스템의 종류는 결제대상에 따른 분류인 거액결제시스템, 소액결제시스템, 외환결제시스템 및 증권결제시스템에 관하여 먼저 검토하고, 이어서 시스템 리스크(systemic risk)에 따른 분류인 중요 지급결제지급시스템과 기타 지급결제시스템에 관하여 살펴보았다. ‘III. 지급결제시스템에 관한 우리나라의 법제’에서는 지급결제제도의 운용 및 관리에 관한 기본법인 「한국은행법」 및 관련 규정, 「은행법」, 「전자금융거래법」, 「채무자회생 및 파산에 관한 법률」 등을 검토하였고, 이어서 소액결제시스템의 운영에 관한 금융결제원의 제 규정에 관하여 검토하였다. 아울러, 최근의 국제 규범의 발전 경과를 간략히 살펴본 후에 한국은행의 관련 규정에 편입된 지급결제에 관한 국제규범인「금융시장 인프라에 관한 원칙(Principles for Financial Market Infrastructure: PFMI)」의 주요 내용을 검토하였다. ‘IV. 우리나라 지급결제시스템에 대한 법적 규율의 문제점’에서는, 우선 한국은행법상 법적 통제의 문제점들로서 지급결제제도의 입법 체계상의 문제점, 한국은행과 금융 감독 당국 간의 지급결제제도에 대한 감시·감독 권한의 귀속과 분배에 관련된 문제점, 지급결제제도에 관한 정책 수립 및 운영방침의 결정 주체와 관련된 문제점 등에 관하여 논한 후에, 지급결제제도의 감시·감독 제도의 개선을 위한 최근의 입법 시도 및 해당 법률 제정안 또는 개정안의 주요 내용을 검토하였다. 또한, 현행 법제상 소액결제시스템에 대한 법적 통제의 문제점들로서, 소액결제시스템의 운영기관인 금융결제원의 지배구조와 업무 등에 관한 문제점, 소액결제시스템의 운영기관 및 업무 운영에 대한 감시·감독상의 문제점을 분석하였다. 특히, 한국은행법이나 금융규제법상 소액결제시스템의 운영기관에 대한 감시·감독 제도가 충실히 마련되지 아니하여 감시·감독이 미흡하게 될 수 있음을 지적하였다. 나아가. 소액결제시스템을 통한 지급결제의 결제위험과 관련하여, 중요 지급결제시스템의 지정에 관한 문제점과 현행 결제위험 관리제도에 있어서의 문제점을 살펴보았다. ‘V. 지급결제시스템 법제의 개선 방안’에서는, 위 IV에서 논한 문제점들을 해결하기 위한 방안으로서 ① 한국은행법의 개정에 의한 지급결제제도의 입법 체계 정비, ② 소액결제시스템 및 그 운영기관에 대한 새로운 법적 통제의 구축과 ③ 소액지급결제시스템에 있어서의 결제위험 관리제도의 보완을 제시하였다. 먼저, 위 ①의 개선방안에 관하여는, 한국은행법에 지급결제제도의 개념 및 구성 요소 등에 관한 기본적인 사항을 규정할 필요가 있고, 한국은행과 금융 감독 당국 간의 협력의무를 명확히 법에 정하며, 소액지급결제시스템 및 그 운영기관에 대한 감시·감독에 사각지대가 생기지 않도록 한국은행법 등 관련 법령의 규정을 보완하고, 한국은행 내에‘지급결제협의체’를 신설하여 지급결제제도의 운영·관리 등에 관한 의사결정에 있어서 전문성을 강화할 필요가 있음을 논하였다. 위 ②의 개선 방안에 관하여는, 소액결제시스템의 운영기관의 시스템 운영 및 관련 업무의 영위에 관한 법적 근거를 새로이 마련하고, 운영기관의 지배구조 및 업무와 소액결제시스템의 운영에 대하여도 법령상의 직접적 통제를 구축할 것을 제안하였다. 끝으로, 위 ③의 개선 방안에 관하여는, ‘중요 지급결제시스템’의 결제 시점의 단축 내지는 조기화와 결제대상 금액이 건당 10억원 이상인 경우 한은금융망을 통한 실시간 총액결제의 의무화를 제안하였다. 나아가, 시스템 리스크를 야기할 가능성이 있는 ‘중요 지급결제시스템’의 경우에는 중앙청산기구(CCP) 제도를 도입함으로써 결제위험을 최소화하는 방안을 모색해 볼 것을 제안하였다. ‘VI. 결론’에서는 IV의 문제점과 V의 개선 방안을 요약, 정리함으로써 결론에 갈음하였다.