정비사업과 강학상 인가이론에 관한 연구

이지혜 서울대학교 법학전문대학원 2016 국내석사

재건축·재개발사업으로 대표되는 도시정비사업은 각 진행 단계에서 행정청의 인가처분을 필요로 한다. 정비사업에 관한 쟁송 에서 인가처분의 법적 성격을 규명하는 것은 소송의 형태와 결론을 좌우하고 피고적격을 결정하는 데 결정적인 영향을 미친다. 판례와 학설은 재건축사업의 민사적 성격에 착안하여 조합설립인가의 성격을 강학상 인가로 보아왔다. 법원의 이와 같은 태도는 다른 인가처분의 성격을 판단하는데도 영향을 미쳤고 정비사업의 각종 인가처분을 강학상 인가로 보는 판시가 증가하였다. 한편, 2003년 새롭게 제정된 ‘도시 및 주거환경정비법’에 의해 규율되는 재건축·재개발사업은 강력한 공법적 통제 하에 이루어진다. 이에 따라 사업시행자인 조합은 행정주체로서 행정처분을 발할 수 있게 되었고, 조합을 창설하는 조합설립인가의 성격은 기존의 강학상 인가로는 설명할 수 없는 설권적 처분의 성격을 갖게 되었다. 판례는 타당하게도 종래의 태도를 변경해 조합설립인가를 설권행위로 보았으나, 여전히 조합설립인가에 강학상 인가의 성격이 잔존하는지에 대한 입장은 불분명하다. 조합설립인가 이외에도 도시정비법의 인가처분은 강학상 인가와 배치되는 특징들을 갖고 있으며 기존의 판례와 학설의 태도를 유지하여 각종 인가를 강학상 인가로 설명하는 경우 다양한 문제점이 발생한다. 판례는 사업시행계획과 관리처분계획에 대해 모두 행정처분이라고 보면서 각 계획의 인가는 강학상 인가로 본다. 그러나 위 두 계획은 행정계획으로서 처분성을 갖고, 각 계획에 대한 인가는 독립한 처분이 아닌 행정계획 수립절차의 최종단계인 계획확정행위라고 봄이 타당하다. 따라서 조합원은 인가된 사업시행계획 혹은 인가된 관리처분계획에 대한 취소소송을 제기하여야 한다. 사업시행계획과 관리처분계획의 인가의 성격을 정의하는 것은 취소소송의 피고를 결정하는 문제와 직결된다. 법원은 사업시행계획과 관리처분계획 취소소송의 피고를 조합으로 한정하는데, 이는 행정계획 수립주체인 구청장을 피고에서 제외하는 문제가 있으며, 조합과 구청장을 공동피고로 삼고자 하는 일반인의 법감정에도 반한다. 따라서 조합과 구청장을 공동피고로 인정하는 입법이 필요하다. 다수의 사업장이 사업을 중단하고 조합이 청산하고 있는 현재, 조합설립 이전 단계인 추진위원회의 법적 성격에 관한 논란은 더욱 가중되고 있다. 추진위원회는 도시정비법의 규율 하에 공법적 통제를 받고, 일정한 공법적 행위를 하는 주체이다. 따라서 추진위원회승인은 조합설립인가와 마찬가지로 설권행위로 봄이 타당하며 추진위원회승인은 조합설립인가의 예비결정에 해당하므로, 조합이 설립된 이후에는 추진위원회가 소멸하고, 추후 조합설립인가가 취소된다 할지라도 추진위원회가 부활된다고 볼 수 없다.

국제형사재판소(icc) 로마규정 비당사국 국가원수의 면제 : A1-Bashir 사례를 중심으로

강우현 서울대학교 법학전문대학원 2016 국내석사

2005년 UN안전보장이사회(United Nations Security Council; 이하 UN안보리)는 결의안 1593을 통과시켜, 국제연합헌장(Charter of the United Nations; 이하 UN헌장) 제25조, 제41조 및 국제형사재판소 로마규정(The Rome Statute of the International Criminal Court; 이하 로마규정) 제 13조 (b)에 따라 본 사건을 국제형사재판소(International Criminal Court; 이하 ICC)에 회부하였다. 채택된 결의안 1593에 의하면, (i) UN안보리는 UN헌장 제 7장에 따라 (ii) 2002년 7월 1일 이후의 다르푸르의 상황(the situation in Darfur)을 ICC 소추관(Prosecutor)에 회부하고, (iii) 수단 정부를 포함한 다르푸르 사태의 당사국에 대해 재판소에 온전히 협력하고 또 필요한 모든 지원을 해줄 의무를 부과하였다(shall cooperate fully with and provide any necessary assistance to the Court and the Prosecutor pursuant to this resolution). ICC소추관 Luis Moreno-Ocampo는 2005년 6월 6일 로마규정 제 53조에 따라 수사를 개시하기로 결정하였다. 특히 ICC는 Darfur 사태에서 핵심적인 역할을 담당한 수단의 현직 대통령 Omar Hassan Al-Bashir에 대한 수사 및 기소에 초점을 맞추어 왔다. Ocampo는 3년여간 수사를 진행한 후, 2008년 7월 13일 Al-Bashir 대통령이 3건의 제노사이드, 5건의 인도에 반한 죄 그리고 2건의 전쟁범죄를 배후에서 지시한 정범(영어로는 indirect perpetrator)이라는 사실을 인지하고, 로마규정 제 58조 제1항에 따라 체포영장을 청구하였다. 이에 대해 ICC 전심재판부(Pre-Trial Chamber I)는 (i) Al-Bashir가 인도에 반한 죄 및 전쟁범죄를 범했다는 합리적인 근거(reasonable grounds)가 있고, (ii) Al-Bashir가 자진해서 출석할 만한 정황이 아니므로 체포영장의 필요성도 인정된다고 하여, 로마규정 제 57조, 제 58조에 따라 Al-Bashir에 대한 체포영장을 발부하였다. 다만 제노사이드 부분의 경우 초과주관적 구성요소인 집단파괴의도가 입증되지 못했다는 이유로 체포영장을 기각하였는데, 상소재판부(the Appeals Chamber)는 제노사이드에 관한 체포영장 기각 부분을 다시 심리할 것을 전심재판부에 명령하였다. 이에 전심재판부는 Al-Bashir가 Fur, Masalit 그리고 Zaghawa 인종집단을 파괴할 특정한 의도가 있었다고 믿을 만한 합리적인 근거가 있다고 보아, 제노사이드 부분에 대해서도 체포영장을 발부하였다. 이 논문은 Al-Bashir의 면제에 관한 것이다. ICC는 처음에는 관습국제법에 의존하여 위 문제를 풀어나갔지만, 반발에 부딪히자 나중에는 UN안보리결의 1593의 구속력에 의존하여 문제를 풀어나가는 태도를 보인다. ICC의 태도는 국제범죄는 반드시 처벌해야 한다는 논리와 주권평등의 논리가 충돌하는 와중에서 균형을 찾으려는 노력의 일환으로, 과연 ICC의 논증이 법리적으로 타당한 지점을 찾아가고 있는지에 대한 평가는 반드시 필요하다. 아울러 불처벌의 관행을 극복하기 위해서 Al-Bashir 사례가 얼마나 가치 있는 사례인지를 살펴보는 것이 필요하다. 따라서 Al-Bashir 사례에서 도출된 결론을 일반화할 수 있는지의 문제를 반드시 검토하여야 한다. 위를 밝히기 위해서 첫째, ICC의 초기 태도가 갖는 문제점을 살펴본다. ICC가 초기에 설시한 내용은 크게 두 가지이다. 1) ICC는 로마규정 제27조가 갖는 관습국제법성을 기초로 Al-Bashir에 대한 ICC의 관할권을 정당화하려 시도했다. 그러나 그 과정에서 인적 면제와 물적 면제를 구분하지 않았기 때문에 인적 면제의 예외에 관한 관습국제법이 물적 면제의 예외에 관한 관습국제법보다 더디게 발전하고 있는 점을 간과했다. 이러한 점에서 현직 국가원수인 Al-Bashir가 ICC에 대해서 인적 면제를 주장할 수 있는지의 문제를 충분히 규명하지 못한 것이다. 2) 아울러 ICC는 Al-Bashir가 수단이 아닌 제3국에 체류하고 있을 경우, 그 제3국은 관습국제법상 Al-Bashir를 ICC에 인도할 의무가 있다고 판단하였다. 이에 대해서도 관습국제법의 성립 여부에 대한 충분한 근거를 대지 않은 채 로마규정 제98조를 형해화시켰다는 비판과 더불어, Al-Bashir가 제3국에 대해서 주장할 수 있었던 면제를 부당하게 박탈했다는 비판도 제기되었다. 이에 대해 본고에서는 1) 우선 국가원수가 누리는 면제를 인적 면제와 물적 면제로 나누어 고찰할 것이다. 2) Al-Bashir가 ICC관할권으로부터 면제를 향유하는지를 검토할 것이다. 이에 대해서는 로마규정 제27조의 내용이 로마규정 비당사국에도 적용되는지를 중심으로 검토가 이루어질 것이다. 3) Al-Bashir가 로마규정 당사국인 제3국에서 체포로부터의 면제를 향유하는지를 고찰할 것이다. 종국에는, 로마규정 당사국들 간 관계에서는 ICC가 현직 국가원수를 재판할 수도 있고, 제3국에 대하여 인도요청도 할 수 있음을 설명할 것이다. 그러나 국가원수가 로마규정 비당사국 국적인 경우에는 법리가 달라진다. 만일 ICC가 그 국가원수에 대한 관할권을 획득하게 된다 하더라도, 면제규칙 때문에 그를 재판할 수도 없고(관할권으로부터의 면제), 그 국가원수가 제3국에 소재할 경우에 그 제3국은 ICC에 대하여 인도의무를 부담하지 않게 된다(체포로부터의 면제). 이처럼 로마규정은 아직 비당사국 국가원수에 대해서는 ICC에 실효적인 관할권을 부여하고 있지는 않다. 이는 조약의 상대효에 비추어 보면 당연한 것이고, 아직 로마규정의 면제 관련 규범이 관습국제법의 지위를 획득하지 못하였음을 의미한다. 둘째, UN안보리결의의 구속력에 의존하는 ICC의 변경된 논증은 타당한지 살펴본다. UN안보리는 UN헌장 제24조상 국제평화와 안전의 유지를 위한 제 1차적 책임을 지는 기관으로서, 동 헌장 제25조에 따라 UN회원국들에게 구속력이 있는 결의를 발할 수 있다. 그러나 UN안보리결의 1593은 Al-Bashir에 대한 ICC의 관할권이나 면제규칙에 대하여 침묵하고 있으므로, 결국 이 문제는 해석론을 통하여 해결할 수밖에 없다. 따라서 본고에서는 안보리결의를 어떻게 해석해야 하는지에 대한 일반적인 논의를 바탕으로, 1) 안보리결의 1593이 Al-Bashir가 누리는 ICC관할권으로부터의 면제를 박탈하는지, 2) 그가 누리는 체포로부터의 면제도 박탈하는지의 문제를 검토할 것이다. 이를 통해 안보리결의 1593이 갖는 몇 가지 특수한 특징을 통해 Al-Bashir의 면제가 제거되었음을 알 수 있을 것이다. 셋째, 이러한 결론이 얼마나 일반화될 수 있는지를 검토해야 한다. 왜냐하면 국가원수에 대한 불처벌의 관행을 일반적으로 극복하기 위해서는 Al-Bashir 그리고 안보리결의 1593만의 특수한 상황을 고려한 결론만으로는 부족하기 때문이다. 위와 같은 일반화될 수 없다면 “안보리가 국가원수가 연루된 어떤 상황(situation)을 ICC에 회부하기만 하면, 그 국가원수에 대해서 ICC가 수사를 하고 또 그를 체포할 수 있다는 내용의 관습국제법이 확립되어” 일반성의 문제를 극복할 수 있는지의 문제를 검토해야 한다. 제 2장에서 첫 번째 논의를, 제 3장에서 두 번째 논의를, 제 4장에서 세 번째 논의에 대해 고찰한다. 이상의 논의를 통해 1) 국가원수의 처벌과 관련하여 면제규칙을 배제할 수 있는지 여부, 2) 이를 배제하기 위한 메커니즘의 관습국제법화 여부, 그리고 3) 그 메커니즘의 한계를 극복하기 위한 방안을 종합적으로 고찰할 수 있을 것이다.

자본시장에서의 이익충돌에 관한 연구

김정연 서울대학교 법학전문대학원 2016 국내박사

국 문 초 록 본 논문에서는 자본시장에서 금융기관이 다양한 금융투자업무를 수행하는 과정에서 발생하는 투자자와의 이익충돌 문제를 규율하는 법리를 검토하였다. 자본시장에서 금융기관과 고객 사이에서 발생하는 이익충돌 문제를 규율하는 법리를 도출하기 위해서는 구체적 법률관계의 사법(私法)적 성격과 금융기관이 고객을 상대로 영위하는 업무의 태양이 잘 반영될 수 있어야 한다. 이러한 기준에 따라 자본시장에서 행해지는 금융기관의 업무를 자산운용수탁업무, 금융자문업무, 투자중개업무, 투자매매업무 및 투자권유행위의 다섯 가지 유형으로 나누어 이익충돌문제를 살펴보았다. 첫째, 자산운용수탁업무 또는 금융자문업무와 같이 (i) 금융기관의 재량과 권한, (ii) 투자자의 신뢰와 신임, (iii) 보호의 필요성 등 신인관계를 표창하는 요소들이 모두 관찰되는 경우에는 신인의무 법리에 따른 충성의무 및 구체적 법원리로서 도출되는 이익충돌금지원칙(no-conflict rule) 및 이익향수금지원칙(no-benefit rule)이 적용되어야 한다. 신탁업, 투자일임업 및 집합투자업을 포괄하는 자산운용수탁업무는 전체 금융투자업무 가운데 금융기관이 가장 강력한 재량과 권한을 보유하기 때문에 그만큼 강력한 이익충돌금지원칙이 적용되어야 할 것이다. 한편, 금융자문제공업무는 자문서비스의 내용에 따라 분류될 수 있으며 고객의 의존도가 매우 크게 나타나는 기업인수합병에 대한 재무자문업무와 일상적 투자판단에 대한 조언과 추천을 제공하는 투자자문업무가 가장 대표적인 유형에 속한다. 그 가운데 재량 및 신뢰의 정도가 높은 기업인수합병 관련 재무자문업무에 대해서는 엄격한 신인의무 법리를 적용하여 고객의 정보에 기반한 동의(informed consent)가 없이는 이익충돌 상황에 처하지 못하도록 규율할 필요가 있고, 투자자문제공업무의 경우에는 고객의 최선의 이익을 위한 것으로 신의성실하게 판단하였다면 이익충돌이 발생하더라도 신인의무 위반에 대한 책임을 부담하지 않도록 예외를 인정하는 것이 바람직하다. 둘째, 신인의무 법리의 적용을 단정하기 어려운 금융투자업무의 경우에는 자신의 이익을 추구하는 것을 허용하되 금융기관이 이익충돌의 발생 원인이 되는 정보격차 또는 전문성의 격차를 남용하여 고객의 신뢰를 배반하고, 고객의 이익을 위법·부당하게 침해하지 못하도록 해야 한다. 그 가운데 투자중개업무는 고객 주문의 체결·집행에 대한 금융기관의 재량 유무에 따라 장외거래에서는 신인의무 법리에 준하여 이익충돌금지원칙을 적용하되, 장내거래의 경우에는 금융기관의 재량이 미미하므로 과당거래(churning), 최선집행원칙 위반, 투자자의 거래정보를 활용한 불공정 거래행위 등 제외하고는 투자자와의 이익충돌을 규율할 필요성이 크지 않다. 한편, 투자매매업무는 전형적인 독립당사자간 거래관계로서 금융기관의 자기이익 추구를 폭넓게 허용하고, 불공정거래 규제 등 명백한 위법행위 또는 사기적·기망적 수단을 사용한 매매행위를 금지하면 족하다. 마지막으로 금융상품에 대한 정보제공 및 의견제시의 측면이 공존하는 투자권유행위는 어떠한 측면을 강조하는지에 따라 이익충돌에 관한 규율 법리도 다르게 구성될 수 있다. 투자권유행위를 매매거래의 일환으로 파악하는 전통적 견해에서는 금융상품에 대한 정보제공의 측면을 강조하면서 설명의무 등 기존의 투자권유 규제를 강화하여 금융기관과 고객간에 정보격차를 해소할 수 있도록 한다. 그러나, 금융상품이 복잡화, 전문화 되면서 금융기관과 고객 간에는 거래대상 금융상품에 관한 정보격차가 존재할 뿐만 아니라, 해당 금융상품의 구조와 위험에 대한 금융기관의 판단 및 의견제시를 투자자가 신뢰하는 경향이 증대하기 때문에 투자권유행위와 관련해서도 후자의 측면을 중시해야 한다. 따라서, 금융기관이 투자권유행위시에는 이익충돌로 인한 손해가 명백히 예상되는 상품에 대한 투자권유를 자제하는 등 고객의 최선의 이익을 감안하여 행위할 높은 수준의 주의의무를 부과하는 방향으로 법리가 형성될 필요가 있다. 우리나라에서는 자본시장법을 제정·시행함으로써 금융투자업무 수행과정에서 발생하는 이익충돌 문제에 체계적·종합적으로 접근하고자 시도하였다. 자본시장법에서는 금융기관의 대고객 관계에 적용되는 일반적인 영업행위 원칙으로서 고객이익우선의무(제37조 제2항)를 규정하고, 규제법적 측면에서 개별 금융기관에 대해서 이익충돌 관리의무(제44조)를 부과하고 있을 뿐만 아니라, 신인의무 법리가 적용되는 금융투자업무에 대해서는 영미법상 충성의무의 근거조항으로 기능할 수 있는 충실의무를 총칙적으로 부과하고 있다. 그럼에도 불구하고 아직까지는 법원에서는 개별적 사실관계에 따라 신의칙에 따른 고객보호의무이론을 적용하고 있으며, 금융기관 고객과의 이해관계가 충돌하는 상황을 규율하기 위한 구체적인 법리가 정착했다고 보기는 어렵다. 또한 사전적 집행의 측면에서도 영업행위 규제상의 일반의무가 실효성을 발휘하지 못하고 투자자에게도 금융기관의 이익충돌 관련 위법행위에 대한 충분한 구제수단이 마련되어 있지 않기 때문에 아직까지는 감독기관이 구체적 불건전 영업행위 금지규정의 위반을 적발하는데 초점을 맞추는 한계가 존재하는 것도 사실이다. 본 논문에서 검토한 법리를 토대로 자본시장법에서 도입된 일반조항 성격의 이익충돌 관련 조문들의 해석론이 정착됨으로써 금융거래의 현실에서 규범력을 발휘할 수 있을 것으로 생각한다.

고용형태 다양화에 따른 근로자·사용자 관계의 재구성

김경선 서울대학교 법학전문대학원 2016 국내박사

‘Who is a worker?’ and ‘Who is the worker's employer?’, to put it differently, ‘Who bears employer responsibilities towards the worker?’ are the basic and key questions that need to be asked when it comes to applying labor law. In the past when typical employer-employee relationships were based on labor contracts, it was clear who were subject to labor law and who should take the responsibilities imposed by law. However, as the industrial structure has changed and advances in information and communications technology have changed the way people work, labor contract-based typical employment relationships have dwindled and new kinds of service contracts have increased. As a result, types of employment have greatly diversified. This trend is also being accelerated by employers' gimmicks to avoid their responsibilities under labor law. Dependent contractors usually work on a regular basis under a mandate or service contract with a particular business owner, are paid for the work they have done and live on such pay, and have their pay collectively and unilaterally determined, so they need to be protected by labor law. Nevertheless, the courts had consistently denied them the status of a worker under the Labor Standards Act and taken different positions, on a case-by-case basis, on their status as workers under the Trade Union and Labor Relations Adjustment Act (hereinafter referred to as “Trade Union Act”). However, in a recent case involving 88 country club, the court made clear that although golf caddies are not workers under the Labor Standards Act, they must be considered workers under the Trade Union Act given the legislative purpose of the Trade Union Act. This position seems to be due to the difference between the legislative purposes and intents of the Labor Standards Act and the Trade Union Act. In other words, the Labor Standards Act is meant to set minimum standards for labor conditions and punish any violation of those standards whereas the purpose of the Trade Union Act is to guarantee collective and autonomous determination of working conditions by ensuring equal bargaining powers for both labor and management. Therefore, the Trade Union Act does not require as strong employer-employee relationships as the Labor Standards Act does. Other countries, too, are extending the application of labor law to dependent contractors by interpreting an existing law more broadly or enacting a new law. In the case of Japan, its Labor Union Act is actively interpreted so that it can apply to dependent contractors. Recently even convenience store franchisees have been recognized as workers under the Labor Union Act. Meanwhile, in Germany, the U.K., France and Canada, new legal provisions were introduced to extend statutory protection to dependent contractors. Legislation governing collective labor relations applies to dependent contractors in all these countries. Given the cases of other countries and court rulings, dependent contractors should be included in the scope of workers subject to labor law in such a way that they are excluded from the application of the Labor Standards Act but are fully covered by the Trade Union Act. To do so, first, it is necessary to set up a research body, like the Japan Industrial Relations Research Association, and create criteria for interpreting the concept of a worker under the Trade Union Act so as to extend the application of labor law to dependent contractors using an interpretative approach. However, the range of dependent contractors is so wide that the interpretative approach would still have big limitations. Parallel efforts should be made to establish legislation that specifies the scope of dependent contractors subject to the Trade Union Act and matters concerning its application. Inserting a special provision applicable to dependent contractors into the Trade Union Act would be a reasonable way to establish such legislation. Meanwhile, another aspect of the diversification of employment types is an increase in indirect employment that involves using workers belonging to someone else. A typical example of indirect employment is employment of dispatched workers. Another example is in-house subcontracting which is widespread across industries in Korea. An in-house subcontractor's workers perform their jobs in the workplace of the principal contractor and their work is closely linked to that of the principal contractor's workers, so their place of work and working time are both under the actual control of the principal contractor, resulting in something similar to indirect employment. In particular, in-house subcontracting in Korea is characterized by its long-term service. Many in-house subcontractors are exclusive ones that provide their services only to a particular principal contractor and in cases where peripheral work, such as cleaning and security guarding, is outsourced to a subcontractor, it frequently happens that the subcontractor's workers continue to work in the workplace of the principal contractor even after a change of subcontractor. Considering all this, in-house subcontracting which is neither a supply contract nor a project contract requiring completion of a task before a deadline but an arrangement for continuous provision of services seems to need regulation by law even if it is legitimate. The Supreme Court ruled in the Hundai Heavy Industries case in 2010 that although the principal contractor is not in a labor contract-based relationship with its subcontractors' workers, it has responsibilities to them as a main agent controlling or intervening in their affairs under the Trade Union Act. And in its recent ruling on the 88 country club case, the Supreme Court reaffirmed its teleological interpretation recognizing a broader scope of workers under the Trade Union Act. These rulings are considered to have paved the way for a broader recognition of principal contractors' responsibilities under the Trade Union Act, that is, collective labor relations law. However, extending the application of labor law to in-house subcontractors' workers using an interpretative approach could raise controversy over the extent to which principal contractors' responsibilities can be recognized. After all, it would be necessary to clarify principal contractors' responsibilities towards their in-house subcontractors' workers using a legislative approach. Establishing a special law to protect in-house subcontractors' workers can be suggested as a solution to this. 누가 근로자인가 하는 문제와 누구의 근로자인가, 즉 근로자에 대한 사용자 책임을 누가 지는가 하는 문제는 노동법 적용의 기초이자 핵심적 과제이다. 과거 근로계약을 중심으로 한 전형적인 근로자와 사용자관계에서는 노동법 적용 대상이 명확했고, 그 책임의 주체도 명확하였다. 그러나 산업구조가 변하고 정보통신 기술의 발달로 일하는 방식도 변화하면서 전형적 근로계약관계는 줄어들고 새로운 노무제공 계약이 늘면서 고용형태는 매우 다양화해졌다. 또한 노동법상 책임을 회피하고자 하는 사용자의 전략이 이러한 추세를 가속화시키고 있다. 특수형태근로종사자는 특정 사업주와 위임이나 도급 계약을 맺고 노무를 상시적으로 공급하고, 그 댓가로 보수를 지급받으며 생활하고, 노무제공에 대한 댓가가 집단적, 일방적으로 정해지는 등 노동법상 보호를 필요로 하는 대상이다. 그러나 법원은 특수형태근로종사자에 대해 근로기준법상 근로자성을 일관되게 부정해 오고 있으며 노동조합법상 근로자는 사례별로 다른 입장을 취해왔다. 그런데 최근 88관광개발 사건에서 법원은 골프장 캐디를 근로기준법상 근로자는 아니지만 노동조합법의 입법목적을 고려할 때 노동조합법상 근로자로는 인정해야 한다는 입장을 명확히 하였다. 법원의 이러한 입장은 근로기준법과 노동조합법의 입법목적과 취지의 차이 때문인 것으로 보인다. 즉 근로기준법은 근로조건의 최저기준을 법률로 정하고 이에 위반할 경우 형벌의 적용까지 받도록 하는 것인데 비해, 노동조합법은 대등한 교섭력 확보를 통해 근로조건의 집단적, 자율적 결정을 할 수 있도록 보장하는데 목적이 있는 것으로 근로기준법만큼 근로자와 사용자간에 강한 사용종속관계가 있어야 하는 것은 아니기 때문이다. 외국의 경우도 특수형태근로종사자에 대해 해석이나 입법을 통해 노동법 적용을 확대해 나가고 있다. 일본의 경우는 최근 편의점 점주까지 노동조합법상 근로자로 인정하는 등 적극적으로 해석을 통해 노동조합법 적용을 확대해가고 있다. 독일, 영국, 프랑스, 캐나다의 경우 입법을 통해 특수형태근로종사자에 대한 법적용을 확대하고 있는데 집단적 노사관계법은 공통적으로 모두 적용하고 있다. 이러한 외국의 사례와 판례의 입장을 고려할 때, 특수형태근로종사자에 대해 근로기준법 적용은 제외하고 노동조합법은 전면적으로 적용하는 방식으로 노동법 적용 대상에 포함시킬 필요가 있다고 하겠다. 이를 위해 일단 해석론적 접근방식으로 적용대상을 넓혀가도록 일본의 노사관계법전문연구회와 같은 연구 기구를 두고 ‘노동조합법상 근로자 개념 판단기준’을 마련하는 것이 필요하다고 하겠다. 그러나 광범위한 특수형태근로종사자 범주를 고려할 때 해석론만으로는 한계가 크므로 입법을 통해 노동조합법을 적용할 특수형태근로종사자 범주와 법 적용사항을 명기하는 방안도 함께 추진해야 할 것이다. 입법은 노동조합법상 특수형태근로종사자에 대한 특례규정을 신설하는 방식으로 추진하는 것이 타당하다고 하겠다. 한편 고용형태다양화의 또 하나의 측면은 타인 소속 근로자의 노동력을 활용하는 간접고용의 증가이다. 간접고용의 전형적인 형태는 파견근로이다. 그런데 우리나라 산업 전반에 퍼져있는 사내하청의 경우도 노무제공이 원청 근로자의 사업장내에서 이루어지고 원청 근로자의 작업과 연계되어 이루어지기 때문에 노무제공 장소와 시간이 모두 원청 사업주의 실질적 지배력하에 놓이게 되어 간접고용과 유사한 결과를 초래하게 된다. 특히 우리나라 사내하청은 특정 원청 사업주에 대해서만 노무를 공급하는 원청전속형 하도급이 많고, 청소, 경비 같은 주변부 업무 위탁의 경우는 하청업체가 변경되어도 원청 사업장에 계속 근무하는 경우가 많아 노무제공의 장기성이 있다. 이러한 점을 고려할 때, 납품형 도급이나 기한내 일의 완성이라는 프로젝트형 도급이 아니라 노무의 지속적 제공형태인 사내하청에 대해서는 적법 도급이라 할지라도 일정한 법적 규율이 필요하다고 보인다. 2010년 현대중공업 판결에서 대법원은 원청 사업주에 대해 근로계약관계는 없지만 노동조합법상 지배ㆍ개입의 책임을 인정한 바 있고, 최근 88관광개발 판결에서 노동조합법상 근로자을 넓게 인정한 합목적적 해석을 다시 확인한 바 있다. 이를 계기로 집단적 노사관계법에 있어서는 원청사업주의 노동조합법상 책임을 보다 넓게 인정해나갈 수 있는 계기가 마련되었다고 판단된다. 그러나 해석론을 통한 적용확대는 구체적으로 어느 범위까지 원청사업주의 책임을 인정할 수 있는지에 대한 논란을 불러일으키게 되므로, 결국 입법론을 통한 원청사업주의 사내하청 근로자에 대한 책임을 명확히 할 필요가 있다고 판단된다. 이를 위해 특별법 형식의 사내하청 근로자 보호 법률안을 제안한다.

교통사고 손해분담제도에 대한 타당성 검토 및 대안 모색

이운웅 서울대학교 법학전문대학원 2016 국내석사

우리의 현행제도는 원칙적으로 과실책임주의에 따라 교통사고로 발생하는 손해를 분담한다. 그러나 과실책임주의를 쌍방과실로 발생한 교통사고에 적용하면 손해가 크게 발생한 당사자로부터 손해가 작게 발생한 당사자에게로 손해부담이 이전되는 문제가 발생한다. 한편 교통사고는 사회적 위험이기 때문에 불법행위법과 과실책임주의를 적용하는 것이 타당하지 않다는 주장도 제기되고 있다. 이와 같은 문제의식에서 우리의 교통사고 손해분담제도에 개선이 필요하다는 논의가 나타나고 있다. 본 연구의 목적은 쌍방과실로 발생한 교통사고의 손해를 어떻게 분담하는 것이 타당한지를 분석하여 현행제도에 대한 대안을 제시하는 것이다. 이를 위하여 각국의 교통사고 손해분담제도와 이론적으로 제시된 방안들을 살펴보고, 교통사고의 특수성과 교통사고 예방을 위한 고려사항을 바탕으로 각 제도(안)의 타당성을 검토한다. 검토 결과는 다음과 같다. 첫째, 과실책임주의에 의한 우리의 교통사고 손해분담제도는 사회필연적 위험에 대한 비용을 다른 사람에게 전가하는 문제를 안고 있다. 쌍방과실로 발생한 교통사고 중 경과실 운전자에게 일어난 차대차 교통사고는 아무리 주의를 기울이더라도 불가피하게 발생할 수밖에 없는 사회필연적 위험에 해당한다. 현행제도는 운전행위 자체에 내재된 운행위험(주의의 공백)을 과실로 취급함으로써 이러한 사회필연적 위험에 따른 손해를 상대방에게 전가하는 문제를 야기한다. 또한 현행제도는 운전자에게 교통사고 위험을 높이는 유인을 제공한다. 운전자의 입장에서는 고액의 손해배상책임에 대한 우려 때문에 고가의 자동차 방향으로 주의를 집중할 수밖에 없기 때문이다. 이러한 유인은 전체 교통사고의 발생 위험을 증대시킨다. 둘째, 현행제도의 개선안으로 제안될 수 있는 제도(안)로는 미국의 수정된 비교과실론이나 뉴질랜드의 No-Fault 제도(무과실보험제도) 등이 있으며, 크게 손해의 범위를 한정하는 방식, 과실상계원칙을 수정하는 방식, 손해배상책임을 경감하거나 한도를 설정하는 방식, 손해배상책임을 인정하지 않는 방식으로 나누어 볼 수 있다. 검토 결과 각 제도(안)들은 사회필연적 위험이라고 할 수 없는 교통사고 유형에 대해서까지 과실책임주의를 수정한다는 점, 현행제도가 안고 있는 사회필연적 위험 비용의 전가 문제를 해결하지 못한다는 점, 교통사고를 효과적으로 예방하기에 미흡하다는 점에서 문제가 있다. 다만 손해의 범위를 한정하는 방식은, 적용범위를 제한하고, 적절한 한도를 설정할 경우 현행제도에 대한 타당한 대안이 될 수 있다. 본 연구는 이 방안을 기초로 구체적인 대안을 제시한다. 대안은 쌍방과실로 발생한 차대차 교통사고에서 사고 운전자 측이 상대 경과실 운전자 측에게 손해배상을 청구하는 경우에, 그 손해의 범위를 일정 한도액 이내로 한정하는 방안으로, 자동차에 대한 손해의 한도액은 자동차가 손괴된 정도를 비율적으로 고려하는 데 그 특징이 있다. 본 연구의 말미에서 소개하는 ‘교통사고 손해배상책임 제한에 관한 법률안(2015. 5. 12. 발의, 의안번호 1915113)’은 이러한 대안의 적용범위를 자동차에 대한 손해 부분으로 한정한 것이다. 대안과 제정 법률안의 도입을 통해 교통사고 손해분담을 보다 공평하게 하는 동시에, 교통사고 예방도 보다 효과적으로 할 수 있을 것이다.

디지털 증거 수집에 있어서의 협력의무

이용 서울대학교 법학전문대학원 2016 국내박사

과학기술의 발달로 우리 사회가 근본적으로 변화함에 따라 무슨 일이든 어렵지 않게 할 수 있게 되었다. 이로 말미암아 전통적 유형의 범죄도 신기술을 활용하게 되고 새로운 유형의 범죄도 나타나게 되었다. 신기술로 무장한 그러한 범죄들은 기존의 법체제와 개념을 무너뜨리고 있다. 정보는 이전에 비할 수 없을 정도로 전 세계를 빠른 속도로 퍼져나가고 범죄가 행해진 장소와 결과가 발생하는 장소가 다른 범죄도 늘어가고 있다. 형사법 체계는 사이버 공간상의 시설들을 악용하거나 사회질서를 유린하는 수단으로 사용되는 이러한 기술적 발전에 대처해야 한다. 디지털 환경이 고립된 개인 컴퓨터로부터 인터넷과 클라우딩 컴퓨팅으로 옮겨가고 있는 가운데 디지털증거의 수집 체계는 프라이버시 및 정보자기결정권 침해 여부, 실질적 영장주의 준수 여부 등의 다양한 헌법적 문제에 직면하게 되었다. 실체적 진실발견과 적정한 형벌권 행사를 위해서는 시의 적절하고 효과적인 전자증거의 수집이 필수적이다. 하지만, 법 집행기관이 영장주의, 비례원칙, 적법절차를 위반하여 과도하게 디지털증거를 확보하게 되면 개인의 프라이버시와 기업경영에 대한 심각한 위협이 된다는 우려가 항상 존재하여 왔다. 형사소송법은 컴퓨터 시스템을 보호하기 위한 기술적 조치를 취하기 위해서는 부수적으로 범죄를 억제하고 예방하기 위한 법적 조치가 수반되어야 한다는 관념에 입각할 필요가 있다. 아울러 형사소송법은 법 집행기관의 공익과 기본권 존중 사이에 적정할 균형을 유지해야 한다. 전자정보의 중요성과 특성을 반영하여 법 집행기관의 실체적 진실발견과 정보자기결정권을 포함한 프라이버시의 보호 사이에 적절한 균형을 유지하는 것이 새로운 형사소송법 체제를 구축하는 관건이 될 것이다. 국제사회는 이러한 문제점을 해결하기 위하여 정보사회에 있어서의 인권존중을 전제로 사이버범죄방지조약을 출범시켰다. 조약은 압수·수색 같은 전통적인 절차적 조치를 새로운 기술적 환경에 맞게 변화시켰다. 아울러, 새로운 조치를 도입하였다. 예컨대, 보전명령은 압수·수색과 같은 전통적인 증거수집 조치가 휘발성이 큰 기술적 환경에서도 효과적으로 작동할 수 있도록 하는 것이다. 조약은 보전명령을 비롯하여, 제출명령, 디지털정보의 특성을 감안한 컴퓨터 데이터의 압수·수색 방법, 통신데이터와 통신내용에 대한 감청 등에 대한 형사절차상의 특칙을 정립하였다: 그러한 절차적 권한들은 컴퓨터 시스템이나 데이터와 관련된 형사사건 수사나 절차를 보다 효과적으로 작동하게 하고 전자적 형태의 증거를 수집할 수 있게끔 하기 위한 것이다. 사이버범죄방지조약과 조약에 규정된 위 법적 수단들이 조약 성립 초기에 우리나라에 소개되었으나 실무가나 학계에서는 깊은 연구가 없었다. 따라서, 본 논문은 조약에 규정된 위와 같은 법 절차적 수단들을 비롯하여 암호해독, 원격접속, 감청에 있어서의 설비구비 문제 등 디지털증거를 수집함에 있어서의 협력의무의 내용 및 도입가능성을 주로 다루고자 하였다. 제1편에서는 위 협력의무의 도입필요성과 논의 범위를 기술하였다. 첨단범죄의 대처에 필요한 효과적인 법 체제를 수립하는데 앞장 서 온 조약을 중심으로, 디지털증거에 관한 법제를 선도하고 있는 일본, 독일, 미국의 협력의무 관련 법제가 논의 범위임을 기술하였다. 제2편에서는 위 협력의무 중 대부분 또는 일부를 법 제도화하고 있거나 유사제도를 도입하고 있는 주요 국가들의 입법례를 살펴보았다. 즉, 사이버범죄방지조약의 가입국인 미국, 독일, 일본의 디지털증거 수집체계를 개괄적으로 살펴보았다. 위 협력의무를 우리나라에 도입함에 있어 검토할 필요성이 있는 범위 내에서 우리나라의 디지털증거의 수집체계를 아울러 살펴보았다. 제3편에서는 위 협력의무와 인권보장과의 관계를 살펴보았다. 수사기관을 비롯한 국가기관에게 보다 효과적인 절차적 강제조치 권한이 강화되면 자유민주주의 헌법의 최고 가치인 인권을 보장하기 위한 핵심원리들이 침해될 수 있다는 우려가 있다: 즉, 헌법과 형사소송법상의 영장주의 원칙이 실질적으로 지켜질 수 있는지, 비례원칙이 지켜질 수 있는지, 적법절차 원칙이 준수될 수 있는지가 바로 그것이다. 제4편에서는 주로 사이버범죄방지조약, 미국, 독일, 일본에 규정된 위 협력의무와 그 유사 제도의 구체적인 내용을 검토하였다. 즉, 보전의무, 제출의무, 정보제공의무·원격접속 등 협의의 협력의무, 실시간 디지털 증거수집 협력의무, 기술·시설 협력의무의 구체적인 내용을 다루었다. 기술·시설 협력의무 부분에서는 보다 많은 선진국의 사례 연구가 필요하므로 영국, 프랑스 등의 사례도 아울러 살펴보았다. 제5편에서는 위 협력의무를 우리나라에 도입할 필요성이 있을지와 그 도입이 필요하다면 어떤 내용으로 도입되어야 할지에 대한 입법론을 기술하였다. 특히, 도입이 필요하다고 판단되는 협력의무 제도에 대해서는 구체적인 개정법률안을 제시하였다. 보전명령, 제출명령, 원격접속, 장비구비의무 등 첨단범죄의 출현과 진화에 대처하기 위해 새로이 도입된 제도를 규정한 법률개정안이 제18대 및 제19대 국회에 제출되었다. 이 법안들은 주로 국내에서 효과적으로 형사사건을 수사하고 소추할 수 있도록 범죄의 발견을 쉽게 하고 효과적으로 대처할 수 있는 충분한 권한을 부여할 의도로 제안되었다. 이 논문은 그 법안들에 대한 찬성론, 반대론을 검토하고 그 법안에 대응하는 몇가지 입법론을 제시하였다. 제6편은 새로운 협력의무를 도입함에 있어 인권보장을 위한 조치가 반드시 동반되어야 함을 강조하면서 논문을 마무리하였다. 본 논문이 과학기술의 발달로 출현한 각종 범죄현상으로부터 사회를 효과적으로 보호하는데 필요한 법적 수단들에 대한 논의를 활성화시킴으로써, 국회 차원에서의 법률안 제안을 비롯하여 학계와 실무가들이 첨단범죄에 대처하기 위하여 기울여온 노력에 보탬이 되고, 나아가 디지털증거 수집에 있어서의 협력의무를 인정하는 입법으로 이어지기를 기대한다.

차별과세의 금지에 관한 국제법 규범의 연구

김정홍 서울대학교 법학전문대학원 2014 국내박사

1990년대 이후 본격화 된 경제의 세계화 및 지역주의(regionalism)에 따른 국제무역·투자의 개방과 자유화를 배경으로, 과세상 차별 문제가 통상·투자조약 및 EU법의 차별금지원칙에 위반하는 문제가 발생하면서, 조세조약에서 다소 불명확하고 모호한 규범적 성격을 갖고 있던 차별금지원칙과 이들 다른 국제법 규범의 관계 문제는 관련 학계와 정책당국의 많은 관심을 끌어왔다. 우리나라의 경우, 특히 자유무역협정(FTA) 등을 통해 세계경제의 통합과 자유화의 흐름에 능동적으로 참여하고 있는 개방경제 국가로서, 과세상 차별금지원칙은 앞으로 동아시아지역이 자유무역협정을 거쳐 궁극적으로 EU와 같은 경제통합 을 모델로 하여 지역통합체로 발전해 나갈 때 검토해야 할 중요한 과제이다. 이 논문은 조세 문제에 관하여, 조세조약과 투자협정·WTO협정·FTA·EU법 등 비조세조약의 차별금지원칙이 각각 어떤 실체적 의미를 갖고 어떻게 상호작용하는지 살펴보고, 차별금지원칙에 관한 조세조약과 비조세조약의 조화를 위한 조세조약상 차별금지조항의 개선방안을 제시하였다. 먼저 현행 OECD 모델조세조약의 차별금지조항은 동 조항 전체를 아우르는 일관된 원칙이 없어 불완전하고, 불확정적이라는 문제점이 꾸준히 지적되어 왔다. 6개의 항으로 구성된 차별금지조항은 국적, 고정사업장, 비용공제 및 자본소유 등 제한적인 경우 차별의 구체적인 양태를 열거해 놓은 것으로, 열거 조항과 달리 음성적이거나 간접적으로 차별적인 대우를 하는 경우에는 조항의 위반이라고 하기 어렵다. 비조세조약의 차별금지원칙이 조세 문제에 적용되는 경우를 보면, 투자협정상 차별금지조항은 대체로 조세조약에 따른 대우 또는 혜택에는 적용되지 않도록 하여 조세조약과의 충돌 문제를 방지하고 있으나, 우리나라의 다수의 투자협정에서는 조세의 일반적 배제 규정을 두지 않아 조세조치가 투자협정의 내국민대우 또는 최혜국대우의 적용대상이 될 가능성이 있다. WTO협정은 GATT의 최혜국대우(제1조)와 내국민대우(제3조) 원칙 모두 조문의 해석론이나, 패널 판례 등 실제적인 관점에서 직접세에도 적용되는 것으로 보는 것이 타당하다. GATT에 비해 GATS는 조세분야에 대한 적용가능성을 상당히 제한하고 있음에도 불구하고 직접세 관련 조치가 GATS의 차별금지원칙 위반에 해당할 가능성은 여전히 존재한다.무역관련 투자조치는, 투자자에 대한 세제 혜택을 국산부품 사용의무 등과 연계한다면 WTO/TRIMs 협정 제2조의 위반에 해당한다. FTA의 경우, 대표적 지역경제협력체인 NAFTA는 조세 문제에 관한 조세조약의 우위 규정을 포함한 조세의 일반적 배제 조항을 두어, 직접세 차별에 대한 규율은 매우 제한적이다. 우리나라의 FTA는 협정별로 조세관련 규정에 다소 차이가 있으나, 대체로 상품무 역의 내국민대우는 GATT 제3조의 적용범위와 같고, 서비스무역의 내국민대우는 GATS 제14조의 예외에 따른다. 우리나라의 모든 FTA에서 투자 Chapter의 차별금지원칙은 조세조치에 적용되지 않는다. 경제통합체인 EU에서는 ECJ의 사법적극주의에 따라, 역내 단일시장의 형성과 발전에 장애가 되는 회원국의 다양한 조세조치를 EU법의 4대 자유(상품, 서비스, 인 및 자본 이동의 자유) 위반으로 판단하였다. EU법과 조세조약의 관계를 보면, EU법이 조세조약에 우월하나, D 사건의 여파로 회원국 간 조세조약의 혜택에 최혜국대우가 적용되기는 어려울 것으로 보인다. EU와 비교하여, 미국에서는 州의 차별과세 문제에 미국 헌법의 통상조항․특권면제조항․평등보호조항이 주로 원용되고 있다. 양 지역은 비슷한 경제통합체이나, 역사․정치구조․사법부의 역할 등의 여러 요인에서 차이가 있으며, 결국 양 지역의 조세차별 문제에 대한 접근방법의 차이는 회원국 또는 주 간 조세조화와 조세자율성이라는 두 개의 상반되는 이해관계를 어떻게 조정하는가의 문제로 귀착된다. 조세조약과 통상․투자조약의 차별금지조항의 상호작용을 살펴보면, 일부 직접세 조치가 투자협정, WTO법 및 FTA의 차별금지원칙의 적용대상이 되어 양 규범은 같은 사안에 대해 서로 경합 또는 불일치하는 방식으로 적용될 수 있다. 한편, 양 규범이 사실상 같은 대상을 다루기 때문에 사안에 따라 그 적용결과도 유사하게 되며, 특히, OECD 모델 제24조 제6항의 적용대상이 체약국의 모든 조세(즉, 직접세 및 간접세)이므로 이를 동 조 제1항과 연계하여 해석하면 조세조약과 통상․투자조약의 차별금지조항이 어느 정도 수렴할 수 있는 근거가 될 수 있다. 조세조약의 차별금지원칙과 EU법의 4대 자유는 국제무역과 투자의 증진이라는 근본목적을 공유하고 있으나, 양 규범이 추구하는 통합의 정도는 큰 차이가 있으므로 실제 적용범위에서는 EU법의 차별금지원칙이 더 넓은 범위를 다루고, 현실적으로 ECJ의 판례법이 EU 역내 조세조약의 해석론에 영향을 미치고 있다. 차별과세에 관한 조세조약과 비조세조약의 조화를 위해, 국제거래에 대한 여러 가지 차별의 형태 중 대내거래의 제한(inbound restriction), 즉, 국내생산자(거주자 또는 내국인)를 외국생산자(비거주자 또는 외국인)보다 우대하는 경우에 대해 규범적인 조화가 필요하다. 이에 따라, 이 논문은 공평한 경쟁여건의 보장과 경쟁중립성의 달성이라는 조세조약 차별금지원칙의 지도원리를 도출하고, 이를 바탕으로 조세조약 차별금지조항의 개선방안을 일반적인 상황과 EU의 상황으로 구분하여 다음과 같이 제시하였다. 일반적인 조세조약의 경우 차별금지조항의 주요 개정방향은, 첫째, 제1항은 같은 상황에 있는 국적자와 비국적자, 거주자와 비거주자 간 직접 및 간접, 명시적 및 음성적 차별을 모두 포함하여 공평한 경쟁조건을 보장하도록 조문 전체의 목적과 그 해석론(제7항 신설)을 밝히는 것이다. 둘째, 비조세조약에서 다루는 조세차별 문제와 조세조약의 부조화, 불일치 또는 경합 문제를 방지하기 위해 조세조약상 차별금지조항이 적용되는 범위에서는 다른 통상․투자조약에 우선하여 적 용되도록 하는 조문(제8항)을 둔다. 셋째, 조세조약에서 현행보다 폭넓게 조세차별 문제를 다루게 되므로, 각국의 조세주권에 대한 민감성을 감안하여 공평하거나 효과적인 조세의 부과·징수, 또는 상호주의 적용과 같은 차별조치의 정당화 사유를 포함시키는 것도 필요하다. 넷째, 조세상 차별금지원칙의 효과적인 보장을 위해 조세조약 체약국 정부 및 과세당국이 자국의 조세법령과 제도 및 그 운용에 대한 투명성(transparency)을 제고하는 것도 중요하므로, 조세법령과 제도의 투명성 보장의무를 신설하는 것(제10항) 등이다. EU법과 조화를 이룰 수 있는 조세조약의 차별금지조항은 EU라는 특수한 상황에서 EU법과 조화되는 조세조약을 마련하는 것으로 갈음할 수 있으며, 이와 관련, 단일시장에서 조세장벽과 차별을 최소화할 수 있는 다자간 조세조약 방식을 제시하였다. 한편, 분쟁해결절차적 측면에서 보면, 조세조약상 분쟁해결제도인 상호합의의 보완을 위해 중재제도가 현실화되고 있고, 국제통상분쟁과 국제투자분쟁의 경우 각각 WTO의 패널 및 상소심 절차와 투자자-국가 중재절차가 활발하게 이용되고 있다. 조세차별 문제를 포함한 국제조세분쟁이 이러한 국제경제분쟁의 해결절차와 같은 법률적 분쟁해결절차를 통해 해결하는 것이 적절한지에 대한 논란이 있으나, 상호합의의 보완적 수단으로 조세중재제도가 일반화되는 것을 전제로 하면 조세조약과 통상․투자조약의 분쟁해결제도는 서로 수렴하게 될 것으로 예상된다. 끝으로, 제도적 측면에서 보면, 국제조세와 국제통상․국제투자가 교차하는 영역에 대해 OECD, UNCTAD 및 WTO 등 관련 국제기구들은 앞으로 공동작업반 활동을 통해 국제통상법 및 국제투자법과 조화될 수 있는 조세조약상 차별금지 규정과 분쟁해결절차에 대한 논의를 본격적으로 추진해 나가야 할 것이다.

외국법원의 재판과 외국중재판정의 승인·집행에 대한 중국법원의 판례연구

정태혁 서울대학교 법학전문대학원 2014 국내석사

한국과 중국은 1992년 외교관계를 수립한 이후 활발한 교류를 통해 무역 및 직접투자, 간접투자에 있어서 주요 상대국이 되었고 교류로 인한 경제활동의 활성화와 다양한 거래는 분쟁의 복잡성을 가중시켰다. 이에 국제적 분쟁해결의 주요방법이라고 할 수 있는 외국판결의 승인·집행제도와 외국중재판정의 승인·집행제도를 한·중 양국의 맥락에서 살펴봄으로써 중국의 제도에 대한 이해를 도모하여 실무상 어려움을 해소함을 연구의 목적으로 삼았다. 외국재판의 승인·집행에 관한 한국 민사소송법이 정한 요건과 중국 민사소송법의 요건은 크게 다르지 아니함을 알 수 있다. 다만, 중국법원은 외국법원의 재판에 대해서 조약이 체결되지 아니한 국가의 판결에 대해서는 상호보증의 존재를 쉽게 인정하지 않는 폐쇄적인 태도를 취하고 있고, 이는 상호보증의 인정에 대해 지나치게 인색한 것으로서, 국제적인 추세에 맞추어 전향적인 태도를 취할 필요가 있다고 여겨진다. 한편, 외국중재판정의 승인·집행에 관해서는 한국과 중국 모두 뉴욕협약의 체약국이므로, 동 협약이 적용되는 중재판정에 대해서는 동 조약의 해석이 승인·집행 문제에서 관건이 된다. 중국 최고인민법원은 외국중재판정의 승인·집행 거부에 대한 보고제도를 통해 동 협약의 통일적인 해석·적용을 가능케 하는 제도를 마련하고 있다. 아울러 집행신청의 기간준수여부에 관한 유연한 해석이라든지, 뉴욕협약상 ‘공서’에 관한 제한적 해석을 하는 등 중국법원은 외국중재판정이 중국 내에서 실현될 수 있도록 하는 데 우호적인 경향을 보인다고 평가할 수 있다. 따라서 중국과 거래를 하는 한국의 당사자로서는 법원의 재판을 통한 분쟁 해결을 꾀하고자 할 경우라면 중국과 재판의 승인·집행에 관한 조약이 체결된 국가에 국제재판관할 합의를 하는 것이 한국법원을 관할로 합의하는 것보다 유리할 것이다. 혹은, 뉴욕협약이 적용되는 중재를 통한 해결이 법원의 재판에 의한 해결보다는 중국 내에서의 승인·집행에 있어서 이점이 있다는 점을 염두에 두어, 계약서에 중재조항을 포함시키고, 계약의 준거법과 중재규칙을 명시하는 등의 방안을 통해 향후 발생할 수 있는 분쟁의 원활한 해결을 위한 기틀을 마련하여야 할 것이다. 날로 증대되어가는 한·중 교류상황에 비추어, 우리 법원의 재판이 중국에서 승인·집행되지 아니하는 문제에 대해 ‘상호간의 판결에 대한 승인·집행에 관한 양자조약 체결’에 관한 검토가 해결책으로 모색되어야 할 시점이라고 본다.

Study on arbitration as institution of international tax dispute resolution : within the ambit of mutual agreement procedure as suggested by the OECD

김선영 서울대학교 법학전문대학원 2014 국내박사

조세 분쟁을 해결하기 위한 방안 중 하나인 중재는 이전부터 존재하였던 것으로 조세조약과 비슷한 역사를 가지고 있다. 그러나 국가들은 협상을 기반으로 한 분쟁의 해결을 선호하였기 때문에 상호합의가 사실상 국제조세 분쟁의 유일한 해결 방안으로 사용되어 왔다. 상호합의는 훌륭한 국제조세 분쟁의 해결 방안이 되기도 하였으나, 과세관청과 납세자 사이의 이해관계의 대립으로 인한 내재적 한계를 지니고 있다. 이는 상호합의가 과세관청으로 하여금 납세자들의 이해관계를 대변할 것을 요구하기 때문이다. 납세자는 부당하게 과다한 세금을 납부하였음을 이유로 상호합의를 신청하는 것이 일반적인데, 그러한 과다한 세금을 부과한 과세관청이 오히려 상호합의의 당사자가 되어 납세자의 이해관계를 대변할 자격이 있는지에 대한 내재적 한계가 있을 수 밖에 없다. 또한 상호합의는 짧게는 2년에서 수년이 걸리므로 분쟁 해결에 소요되는 기간 동안 납세의무가 확정되지 않는다는 불확실성이 존재한다. 납세자들은 과세관청이 자신의 이해관계를 대변할 수 있을지에 대한 불신과 불확실성이 존재함에도 불구하고 상호합의를 선택할 수 밖에 없는 경우가 많았다. OECD는 이러한 상호합의의 문제점을 해결하기 위한 방안으로 강제적인 중재 제도를 승인하고 OECD 모델 조세조약 제25조에 중재 조항을 삽입함으로써 조세조약의 발전을 도모했다. 이 논문은 실제로 조세 분쟁이 발생한 경우 과연 OECD가 승인한 중재 제도가 실효성이 있을지에 대하여 검토하였다. OECD가 제안한 중재는 절차적인 측면에서 많은 지침을 제공하지만 다소 비효율적이고 중재 절차가 완료되기까지 2년 이상이 소요되며, 상호합의와 마찬가지로 납세자가 중재 절차에서 배제되는 반면 과세관청에게 많은 재량권이 있다는 문제가 있다. 이 논문은 중재의 개시 단계에서부터 중재인의 자격 및 선정, 중재의 형식, 중재의 결정 단계까지 각각의 중재 절차를 검토하여 개선할 수 있는 부분을 제시하였다. 특히 전체 중재에 소요되는 시간을 1년 미만으로 가능하도록 하여 각각의 절차에서의 비효율성을 최소화하는 방안을 제시하였다. 2년에 걸친 상호합의를 통하여 분쟁이 해결되지 않음에 따라 중재를 신청하였는데 추가적으로 2년 이상의 기간이 더 소요된다면 중재 제도를 도입한 본래의 취지가 훼손될 것이기 때문이다. 이런 측면에서 EU 이전가격 중재 조약 (EU Transfer Pricing Arbitration Convention)과 미국-독일간의 조세조약 (특히 2006년 Protocol에 삽입된 중재조항)은 OECD의 중재 조항에 대한 논의의 확장과 개선 방안을 제시하는데 있어서 유용한 참고자료가 되었다. 또한 이 논문은 OECD의 중재 모델의 절차적인 측면 외에 실체적인 측면에서도 검토하였다. 가장 중요한 것은 OECD가 제안한 중재는 강제적인 중재 (mandatory arbitration)로 표현되고 있으나 두 가지 관점에서 실제로 강제성이 있는지는 불분명하다. 첫째는 중재의 시작에 강제성이 있는지 여부이고, 둘째는 중재 결정이 납세자를 포함한 모든 당사자에게 구속력이 있는지에 대한 것이다. 납세자의 중재 신청이 중재 개시의 요건이라는 점에서 중재의 시작에 강제성이 없다는 문제가 있다. 이 논문은 EU 이전가격 중재 조약이나 미국-독일 조세조약과 같이 일단 상호합의가 2년내에 종결되지 않으면 자동적으로 중재에 회부 되는 것이 바람직하다고 제안하였다. 한편, 중재 결정의 효력과 관련하여 OECD가 제안한 중재는 근본적으로 상호합의의 틀 내에서만 가능하다는 문제가 있다. 중재 결정이 각 국가의 과세관청이 상호합의에 이르러야 비로소 효력이 발생하도록 규정되어 있어 진정한 의미의 중재라고 보기 어렵고, 오히려 또 다른 상호합의를 한 것에 불과한 것으로 볼 수 있기 때문이다. 진정한 의미의 중재의 핵심은 중재 결정이 각 나라에서 승인되고 집행이 가능함에 있다. 아마도 OECD가 중재를 상호합의의 틀 내에서 존재하는 것으로 한계를 지운 이유는 승인과 절차는 국내법의 문제이고, 현 중재 제도상 조세문제에 대한 중재 결정의 승인과 집행에 한계가 있을 뿐만 아니라, 각 국의 조세주권과도 관련되는 문제가 있어 현실적으로 상사중재와 같이 진정한 의미의 중재모델을 만들어 상호합의의 틀 밖으로 끌어내는 데는 현실 적인 문제가 있었을 것이다. 그럼에도 불구하고 중재 결정이 집행되지 않는 경우 납세자가 이를 승인하고 집행할 수 있는지에 대한 논의를 한국의 예를 들어 논의하였다.

어음법과 민법의 무권대리 제도 비교를 통한 어음법 제8조의 새로운 해석론

황재훈 서울대학교 법학전문대학원 2013 국내석사

어음의 정의와 유통에 관한 규정은 어음법에 규정되어 있다. 어음에 관한 규율은 1930년 제네바 협약을 통해서 국제적으로 많은 부분 통일을 이루었다. 협약의 어음법 제8조는 "대리권 없이 타인의 대리인으로 환어음에 기명날인하거나 서명한 자는 그 어음에 의하여 의무를 부담한다. 그 자가 어음금액을 지급한 경우에는 본인과 같은 권리를 가진다. 권한을 초과한 대리인의 경우도 같다." 고 하여, 무권대리인의 책임에 관하여 유일한 규정을 두고 있다. 법 규정의 적용 요건은 간단하다. 하지만, 기존의 해석론은 여기에 두 가지의 추가적인 요건을 요구한다. 첫 번째는 어음 행위의 상대방의 '선의'이다. 두 번째는 '본인의 추인이 없을 것' 을 든다. 법해석에서 문리적 해석이란, 법조문에 있는 글자 그대로를 더하거나 빼지 않고 해석하는 것을 일컫는다. 법해석에 있어서 문리적 해석, 역사적 해석 방법은 그 기본을 이룬다. '지급을 제외하고는 무권대리인의 책임이 소멸하지 않는다.' 는 것이 이 논문의 새로운 해석이다. 기존의 해석론은 문리적 해석에 부합하지 않는 것으로 보인다. 설사, 문리적 해석의 한계 내에 있다고 하더라도 역사적 배경과 상당 부분 충돌한다. 민법의 관점에서, 어음법 제8조 상의 무권대리인 책임은 민법상 무권 대리인의 책임으로 보는 것 보다 보증인의 책임으로 보는 것이 타당해 보인다.