美國大統領制에 관한 연구

이환경 경희대학교 대학원 1992 국내박사

의무교육제도의 다양성 보장에 관한 헌법적 연구 : 홈스쿨링을 중심으로

신은정 경북대학교 2017 국내석사

본 연구는 헌법 제31조 제1항의 교육을 받을 권리를 중심으로 이를 실현하기 위한 국가의 기초교육의 보장으로서 의무교육제도내에서 홈스쿨링의 법제화에 관한 헌법적 연구이다. 교육에 관한 권리가 발생하기 전까지 교육은 오직 특수신분이나 특권계급에 의해 독점되어 있다가 18-19세기 미국·프랑스·영국 등의 시민혁명을 경험한 자유주의 국가에 의해 교육은 만인이 평등하게 받을 수 있는 권리로서 인식되었고, 사회주의국가들은 교육을 국가의 책무로 헌법에 규정하며 교육을 국가에 적극적으로 요구할 수 있는 기본권으로 발전시켰다. 여기에 프로이센과 일본 등의 절대주의국가에서 발달한 국가교육법제는 교육기본권을 실현하기 위한 의무교육을 성립하는데 영향을 주었다. 이러한 교육에 관한 권리와 의무는 세계 각국의 헌법과 법률에 의해 보장되었고, 세계인권선언 등 각종 국제규범에도 도입되면서 무상공교육제도를 형성하게 되었다. 우리나라는 제헌헌법 이래로 교육을 받을 권리와 무상의무교육을 헌법에 규정하고 있다. 우리나라의 의무교육의 역사는 초등학교의 전면 의무교육이 실시된 이래로 60년이 채 되지 않았고, 중학교의 의무교육이 전면 실시된 것도 불과 10여 년 밖에 되지 않았으므로 그 역사가 길지 않고 현재는 과도기에 접어들었다고 볼 수 있다. 교육을 받을 권리는 근대인권사상의 성립과 함께 발생하였고 이를 실현하기 위해 의무교육제도가 발전하여왔으므로 의무교육제도는 인권보장의 측면에 부합하게 이루어져야 진정한 교육을 받을 권리를 실현하는 것이라 볼 수 있다. 헌법 제31조 제2항의 보호자의 교육을 받게 할 의무에 대하여 현재는 이를 취학의무로 보는 것이 일반적이며 취학의무 불이행시「초·중등교육법」에서는 과태료에 처하도록 규정하고 있다. 또한「초·중등교육법」에서는 유예·면제 제도를 규정하고 있으며, 의무교육과정은 자퇴 또는 퇴학이 불가능하므로 의무교육과정에서의 학업중단은 유예·면제제도를 통해 이루어지고 있으며 학업중단 사유로 학교부적응과 대안교육선택 등을 들고 있다. 이러한 대안교육의 갈래에 홈스쿨링이 있다. 홈스쿨링 혹은 가정학교란 학교에 가지 않고 가정에서 부모나 교육보조자에 의하여 교육이 이루어지고 학력인정을 받을 수 있는 의무교육의 한 형태라고 할 수 있다. 미국에서 국가의 교육권한과 부모의 교육권에 대한 판례는 1920년대에 확립되어 부모의 자녀교육권을 헌법상의 권리로 선언하고 부모의 학교선택권을 인정하였으며, 부모의 교육권은 정부의 부당한 규제로부터 보호받는다는 법리를 확립하였으며 1972년 Wisconsin v. Yoder 판결을 통해 부모의 교육권에 있어서 부모는 종교적 신념에 따라 자녀를 학교에 보내지 않고 홈스쿨링을 할 수 있음을 인정하였다. 현재 미국은 각 주마다 홈스쿨링에 대한 법률을 마련하고 있으며 홈스쿨링을 하나의 의무교육의 형태로 인정하고 있다. 우리 헌법상 부모의 교육권에 대한 명시적 규정은 없으나 헌법재판소는 부모의 자녀에 대한 교육권은 부모의 천부적인 권리이자 의무이며 모든 인간이 국적과 관계없이 누리는 양도할 수 없는 불가침의 인권임을 밝히고 헌법상 혼인과 가족생활을 보장하는 제36조 제1항, 행복추구권을 보장하는 헌법 제10조, 국민의 자유와 권리는 헌법에 열거되지 아니한 이유로 경시되지 아니한다고 규정하는 제37조 제1항에서 도출되는 중요한 기본권이라 판시하였다. 우리 헌법상 홈스쿨링의 가능성은 헌법해석에 달려있으며 헌법 제31조 제2항에서 학부모의 자녀 취학의무를 규정하였다고 볼 때, 의무교육대상자인 아동의 취학의무를 규정하였다고 볼 수는 없고 의무교육을 받을 권리만을 규정하였다고 볼 수 있으며 자유권적 측면에서 아동은 학교교육을 거부하고 홈스쿨링을 선택할 수도 있으며 이러한 자녀의 교육적 선택권에 따라 부모의 취학의무는 소멸된다고 보아야하며, 헌법 제31조 제2항을 부모의 교육의무를 규정하였다고 볼 때, 의무교육대상자에게 의무교육과정의 수준에 부합한 일정한 교육수준을 만들어주는 것을 부모의 의무로 해석할 수 있으며 학교제도 외의 홈스쿨링을 통한 의무교육에 관한 법률을 마련하지 않고 있는 국회의 입법부작위에 의한 기본권침해의 문제가 발생할 수 있다. 또한 헌법 제31조 제1항과 제6항에 의한 폭넓은 입법형성권이 인정될 수 있으므로 사회적 변화에 따른 부모와 학생의 다양한 교육선택권의 요구와 인권보장에 부합한 교육권을 실현할 수 있도록 홈스쿨링을 통한 의무교육을 합법화하는 입법이 이루어져야 할 것이다. This study is a constitutional study on the legalization of home schooling in the compulsory education system as the state’s guarantee of the basic education to realize the right to receive education under Clause 1, Article 31 of the Constitution. Until the emergence of education rights, education had been monopolized by special rank or privilege class, and by liberalist nations, such as the U.S., France and the U.K., which experienced a popular revolution in the 18th century to the 19th century, education was recognized as a right that all people can receive equally, while socialist nations developed education as the fundamental right that the people can actively ask the state, providing it as the state’s duty on their Constitution. Here, the legal system of national education developed in absolutist states, such as Prussia and Japan affected the establishment of compulsory education to realize the basic education right. These rights and obligations concerning education were guaranteed by the Constitution and law of each country, and as they were introduced in various international norms like the Universal Declaration of Human Rights, they came to form a free public education system. South Korea has provided the right to receive education and free and compulsory education in the Constitution since the First Constitution. Since the history of compulsory education in South Korea is no longer than 60 years since the complete implementation of compulsory education for elementary school, and since it has been only about 10 years since the complete implementation of compulsory education for middle school, the history is not long, and it is judged that now it is entering a transition period. Since the right to receive education emerged with the establishment of the modern idea of human rights, and the compulsory education system has been developed to realize this, it is judged that the compulsory education system should be implemented, corresponding to the aspect of the guarantee of human rights to realize the true right to receive education. Concerning the duty to have children receive the guardian’s education under Clause 2, Article 31 of the Constitution, currently, in general, it is considered the duty to enter school, and the Elementary and Middle Education Act provides a fine shall be imposed for the non-fulfillment of the duty to enter school. In addition, the Elementary and Middle Education Act provides a postponement/exemption system, and since no dropout or expulsion is allowed in the compulsory education course, dropping out of the compulsory education course is made through the postponement/exemption system, and causes for dropout include school maladjustment and the choice of alternative education. Home schooling is included in a part of alternative education. Home schooling or home school is the form of compulsory education in which students do not attend school and education is conducted by parents or education assistants at home, which can receive the academic qualification. In the U.S., the precedent of the state’s education authority and parents’ right to educate children was established in the 1920s. Parents’ right to educate children was declared as a constitutional right, and their right to choose the school was acknowledged. The legal principle that the parents’ right to educate children is protected from unfair regulations of the government was established. In 1972, through the ruling of Wisconsin v. Yoder, concerning the parents’ right to educate children, parents’ right to home school their children, not sending their children to school according to their religious belief was acknowledged. Currently, in the U.S., each state has a law on home schooling and acknowledges home schooling as a form of compulsory education. The South Korean Constitution does not have any explicit provision on parents’ right to educate children, but the Constitutional Court clarified that parents’ right to educate their children is their natural right and obligation and a non-assignable, inviolable human right, enjoyed by all men, regardless of their nationality and ruled that it is an important fundamental right drawn from Clause 1, Article 36, which guarantees constitutional marriage and family life, Article 10 of the Constitution, which guarantees the right to pursue happiness, and Clause 1, Article 37 of the Constitution, which provides that the freedom and rights of the people shall not be neglected for any reasons that are not listed in the Constitution. On the Korean Constitution, since the possibility of home schooling depends on the interpretation of the Constitution, and the Clause 2, Article 31 of the Constitution provides parents’ obligation to send children to school, it cannot be judged that it provided the obligation to enter school for children who are subject to compulsory education, but instead, it is judged that it only provided the right to receive compulsory education, and in terms of the right of freedom, the children may refuse school education and choose home schooling, and according to this educational option of the children, it should be judged that parents’ duty to send their children to school ceases to exist. In addition, if Clause 2, Article 31 of the Constitution is considered to provide parents’ duty to educate their children, making a certain level of education corresponding to the level of the compulsory education course for those who are subject to compulsory education may be interpreted as a parental duty, and an infringement may occur on fundamental rights by the legislative omission of the National Assembly, which has not prepared a law on compulsory education through home schooling other than the school system. In addition, since in accordance with Clause 1 and Clause 6, Article 31 of the Constitution, a wide range of legislative formation power may be acknowledged, it would be necessary to legislate to legalize compulsory education through home schooling so that education right can be realized, corresponding to the demand for parents’ and students’ various choices in education according to social change and the guarantee of human rights.

野黨의 憲法上 地位 및 機能에 관한 硏究

김현정 숙명여자대학교 대학원 2014 국내석사

본 연구는 야당을 민주주의의 필수요소로 보고 야당의 헌법상 지위 및 기능에 관한 연구를 통해 입법적 야당 기능의 활성화를 통한 대의민주주의 위기에 대한 입법적 해결책을 모색하고자 한다. 따라서 야당의 지위 및 기능을 제대로 보장하지 못하고 있는 현행 법제의 제고를 통해 몇 가지 해결방안을 제시했다. 우리 헌법에서는 명시적으로 야당에 관한 규정을 두어 야당의 헌법적 지위를 보장하고 있지 않다. 그러나 헌법 도처에서 야당의 권리 및 기능, 지위 등을 도출해 낼 수 있다. 보다 직접적으로는 우리 헌법 제8조에서 보장하고 있는 복수정당제의 보장은 야당의 헌법적 지위를 도출할 수 있다. 야당은 여당에 대응하는 상대적 개념이며, 야당은 정권을 획득한 정당인 정부와 여당을 비판하고 통제하는 한편 정치적 혹은 정책적 대안을 형성해 차기 선거에서 정권을 획득하기 위해 노력하는 정당을 말한다. 야당은 고정된 주체가 아니라 선거결과에 따른 가변적인 주체이며 야당은 야당 자체를 목적으로 하지 않는다. 의원내각제 하에서는 내각에 참여하지 않은 정당을 말하며, 대통령제 하에서는 대통령을 배출하지 못한 정당을 말한다. 본 연구문 제2장에서는 이러한 야당의 헌법이론적 기초에 대해 살펴보았다. 야당의 헌법이론적 기초는 민주주의 원리와 다수결의 원리 및 소수자보호, 가치상대성 보장이 핵심인 다원적 민주주의, 권력분립의 원리, 정기적인 정권교체의 가능성과 필요성에 기반하고 있다. 제3장에서는 정당일반론과 야당의 개념과 형태, 법적 지위 등에 대해 살펴보았다. 의회주의의 본거지인 영국에서 야당의 기원 및 발달 과정, 독일, 프랑스, 미국 등의 야당의 존재형태에 대해 살펴보았다. 비판과 통제, 대안형성, 피선거권 해당자 추천 및 양성 등 야당의 헌법상 핵심 기능에 대해 서술했다. 또 사회변화에 따라 야당에 새롭게 요구되는 과제에 대해서도 살펴보았다. 제4장에서는 우리헌정사에서 야당의 발달사를 살펴보면서, 야당이 기능과 역할이 제대로 작동하지 못하고 있는 문제점과 원인이 무엇인지 알아보았다. 제5장과 제6장에서는 헌법과 정당법, 국회법 등 현행법제상에서 보장하고 있는 야당의 권리(통제기능, 소수자보호, 대안제시 보장 등)를 살펴보고, 이를 통해 어떤 기능들이 제대로 작동되지 않고 있는 지 연구해 그 해결 방안을 제시했다. This study was to be considered as an essential element of democratic opposition to the Constitution of opposition research on the status and functions of legislative opposition representative democracy functions through the activation of seeking solution to the crisis. Thus, the position of the opposition and does not guarantee the proper functioning of the increase in the current legal system through several proposed solutions. Our Constitution explicitly in opposition put the opposition on constitutional provisions are not guaranteed positions. However, elsewhere in the Constitution and the rights of the opposition function, status, and can derive. More directly guaranteed in our Constitution, in Article 8 of the multiple party system constitutionally guaranteed status of the opposition can be drawn. Corresponding to the relative concept of opposition and the ruling party, the opposition party, the government and the ruling regime to acquire and control the other hand, criticized the political and policy options to form a government in order to win the next election just trying to say. The principal opposition party, rather than a fixed variable based on the results of the election by the opposition of the principal purposes of the opposition does not itself. Under Cabinet members do not participate in cabinet system refers to a political party, not a presidential system under party president says emission. Chapter 2 of this study door theoretical basis for the constitution of such opposition was investigated. Principles of the Constitution of the opposition and the majority of the theoretical basis of the principles of democracy and the protection of minorities, the core values ​​of pluralistic democracy guarantees relativity, the principle of separation of powers, and the need for regular change of government and is based on the possibility. Chapter 3 describes the concept of opposition political parties and form generalizations, legal status, and looked about. This study is looked at the opposition parliamentary form of existence, of the United Kingdom and Germany, France and the United States of America in opposition to the origin and development process. Criticism and control, alternative forms, eligibility and training, such as those who might be in opposition for a description of the key features was constitutional. In addition, according to the opposition to the new demands of social change also looked at the challenges. Chapter 4 of the History of the opposition while watching our constitutional history, function and role of the opposition does not work properly, what is causing the problem and evaluated. Chapters 5 and 6 political parties law the Constitution, which guarantees the Act of parliament opposition parties, including the current law on the rights of first (control function, minority protection, ensuring alternatives, etc.) to look at, through which the some features do not work properly It was suggested that a possible solution to research.

헌법상 국민의 안전권 구현에 관한 연구 : 재난 및 안전관리 법제를 중심으로

김정훈 전남대학교 2021 국내박사

The world entered a dangerous society as it passed through the modern era, and Korea has fallen into a dual risk society where pre-modern and modern risks are mixed without clearing up the pre-modern days through compressive modernization. The people living in the present age are living with the risk of various disasters and accidents as seen in the recent Sewol ferry sinking accident, the MERS outbreak, and COVID-19 infection. Although it is the intrinsic duty of the nation to ensure the safety of the people, it can be seen that it has been neglected due to the lack of awareness and understanding of the korean government’s constitutioal security right. The reason for this can be found in the fact that since there is no explicit provision on the right to safety in our Constitution, the right to safety of the people has been interpreted as simply a protection interest that must be protected by law. It can be assumed that even as the government, there must have been limitations in actively responding to the public’s safety issues. The current constitution stipulates in Article34(6) that the state should make efforts to prevent disaster and protect the people from such dangers, and in the form of literature alone, it is limited to the degree of imposing the state’s obligations or targets to protect the people from dangers threatening life and health in natural disasters and the industrial society. Therefore, with the recognition that this regulation alone is insufficient to secure the right to safety, discussions have been made on the security of the people, focusing on Artcle 10, Artcle34(6),Artcle36(3), Artcle37(1), etc. including the full text of the Constitution related to the safety of the people in academia. The main issues related to this start from the question of whether these regulations are target regulations of the state or are mandatory regulations of the state, and if the right to safety is viewed as a basic right, it is controversial whether it is considered as one of the basic social rights related to Article 34 of the Constitutions, or whether it is a basic right limited to the protection of life and body based on the dignity and values of man in Article 10. Likewise it would be desirable to resolve the difficulties of the current constitutional regulations, which are not easy to derive the right to safety as a basic right though a constitutional amendment, so amidst the interest in the amendment of the Constitution, which has recently matured, academia is trying to find a way. However, with regard to the introduction of the right to safety regulations when revising the constitution, consideration should be given to the search for a solution to the ambiguity of the legal concept and scope of safety itself and to establish a scope for national safety that can reflect the era of 4th industrial revolution. First of all, if the right to safety is stipulated in the Constitution, a discussion on whether it will be a duty of the state or whether it will remain as one of the basic rights should be preceded, and at this time it is natural to stipulate as one of the basic rights of the people so that the safety right can be guaranteed by the subjective public authority. Various discussions can be made on how to determine the contents of the basic rights related to safety here, but in this paper, noting that the people’s right to safety has a social right character, it is desirable to compose it together with the rules for basic social rights and to secure safety as one of the types of basic social rights that can consider not only the elements of the freedom right but also the elements of social welfare. From this, the right to safety is secured as the subjective public authority of the people, and it is possible to argue against the illegality and the constitutionality of the inadequacy of legislation related to the national duty of protection. This is because it can be established as a personal public authority that can claim compensation for damages arising from violating the duty to protect safety as well as being able to claim the invocation of administrative authority for the state’s omission. Looking at examples of foreign constitutions related to the right to safety of the people, the US, Italy, Argentina, Slovakia and Philippines are countries that stipulate the “individual right to safety”. Countries that define the “comprehensive right to safety” include the European Union Charter of Fundamental Rights, Spain, Canada, Portugal, Finland, Hungary, Iraq and Republic of South Africa. Other constitutions, such as Germany, France, Japan, etc, do not clearly state the general right to safety, but it can be seen that they share the perception that people’s right to safety is a very natural and fundamental right. Our efforts to keep pace with the global trend regarding the safety of the people can be seen in the amendment to the Constitution of the Special Committee on National Constitution led by the government in 2018. Article 37 of the amendment says “① All citizens have the right to live safely. ② The nation should prevent disasters and protect people from dangers.” In response to this, in the amendment to the Constitution initiated by President Moon Jae-In in 2018, the right to safety as a basic right was newly established as a prestigious regulation. The constitutional stipulation of the right to safety means that citizens living in a dangerous society have the right to positively and actively demand security guarantees from the state. Thus, the state is more strongly aware of the safety obligations to the people and promotes systematic reorganization of related systems, and the citizens can also compete with the state’s responsibilities and request relief for rights. In this way, the highest constitutional values such as human dignity, happiness and freedom will be expanded or strengthened. In order to realize this, the contents of the laws that embody the purpose of the Constitution should be reviewed, and if there are any deficiencies, the improvement of those laws should follow. As we know, the representative law of the disaster-related legislation for realizing the right to safety guaranteed by the Constitution under our current practical law is the Basic Act on Disaster and Safety Management. However, when compared with foreign disaster and safety management laws, in which the roles of the central and local are clearly separated legally and the proper division of duties between the central and local areas in accordance with the localization era has been established, disaster-related laws and regulations in Korea lack mutual connection and various departmental management organizations exist, so they do not have the unity of a unified and systematic organization to respond to disasters. Therefore, the basic Act on Disaster and safety Management cannot be regarded as sufficiently performing a top-notch role as a basic law. In particular, it is necessary to clarify concepts and contents related to disaster and safety, and to systematically organize safety-related laws. In order to realize the people’s right to safety, it is necessary to establish a safety system through cooperation between the central and local government in response to disaster, and for this, the complete legal system must be supported. Among disaster-related laws, the concept of legal terms that can overcome the abstraction of safety—related concepts should be unified and clear, and there should be systematization between laws and regulations to eliminate confusion of legal usage. it is important to establish a system for integrated management of orgnizations between the central and local governments, and to establish a civilian cooperation system in response to disasters, and basic rules for efficient and quick disaster management by front-line administrative agencies should be prepared in detail. In the content of the law, subjective public authority must be secured so that each citizen’s right to claim for national measures related to safety can be recognized. In accordance with the assertion of this paper, when a fast and efficient disaster response system can be operated in a well-established disaster-related legal body based on the basic right to safety guaranteed by the Constitution, the safety of the people living in a dangerous society will be secured, and it will contribute to the realization of the ideology of the basic right of dignity and value as a human being, and from this, the feeling of happiness of the people will further increase. 《Keyword: Security Guarantee, State’s Duty to Protect Citizens’ Basic Rights, Safety Right, Disasters and Safety Management Law System, Framework Act on the Management of Disasters and Safety》 세계는 근대로 넘어오면서 위험사회로 접어들었고, 우리나라는 압축적 근대화를 거치면서 전근대적 위험을 미처 정리하지 못한 채 근대적 위험을 맞게 됨으로써 양자가 혼재하는 이중적 위험사회에 빠져 있다. 최근 세월호 침몰사고, MERS 사태, 코로나바이러스감염증-19(COVID-19) 사태에서 볼 수 있듯이 현대를 살아가는 국민들은 각종 재난과 사고의 위험과 더불어 생활하고 있다. 국민의 안전보장은 국가 본연의 임무임에도 그동안 우리 정부의 헌법상 안전권에 관한 인식과 이해의 부족으로 인하여 소홀히 취급되어왔다고 볼 수 있다. 그러한 연유는 우리 헌법에 안전권에 관한 명시적 규정이 없음으로 인하여 국민의 안전권이 단순히 법률상 보호해야 하는 보호이익 정도로 해석되어 왔던 데에서 찾을 수 있으며, 이로 인하여 정부로서도 국민의 안전 문제에 적극적으로 대응하는 데에는 한계가 있었을 것임을 짐작할 수 있다. 현행 헌법은 제34조 제6항에서 “국가는 재해를 예방하고 그 위험으로부터 국민을 보호하기 위하여 노력하여야 한다.”라고 규정하여 문언의 형식으로만 보면, 자연재해, 산업사회에서 생명과 건강을 위협하는 위험원으로부터 국민을 보호해야 할 국가의 의무 내지 목표를 부과하는 정도에 그쳐있다. 따라서 이 규정만으로는 안전권 확보가 불충분하다는 인식하에 학계에서는 국민의 안전과 관련된 헌법 전문을 비롯하여 제10조, 제34조 제6항, 제36조 제3항, 제37조 제1항 등을 중심으로 국민에 대한 안전보장에 관한 논의가 이루어져 왔다. 이에 관한 주된 쟁점들은 이들 규정들이 국가의 목표규정인가 아니면 국가의 의무규정인가, 이들 규정으로부터 기본권 도출이 가능한가에 관한 문제에서 출발하여, 안전권을 기본권으로 본다면 헌법 제34조와 관련된 사회적 기본권의 하나로 볼 것인지 아니면 제10조의 인간의 존엄과 가치에서 근거를 두고 생명과 신체의 보호에 한정된 기본권인지에 관한 논란들이다. 이처럼 기본권으로서의 안전권을 도출하기에 수월치 않은 현행 헌법 규정의 난맥상은 헌법 개정을 통한 명문화를 통해 해소하는 것이 바람직할 것인 바, 최근 모처럼 무르익은 헌법 개정에 대한 관심 속에 모색의 길을 찾으려 하고 있다. 다만, 헌법 개정 시 안전권 규정의 도입에 관해서는 안전 자체의 법적 개념과 범위가 모호한 점에 대한 해소방안의 모색과 제4차 산업혁명 시대를 반영할 수 있는 국가 안전에 대한 범위를 설정하는 문제가 고려되어야 한다. 먼저 안전권을 헌법에 명문화한다면, 국가의 의무사항으로 할 것인가, 아니면 기본권의 하나로 존치할 것인가에 관하여 논의가 선행되어야 할 것이며, 이때 안전권이 국민의 주관적 공권으로 보장받을 수 있도록 국민의 기본권의 하나로서 규정함이 당연하다. 여기에서 안전에 관한 기본권의 내용을 어떻게 정할 것인가에 관하여는 다양한 논의가 가능하겠지만, 본 논문에서는 국민의 안전권을 사회권적 성격이 있음에 주목하여 사회적 기본권 규정들과 함께 구성하고, 자유권적인 요소는 물론 사회복지적 요소까지 고려할 수 있는 사회적 기본권 유형의 하나로서 안전을 확보하는 것이 바람직하다고 보고 있다. 이로부터 안전권이 국민의 주관적 공권으로 확보되어 국가의 보호의무속에 그에 관한 입법의 불비에 대한 위법·위헌성을 다툴 수 있게 되고, 국가의 부작위에 대한 행정권 발동을 청구할 수 있음은 물론, 안전에 관한 보호의무 위반으로 발생하는 손해에 대하여도 배상을 청구할 수 있는 개인적 공권으로도 자리잡을 수 있기 때문이다. 눈을 돌려 국민의 안전권과 관련한 외국 헌법의 사례를 살펴보면, 개별적 안전권을 규정한 미국, 이탈리아, 아르헨티나, 슬로바키아, 필리핀 등의 헌법이 있고, 포괄적 안전권을 규정한 유럽연합기본권헌장을 비롯하여 스페인, 캐나다, 포르투칼, 핀란드, 헝가리, 남아프리카공화국 등의 헌법을 들 수 있다. 그 외 독일, 프랑스, 일본 등 헌법에는 ‘일반적 안전권’을 명시하고 있지는 않지만, 국민의 안전권을 너무도 당연한 기본권이라는 인식을 공유하고 있음을 알 수 있다. 국민의 안전에 관한 세계적인 추세에 발맞추어 나아가려는 우리의 노력은 2018년 정부가 주도한 국민개헌특별위원회의 헌법개정안에서 그 내용을 볼 수 있다. 그 개정안 제37조에 “① 모든 국민은 안전하게 살 권리를 가진다. ② 국가는 재해를 예방하고 그 위험으로부터 사람을 보호해야 한다”라고 제시하고 있다. 이를 수용하여 ‘2018년 문재인 대통령 발의 헌법개정안’에는 기본권으로서 안전권을 명문 규정으로 신설했었다. 헌법상 안전권의 명문화는 위험사회 속에 살아가는 국민이 국가에 적극적·능동적으로 안전보장을 요구할 수 있는 권리가 됨을 의미한다. 그리하여 국가에게는 국민에 대한 안전의무를 보다 더 강하게 인식하여 관련 제도의 체계적 정비를 촉진하도록 하며, 국민의 입장에서도 국가의 책무를 다툴 수 있고, 권리구제를 요청할 수 있게 된다. 이로써 인간의 존엄, 행복, 자유와 같은 헌법적 최고 가치가 확장 내지는 강화될 것임은 말할 것도 없다. 이를 실현하기 위해 헌법의 취지를 구체화하는 법률들의 내용을 재검토하고, 미비점이 있다면 그 법률들의 개선이 뒤따라야 할 것이다. 알려진대로 우리의 현행 실정법상 헌법이 보장하는 안전권 구현을 위한 재난 관련 법제의 대표적인 법률에는「재난 및 안전관리 기본법」이 있다. 그러나 중앙과 지방의 역할이 법적으로 명확히 구분되고 지방화 시대에 맞는 중앙과 지방의 적절한 업무분담 구도가 확립된 외국의 재난 및 안전관리 법제들과 비교해 볼 때, 우리나라의 재난 관련 법령들은 상호간의 연계성이 부족하고, 다양한 부처별 관리기구가 존재하여 재난에 대응할 일원화된 체계적이고 통일적인 조직을 갖추지 못하고 있다. 따라서「재난 및 안전관리 기본법」은 기본법으로서 위상과 역할을 충분히 수행하고 있다고 볼 수 없다. 특히 재난 및 안전과 관련한 개념과 내용의 명확성을 기하고, 안전 관련 법제들을 체계적으로 정리해야 할 필요가 있다. 국민의 안전권 구현을 위해서는 재난에 대응할 중앙정부와 지방정부의 협력을 통한 안전체계 구축이 필요하고, 이를 위해서는 법체계의 완비가 뒷받침 되어야 한다. 재난 관련 법제들 간에는 안전 관련 개념들의 추상성을 극복할 수 있는 법적 용어들의 개념이 통일적이고 명확해야 하며, 법령들간에 체계화가 이루어져 법 적용의 혼란을 없애야 할 것이다. 재난에 대응할 중앙정부와 지방정부 간의 조직들을 통합적으로 관리할 수 있는 체계가 마련되어야 하고, 더불어서 재난 대응에 있어서 민간 협력체계를 확립하는 것도 중요하며, 일선 행정기관이 효율적이고 신속하게 재난을 관리할 수 있는 기본 준칙이 세부적으로 마련되어야 한다. 법률의 내용에는 안전과 관련된 국가적 조치에 대한 국민 개개인의 청구권이 인정될 수 있도록 주관적 공권성이 확보되어야 한다. 위와 같은 본고의 주장에 따라 헌법에서 보장된 안전에 관한 기본권을 바탕으로 잘 정비된 재난 관련 법체계 속에 신속하고 효율적인 재난대응시스템을 가동할 수 있을 때, 위험사회를 살아가는 국민의 안전은 확보되고, 인간으로서의 존엄과 가치보장이라는 기본권의 이념 구현에 이바지할 것이며, 이로부터 국민의 행복감은 더욱 높아질 것이다. 《주제어 : 안전보장, 기본권보호의무, 안전권, 재난 및 안전관리 법제, 재난 및 안전관리 기본법》

헌법상 안전권의 필요성과 실현 과제

유승용 서울시립대학교 일반대학원 2023 국내석사

The discussion on the right to safety has been ongoing for a long time, due to the Sewol Ferry incident in 2014, the need for safety rights began to come to the fore. Recently, as the people's safety concerns have deepened more than ever after experiencing the COVID-19 pandemic and the 10·29 disaster, the need for the right to safety is being demanded more strongly than ever. However, even in this situation, the part that specifically states the right to safety in the Constitution etc, is not revealed, this is weak compared to foreign legislation that stipulates the right to safety. Ulrich Beck once said in 2008 that Korea belongs to a deepened risk society, However, the right to safety is still not properly defined in Korea. Accordingly, this study reveals the necessity of the right to safety and at the same time seeks out what tasks to realize it, the main research purpose was to help the realization and establishment of the right to safety. In order to highlight the need for the right to safety, this study presented the social contract theory, the basic principles of the Constitution, foreign legislative examples that stipulated the right to safety, and the risks of modern society. The thinkers who advocated the social contract theory held in common the position that the state should guarantee and protect the safety of the people, most of the core values that emerged as the social contract theory developed are also reflected in the current Constitution of the Republic of Korea. Therefore, the value of safety is important from a historical point of view, and the right to safety will be the same. It was also deduced that the right to safety can supplement the basic principles of the Constitution. Supplementing the democratic principle in that it helps to practice and maintain the true meaning of democracy for a long time, Supplementing the principle of the rule of law in that it has relevance to the key elements of the rule of law, Including the realization of individual freedom, this is because the welfare state principle can be supplemented in the sense that it has similar characteristics to the right to safety and that safety is more comprehensive than the category of the welfare state. When examining foreign legislative cases that stipulated the right to safety, it was revealed that Korea's legal system is very insignificant in terms of the right to safety, in terms of the evolution of risk factors as modern society develops, it was concluded that the need for the right to safety is more demanded. In order to realize the right to safety according to this necessity, it is necessary to clearly define the terminology related to safety in Korean law first, in order to overcome the inclusiveness of the concept of safety itself, it seems that it will be necessary to categorize safety. In addition, the right to security must be specified as a basic right of the people through constitutional amendment, and the content, scope, and effect of the right to safety must be clearly specified through sub-laws. And, since the safety vulnerable class is more likely to be exposed to risks than other classes, it seems that the right to safety should be realized in consideration of the relevant class. In order to realize the right to safety, the basic right to safety must be recognized, and above all, it is judged that a national consensus on safety must be formed. It seems that the probability of forming a national consensus is high, but a process of persuasion to the people who can express dissympathy will also be required. The most important way to improve the safety consciousness of the people and relieve safety insensitivity is to educate them on a daily basis. In this respect, public safety education should be an essential program. In a risk society in which not only natural disasters but also social disasters are becoming more frequent and larger, education and publicity to prepare for disasters and protect one's safety are essential measures. Lastly, even if the right to safety is established, the possibility of misuse and abuse will exist. Therefore, it seems that the related discussion should be continued, it would be a good idea to consider making a public safety guideline and distributing it to the entire population. 안전권에 대한 논의는 이전부터 지속되었으며, 2014년 세월호 참사로 인해 안전권의 필요성이 크게 대두되기 시작하였다. 최근에는 코로나19 팬데믹(pandemic)과 서울 도심에서의 참사까지 겪으며 국민들의 안전에 대한 불안감이 이전보다 더욱 심화되면서 안전권의 필요성이 그 어느 때보다 강하게 요구되고 있다. 그러나 이러한 상황에서도 헌법 등의 명문에서 안전권에 대해 구체적으로 명시한 부분은 드러나지 않으며, 이는 안전권을 규정한 외국 입법례와 비교했을 때 미약한 모습을 보인다. 현대사회를 위험사회로 정의하고 이에 대해 고찰한 독일의 사회학자 울리히 벡(Ulrich Beck)은 2008년에 우리나라가 심화된 위험사회에 해당한다고 말한 적이 있는데, 그럼에도 우리나라는 아직까지 안전권이 제대로 규정되지 않은 상태인 것이다. 이에 본 연구는 안전권의 필요성을 드러냄과 동시에 이를 실현하기 위한 과제에는 무엇이 있을지 모색해봄으로써, 안전권의 실현 및 확립에 도움이 되는 것을 주된 연구목적으로 삼았다. 안전권의 필요성을 부각시키기 위해 본 연구에서는 사회계약이론, 헌법의 기본원리, 안전권을 규정한 외국의 입법례, 현대사회의 위험성 등을 근거로 제시하였다. 사회계약이론을 주장한 사상가들은 공통적으로 국가가 국민의 안전을 보장‧보호해야한다는 입장을 견지하였으며, 사회계약이론이 전개되면서 출현한 대부분의 핵심 가치들은 현 대한민국헌법에도 반영되어 있다. 따라서 안전의 가치는 역사적으로 살펴봤을 때 중요성을 지니며, 이는 안전권 역시 마찬가지일 것이다. 안전권은 헌법의 기본원리를 보충할 수 있다는 점도 도출되었다. 참된 의미의 민주주의를 오랫동안 실천 및 유지하는데 도움을 준다는 점에서 민주주의원리를 보충하고, 개인의 자유를 실현하는 것을 포함하여 법치주의의 핵심 요소들과 관련성을 지닌다는 점에서 법치주의원리를 보충하며, 안전권과 비슷한 성격을 지니고 복지국가의 범주보다 안전이 더욱 포괄적이라는 측면에서 복지국가원리를 보충할 수 있기 때문이다. 안전권을 규정한 외국의 입법례를 살펴보았을 때는 우리나라의 법체계가 안전권 측면에서 굉장히 미미하다는 점이 드러났으며, 현대사회가 발전하면서 위험요소 역시 진화한다는 측면에서 안전권의 필요성이 더욱 요구된다는 결과를 도출하였다. 이러한 필요성에 따라 안전권을 실현하기 위해서는 우선 우리나라 법률상의 안전과 관련된 용어 개념을 명확히 규정해야 할 필요가 있다고 보이며, 안전이라는 개념 자체의 포괄성을 극복하기 위해 안전을 유형화하는 작업이 필요할 것으로 보인다. 또한, 헌법 개정을 통해 안전권을 국민의 기본권으로 명시하고 하위 법률을 통해 안전권의 내용과 범위, 효력 등을 명확히 구체화 시켜야 한다. 그리고, 안전취약계층은 그렇지 않은 계층보다 위험에 노출될 가능성이 더 높으므로 해당 계층을 고려하여 안전권이 실현되어야 할 것으로 보인다. 안전권을 실현하기 위해서는 안전의 기본권성을 인정받아야 하는데, 무엇보다도 안전에 관하여 국민적 공감대를 형성해야 할 것으로 판단된다. 국민적 공감대를 형성할 확률은 높을 것으로 보이지만, 이에 비공감을 표현할 수 있는 국민에 대한 설득과정도 필요할 것이다. 국민의 안전의식을 향상시키고 안전 불감증을 해소하기 위한 방법으로 가장 중요한 것은 평소 이에 대한 교육이다. 그런 점에서 대국민 안전교육은 필수 프로그램이 되어야 한다. 자연재난뿐만 아니라 사회적 재난도 갈수록 빈번해지고 대형화되고 있는 위험사회에서 재난에 대비하고 자신의 안전을 지키기 위한 교육과 이에 대한 홍보는 필수적인 방안이라고 본다. 마지막으로 안전권이 확립되더라도 이에 대한 오‧남용의 가능성이 존재할 것이다. 때문에 이와 관련된 논의도 지속적으로 이루어져야 할 것으로 보이며, 대국민 안전지침을 제작하여 전 국민에게 배포하는 방안도 고려해보면 좋을 것으로 판단된다.

러시아 정부형태의 이원정부제적 운영 가능성 : 푸틴-메드베데프 시기를 중심으로

김형주 한국방송통신대학교 대학원 2015 국내석사

개헌이 없었던 상황에서의 푸틴-메드베데프 양두체제 등장은 러시아의 정부형태를 대통령제로 규정하였던 기존 논의에 재검토를 요구한다. 이에 전통적 정부형태의 분류방식인 대통령제와 의원내각제와는 다른 고유한 작동원리를 지닌 정부형태인 이원정부제(semi-presidential system)에 주목한다. 뒤베르제가 드골헌법(1958-1962) 성립 이후의 프랑스 헌정체제를 새로운 정치적 모델인 ‘semi-presidential government’라고 정의한 후, ‘제3의 민주화 물결(Democracy’s Third Wave)’이라고 불리우는 70년대 이후 남유럽‧중남미‧아시아의 새로운 헌정체제 도입시기와 맞물려 ‘semi-presidential system(이원정부제)’에 대한 논의는 더욱 심화되었다. 체제전환 후의 러시아 역시 권력분립적인 미국식 대통령제보다는 ‘보통선거로 선출된 대통령이 의회에 책임을 지는 수상 및 내각과 공존하는 체제’인 프랑스식 이원정부제에 가까운 정부형태를 현행 헌법규범으로 채택하게 된다. 그러나 동거정부와 단일정부의 교차경험을 지닌 프랑스와는 달리, 러시아는 군소정당의 난립이나 대안정당의 부재로 인해 헌법에 내재한 이원정부제적 요소가 발현되지 못하고 외견상 대통령중심제로 보여왔을 가능성이 있다. 이를 증명하기 위해 러시아의 헌정사를 살펴보고, 특히 1936년 헌법과의 비교를 통해 헌법상 통치구조 측면에서 사회주의 헌법에서 탈피한 것을 드러냄과 동시에, 미국식 대통령제가 아닌 프랑스 이원정부제적 성격의 통치구조를 도입하였을 가능성을 살펴본다. 아울러 현행 러시아 헌법에 내재하는 이원정부제적 요소를 드러내고, 실제로 러시아 정부형태가 이원정부제의 일면을 보여준 상황을 살펴본다. 결론적으로 푸틴-메드베데프의 양두체제의 등장은 ‘통합러시아당’이라는 의회 다수당의 존재와 정당대표인 수상의 존재라는 상황에서 이루어진 헌법에 내재한 이원정부제적 요소의 발현이었음을 드러낸다. As the tandemocracy by Putin and Medvedev emerged without constitutional amendment, it is required to reconsider existing literature which has defined the form of the Russian government as the presidential system. Thus, the semi-presidential system with its unique operation principles that differ from those of the traditional forms of government, such as the presidential system and the parliamentary system, should also be noted. Since Maurice Duverger defined the constitutional system of France after the adoption of the Constitution of the Fifth Republic initiated by Charles de Gaulle (1958-1962) as a new political model of the ‘semi-presidential government’, further discussions on this government form have been made while a number of countries in southern Europe, Latin America and Asia had to introduce their new constitutional system during the 1970s which was called ‘the Third Wave of democratization.’ After the transformation of political system, Russia also adopted the semi-presidential system similar to that of France in which ‘a president exists together with a prime minister and a cabinet that are responsible to the parliament’ rather than the presidential system with the separation of power in the United States. However, unlike France which has had experiences of the alternation between a unitary and a cohabitation government, it is likely that Russia seems to have the presidential system as the semi-presidential elements within its constitution were not revealed due to a crowd of minor political parties or lack of alternative parties. In order to demonstrate it, this study explored the history of Russian constitution, especially through a comparison between the 1936 Soviet Constitution and current one, in order to show that the current one is no longer affected by the socialist constitution with respect to the governance structure in its constitution, and to investigate the possibility that Russia adopted the structure of the semi-presidential system closer to the one in France than the presidential system in the United States. In addition, the study also disclosed the semi-presidential elements within the current constitution and further explored situations showing some aspects of the semi-presidential system within the form of the government. In conclusion, the study indicated that the emergence of the tandemocracy by Putin and Medvedev revealed the semi-presidential elements of the constitution with the existence of the majority party, ‘United Russia,’ and the prime minister representing the party.

법원의 명령·규칙심사의 현황 분석 및 개선방안 연구 : 최근의 규범통제 재판례를 중심으로

최승훈 서울대학교 대학원 2020 국내석사

Article 107, Section 2 of the Constitution of the Republic of Korea empowers the Courts to conduct judicial reviews of administrative decrees and regulations (hereinafter referred to as 'decrees'). The administrative and self-governmental legislation that comprise the majority of decrees has affected the people’s lives to a greater degree these days, which has led in turn to an increased danger of decrees infringing on people's fundamental rights. Therefore the judicial control of decrees stipulated in the Constitution has become important. This study analyzes the current state of the courts' judicial reviews of decrees, and proposes measures to overcome the related problems. For this purpose, recent decisions by the lower courts and the Supreme Court, covering concrete and indirect norm control for decrees, are examined. The results of analysis show that the courts' judicial reviews of decrees have been quite frequent, and that norm control for decrees occurs regardless of the trial type. The reasons for norm control have been mostly violations of constitutional principles and infringements of fundamental rights, which shows that the courts' judicial reviews of decrees function as constitutional adjudication. However, some rulings have remained passive controls, without any conduct of the norm control set forth by the Constitution. And even when courts have conducted norm control of decrees, there have been many cases of the decrees not being amended afterward. If the judicial review of decrees remains passive, or if decrees deemed to violate the Constitution or Acts remain in force without amendment, unlawful decrees may infringe on the people’s fundamental rights repeatedly, or harm the very principle of the rule of law. To overcome such problems, I first propose improvements to the courts' judicial reviews of decrees to ensure active conduct of norm control, from an “intra-trial dimension.” I then propose institutional measures that will allow the results of reviews to lead to amendments of decrees, from an “extra-trial dimension.” 헌법 제107조 제2항은 명문으로 법원에게 명령·규칙심사권한을 부여하고 있고, 이는 제헌헌법 이래 현행헌법에 이르기까지 법원에게 일관되게 부여해 온 권한이다. 명령·규칙에 대한 통제는 오늘날 행정입법과 자치입법의 수효가 증가하고 국민생활에 미치는 영향이 커짐에 따라 중요해지고 있는데, 그 통제에는 행정부, 국회 등에 의한 방법도 존재하나 실제에 있어서는 미흡한 점이 많다. 따라서 헌법이 규정한 명령·규칙에 대한 사법적 통제의 중요성과 헌법적 의의는 실로 크다. 최근 들어 법원은 헌법적 판단의 활성화 차원에서 명령·규칙심사의 중요성을 자각하고 있다. 2016년 재판예규인 ‘명령·규칙 위헌 판결 등 송부에 관한 예규’의 제정을 통해 명령·규칙심사 재판례의 수집과 공유를 위한 제도적 근거를 마련하였고, 2015년 이후 하급심법원에서 명령·규칙에 대한 규범통제 결과를 재판서 내 이유 부분에서만 설시하는 것이 아니라 별도의 항목이나 주문에서 표시하는 시도들이 이루어지고 있다. 이에 본 논문은 오늘날 중요성과 관심이 높아지고 있는 명령·규칙심사의 현황을 분석하고 그로부터 발견되는 문제점들을 찾아 개선방안을 제시하고자 한다. 시의성이 있는 현황 분석과 개선방안의 도출을 위하여, 법원이 명령·규칙심사의 중요성을 인식해온 전후인 2014년부터 2019년 9월까지 최근 5년여 간 하급심을 비롯한 각급 법원에서 선고·고지한 총 121건의 구체적·부수적 규범통제 재판례를 조사하였다. 조사결과 법원의 명령·규칙심사는 각급 법원에서 행정입법, 자치입법 등에 대하여 활발히 이루어지고 있고, 행정소송뿐만 아니라 민사·형사소송, 비송사건 등 재판의 유형에 관계없이 명령·규칙에 대한 규범통제가 이루어지고 있음을 확인할 수 있었다. 또한, 심급제의 특성상 하급심 단계에서 규범통제 재판이 확정되는 경우가 상당수 존재하였다. 나아가 명령·규칙에 대한 규범통제사유들은 대부분 위임한계일탈과 관련된 법률유보의 원칙, 평등원칙과 과잉금지원칙 등 헌법상 원칙의 위반과 기본권의 침해로 구성되어 명령·규칙심사의 본령이 헌법에 있고, 명령·규칙심사가 헌법재판으로서 기능함을 알 수 있었다. 그런데 일부 재판례에서는 명령·규칙의 위헌·위법성을 확인하였음에도 소극적인 심사방식으로 인하여 규범통제에 나아가지 않거나, 설령 규범통제를 하였더라도 이후 개선입법의 조치가 미흡한 사례들이 다수 발견되었다. 부수적 규범통제의 한계상 법원의 명령·규칙심사는 명령·규칙을 일반적으로 폐지하는 효력은 없지만, 명령·규칙심사가 소극적인 통제에 머물거나 헌법과 법률을 위반한 명령·규칙이 개선입법 없이 그대로 존치되는 경우에는 국민의 기본권이 위헌·위법한 명령·규칙에 의하여 반복적으로 침해될 수 있고, 국가권력의 합헌·합법성을 기반으로 하는 법치주의 원리가 훼손될 수 있다. 따라서 명령·규칙에 대한 적극적인 심사와 그 이후의 개선입법을 위한 제도적 장치는 긴요하다고 할 것이다. 이에 본 논문은 명령·규칙심사의 개선을 위하여 먼저 ‘재판 내의 차원’에서, 명령·규칙심사를 소극적인 통제에 머무르게 하는 ‘상위법령 합치적 해석원칙’의 성찰 있는 적용을 역설하고, ‘법규명령 형식의 행정규칙’에 대하여 종전 판례와 같이 대외적 구속력만을 부인하는 것이 아니라 헌법이 정하는 규범통제로서의 명령·규칙심사에 나아가야 함을 피력한다. 더불어 재판서 내의 규범통제 재판결과를 누구나 쉽게 알 수 있도록 명확하고 통일된 표시방안을 제안한다. 다음으로 ‘재판 외의 차원’에서 명령·규칙심사 결과가 개선입법으로 이어질 수 있도록, 현행 행정소송법 제6조에 따른 명령·규칙 위헌판결의 공고 제도를 개선하고, 하급심을 포함한 각급 법원의 규범통제 결과가 명령·규칙의 개정·폐지권한을 가진 행정기관 및 법령정비권한을 갖고 있는 법제처 등 관계 국가기관, 나아가 국민 일반에게 적정히 전달되도록 제도적 장치를 고안함으로써 명령·규칙심사 이후의 개선입법을 위한 행정부, 국회, 지방자치단체 등과의 협력 방안을 제시한다.

1987년 헌법규정의 형성과정 연구

최호동 서울대학교 대학원 2020 국내박사

32 years have passed since the 9th revision to the current Constitution in 1987. The author deems the time ripe enough to say that now we give a careful look into how this Constitution was deliberated in what process, and how it led to the provisions that apply to our lives today. Hopefully it can provide new grounds for interpretation thereof, as well as tools to supplement previous evaluations on the Constitution at large, with retrospect to the general trends of the discussion. As no small amount of historical records have been disclosed recently, this study attempts to make as extensive use of them as available, so to reconstruct the discussions pertaining to each provisions amended, and to set forth a reevaluation of the implications to the revision itself, based on contemplations on the tendencies of discussions on each constitutional sphere. A successor to the Yushin system, the 1980 constitutional system formulated and buttressed the Chun Doo Hwan regime which was divored from the will and support of the people, and that was the main source of the necessity to found a new constitutional regime. However, in which way to achieve this was the question unsolved up to 1986. A revision following the existing constitutional procedures leaving the current ruling clique intact was not readily accepted by the resisting social groups as an alternative, whether or not it provided for direct presidential election. It was acknowledged as the only choice only after both the Chun regime and resisting groups had exhausted all other alternatives and it became mutually clear that neither of them could accept any other option. In the course of the struggle before constitutional revision with direct election was mutually accepted, the dynamics among and inside each of the major political actors including the leading parties and other social movements show that they had failed to incorporate the various social needs into their designs, and rather chose to follow previous lines or adopt a new one only as an expedient measure. It should be admitted that, at least for the political parties, taking or retaining power was the primary issue at hand. But we would also have to admit that as long as the strong military government denied the possibility of constitutional change based on the will of people, the more ‘realistic’ vision that a constitutional plan could give was a prospect of political change, which could only then realize other more pluralistic needs. After the June Uprisings had exhausted all other alternatives for Chun regime, time left for deliberation on the content of Constitution was no longer than a month and a half. A detailed retrospect and a phased-in induction on the tendency shows that the negotiation, in its process and content as well, was tailored to make a roughly equal balance between the two major participants. The pattern of constitutional provisions largely attests to this. The preamble, initially a symbolic battlefield of political powers, was diluted to signify more neutral values. Discussion on fundamental rights was, with a few exceptions where major political interests were involved, a relatively smooth interchange of mutual suggestions, which led to an accommodation at least to the most urgent needs raised in the Chun regime. As for political institutions, the most urgent questions were tacitly solved as the plans of both parties accorded to each other. Thus relatively residual needs were answered in the course of negotiation, which led to a few institutional progress including parliamentary power to inspect the government and the newly devised jurisdiction for constitutional complaint. But aside from those, neither legislative or administrative power can be said to have been subject to thorough change. Some might, with good reason, conclude from the results of the negotiation that the existing major parties were concerned only for their upcoming struggle for power and thus made haste for an insufficient outcome. But on the other side, this course of revision led the Constitution to become stable in spite of periodic interchange of power between the political factions. This enabled people to compare the performances between the factions under largely static insitutional settings, and then choose between them to hold the worse one politically responsible. Unlike previous constitutional regimes, this feature enhanced the actual normativity of the Constitution. 우리나라의 제9차 개정헌법인 현행 헌법으로의 개정이 이루어진 지 만 32년이 지난 지금, 당시 헌법개정을 둘러싼 논의가 어떠한 과정을 통해 이루어지고 그것이 어떻게 지금 우리에게 적용되고 있는 헌법규정들을 낳았는지를 구체적으로 확인하는 일은, 그 해석을 위한 자료를 제공할 수 있을 뿐 아니라 그 양상에 대한 평가를 통해 현행 헌법 그 자체에 대한 평가를 보충할 수 있을 것으로 기대된다. 그리하여 이 연구는 최근까지 나온 사료들을 가급적 망라하여 개별 헌법규정들의 개정논의 과정을 재구성하고 그 부문별 양상을 고찰함으로써 개정의 의미내용에 대한 평가를 시도한다. 새로운 헌법에 대한 필요는 유신헌법에 이어 국민의 의사와 국가권력의 성립·유지가 괴리되어 있었던 1980년 헌정체제의 성격으로부터 제기되었다. 그러나 기존 헌법상의 절차에 따른 개헌은 종전 집권세력과의 공존을 수반하는 것이었기 때문에, 헌법문제의 해결을 위한 대안으로 처음부터 대통령직선제 개헌이라는 방편에 대한 사회적 합의가 이루어지지는 못하였다. 직선제를 향한 요구와 그에 대한 수용으로 그에 대해 여야뿐만 아니라 범사회적인 합의가 이루어지는 것은, 전두환 정권과 그에 대한 저항세력 모두 기본적인 정치체제에 대한 여타의 대안을 각자 제시하고 그 모두를 서로 받아들일 수 없음이 분명해진 뒤에 비로소 가능했다. 여야 정당들과 기타의 사회주체들 모두 개헌시안을 마련함에 있어서 시민사회의 요구를 광범위하게 반영하는 구체적인 구상을 제시하지 못하였고, 그보다는 종전의 구상들을 답습하거나 임시방편적으로 수용하는 경향을 보였다는 점을 확인한다. 이는 양대 정당의 경우 정권의 획득이나 유지가 보다 중요했기 때문이라고 볼 수도 있다. 하지만 보다 근본적인 관점에서 이는 강력한 물리력을 배경으로 정부가 국민의 자유의사에 따른 개헌을 가로막는 한 아무리 구체적으로 개헌구상을 입안하더라도 그것이 현실화할 전망이 없기 떄문이기도 하였다. 연구의 후반부를 이루는 각 헌법 부문별 논의 과정은 1987년 초반부터 야당뿐 아니라 저항세력 전반에까지 수렴된 대통령직선제 개헌이라는 대안이 정부와의 극한대립 끝에 6. 29 선언을 통한 수용으로써 합의로 넘어간 당시의 상황을 반영한다. 헌법의 기본성격, 그리고 헌법을 통해 보호해야 할 영역을 획정하는 것으로서 정치제도 못지않은 중요성을 지니는 전문과 기본권에 대하여는 양대 정당의 의견이 서로 과정과 내용의 면에서 모두 대체로 대등한 수준에서 반영되었다. 특히 전문에 관한 양대 정당의 논의는 양자의 어느 쪽도 정치적 우위를 점하지 못하고 중립적인 타협을 이룬 새 헌법의 성격을 잘 보여준다. 한편 정치제도에 관하여는 국회해산권의 폐지나 국회의 일부 권한에 관하여 치열한 논쟁이 벌어지기도 하였지만, 결국 국회의 국정감사권과 헌법소원제도가 헌법상 규정된 등의 몇몇 성과를 논외로 하면 전반적인 수준에서 국회나 정부의 지위에 대한 변혁이 이루어졌다고 보기는 어려운 것으로 평가된다. 이와 같은 개헌논의의 결과에 대하여는 기성의 양대 정당이 정권획득을 둘러싼 경쟁질서에만 관심을 가졌기 때문에 급속하고 불충분한 타협만이 이루어졌다는 평가도 가능할 것이나 다른 한편 현행 헌법은 이로써 이후의 정권교체에 불구하고 안정성을 확보할 수 있었다. 이는 국민의 선택에 따라 정치적 책임을 지는 집권세력이 국민의 기본권으로부터 통제되는 헌법으로서의 규범력이 강화된 만큼, 종전의 헌정체제들과 달리 현행의 체제에서는 국민의 책임성 또한 강화되었음을 간과해서는 안 될 것이다.

기초의회 폐지와 기초단체장 임명제에 대한 헌법적 고찰

최후식 호남대학교 대학원 2013 국내석사

The Special Act on local administration system reform was proposed by eight members of National Assembly at the 18th Congress to abolish basic autonomy organization and head of organization and carried into effect. But the Act should not be put in force because it is against constitution in the respect of autonomy idea and constitutional security. The idea of autonomy lies largely in basic organization rather than in wide organization, the designation system which is discussed recently can be dangerous conception. In the case of France, before 'New Autonomy Act' was carried out in 1982 central government appointed mayor and governor but the fact that the head of basic organization was necessarily adopted by election should not be overlooked. The discussion that the head of basic autonomy organization is appointed by designation system must be an activity against real meaning of grass roots democracy. Therefore, for the purpose of avoiding this constitutional violation, unconstitutionality is not cured only by reforming provisions about local autonomy organization sort. Because the idea on constitution and constitutional security of local congress as mentioned above is mandated to legislator in order to confirm the sort of local autonomy organization according to law the freedom of legislation can not be unlimited. At last the discussion that the head of basic autonomy organization is appointed by designation can be an idea to distort the essentials of local autonomy and an activity to reject pure meaning of grass roots democracy. Keywords : appointment system of basic autonomy organization head, local government, basic congress abolishment, constitutional security on local autonomy, grass roots democracy, the essentials of local autonomy 18대 국회에서 여야국회의원 8명이 공동으로 지방행정체제 개편에 관한 특별법안을 발의하여 2010년 10월에 위 특별법이 시행되었다. 기초단체장 및 기초의회를 폐지하자는 이 개편안은 지방자치단체에 의회를 두도록 명령하고 있는 헌법 제118조와 그리고 지방자치의 헌법적 이념에 반하는 문제가 제기될 수 있다. 첫째, 지방의회의 보장규정 및 지방자치이념에 대한 위반이다. 헌법 제118조 제1항은 지방자치단체에 의회를 둔다고 규정하고 있다. 여기에서 말하는 지방자치단체가 무엇인가 하는 것이 문제되는데, 헌법 제117조 제2항은 지방자치단체의 종류는 법률로 정한다고 규정하고 있으며, 이에 따라 현행 지방자치법 제2조 제1항은 지방자치단체의 종류를 1. 특별시, 광역시, 도, 특별자치도, 2. 시, 군,구로 나누는 중층구조를 갖추고 있다. 이것은 지방자치를 실시하는 진정한 헌법적 의도이고, 이것은 주민의 자발적 참여를 통한 근접행정과 이를 통한 주민복리의 증진에 있다고 할 수 있다. 위와 같이 현재 갖추어져 있는 지방자치의 위 중층구조를 사실상 단층화시키는 조치에 해당하는 지방의회의 폐지는 헌법이 보장하고 있는 이러한 지방자치의 이념에 부합한다고 보기 힘들다. 둘째, 민주주의 원리의 관점에서의 위헌성이 있다. 주민의 직접 민주주의를 가능하게 하는 선거를 없애는 경우, 이러한 선거를 통하여 당선된 대표자들을 통한 대의민주주의도 더 이상 불가능하게 된다. 지방의회가 없어지는 경우, 단체장에 대한 의회차원의 여러 가지 통제가 더 이상 불가능하게 될 수 밖에 없다. 단체장에 대한 선거가 남는다 하더라도 이는 반쪽만의 선거로서, 주민들의 뜻에 따라 대의제적으로 주민자치를 실현해야 하는 의회가 기초지방자치단체 차원에서 사라진다고 하는 것은 민주주의의 이념의 관점에서도 용납될 수 없다는 사실을 직시해야 한다. 셋째, 법치국가원리의 관점에서의 위헌성이 있다. 자치행정은 법령의 범위 안에서 이루어져야 하지만 또한 지방의회가 제정한 자치규정, 즉 조례에 따라 이루어지지 않으면 안 된다. 그런데 만일 특별시와 광역시의 기초자치단체에 지방의회가 폐지되면, 이 지방행정은 그 행정의 기준이 되어야 할 조례가 없게 되는 것이다. 이는 법치국가원리의 관점에서 볼 때 법치행정의 원리에도 부합하지 않는다고 볼 수 있다. 넷째, 기본권 침해적 관점에서의 위헌성이 있다. 지방의회를 폐지하고 그로 인하여 주민들의 여러 가지 기본권의 제한을 정당화할 만큼 중요한 공익이 있을 것인지, 그리고 지방자치이념의 실현과 이를 통한 주민복리의 실현과 비교해 볼 때, 그 어떠한 공익(효율성, 경제성, 경쟁력)이 이보다 더 중요할 것인지 의문스러운 부분이므로 지방의회의 폐지는 주민의 기본권 보장의 관점에서도 헌법에 위반된다고 보지 않을 수 없다. 결론적으로 기초단체장과 기초의회를 폐지하는 것은 위에서 지적한 여러 가지 관점에서 헌법에 위반된다고 할 것이기 때문에 허용되지 않는다. 이러한 헌법위반을 피하기 위한 목적으로 지방자치법상의 지방자치단체의 종류에 관한 규정을 개정하는 것만으로 위에서 지적한 여러 가지 위헌성이 치유될 수는 없다. 헌법 제117조와 제118조의 지방자치제도의 이념과 지방의회의 헌법적 보장은 헌법적 차원에서의 요구이자 명령이기 때문에, 지방자치단체의 종류를 법률로 정하도록 입법자에게 위임하였으므로 그 입법형성의 자유가 무제한적일 수는 없는 것이기 때문이다. 지방자치의 의미는 광역보다는 기초자치에 그 의미가 크다는 점에서 최근에 논의되고 있는 기초의회 폐지 및 기초단체장의 임명제는 위험한 발상이라고 할 수 있다. 프랑스의 경우 1982년 ‘신지방분권법’이 시행되기 이전에 중앙정부가 시도지사를 임명했으나 기초자치단체장은 선거로 선출하였듯이 과거 광역자치단체장을 임명제로 했던 나라들도 기초자치단체장 만큼은 반드시 선거제로 채택했던 것을 간과하지 말아야 할 것이다.

헌법상 경제민주화의 법적 성격과 의미

길성용 경희대학교 대학원 2013 국내석사

‘경제민주화’에 대한 논의는 2011년과 2012년의 주요 선거의 핵심 의제로 다루어져왔다. 그러나 경제민주화의 개념이 정확히 무엇을 의미하는지에 대하여는 혼란한 양상을 보이고 있다. 우리 헌법은 제119조 제2항에서 경제민주화에 대하여 규정하고 있다. 모든 개념이 법적 개념에 따라야 하는 것은 아닐지라도, 헌법이 이에 대하여 규정하고 있는 이상, 헌법상 경제민주화의 의미가 ‘경제민주화’라는 용어의 사회적 사용에 있어서 중요한 기준이 되어야 한다고 생각한다. 이러한 이유로, 현재의 경제민주화 논의들을 헌법상 경제민주화의 의미를 기준으로 살펴 볼 필요가 있다. 현재의 경제민주화 논의들에는 다음과 같은 문제들이 존재한다. 먼저 경제민주화의 정확한 개념이 무엇인지 정리되지 않고 있다. 이 때문에 경제민주화를 목적으로 추진되는 정책들이 경제민주화에 걸맞은 것인지에 대한 의문과, 너무 다양한 개념이 경제민주화에 포섭되고 있다는 지적이 제기되고 있다. 경제민주화가 성립불가능한 개념이라는 주장도 존재한다. 다음으로 문제되는 것은 경제민주화 입법들에 대한 규범적 평가의 필요성이다. 헌법상 경제민주화의 의미에 대한 파악이 먼저 이루어져야 이러한 평가의 기준을 제시할 수 있다. 또한 이를 위해서는 헌법상 경제민주화의 규범력, 즉 법적 성격이 명확히 파악되어야 한다. 헌법상 경제민주화의 의미를 파악하기 위해서는 먼저 헌법상 자유와 평등의 의미를 규명하여야 한다. 헌법상 자유의 의미는 국가로부터 자유로운 영역을 의미하는 자연법적 자유가 아니라, 국가에 의한 법적 정서를 필요로 하는 법질서 내의 자유를 의미한다. 헌법상 평등은 상대적·실질적 평등으로서 사회국가원리와 관련하여 사회적 평등으로 파악된다. 자유와 평등의 관계는 상호모순적인 것이 아니라 상호보완적인 관계이다. 이러한 관계를 바탕으로 보면 자유주의와 민주주의, 시장과 민주주의, 국가와 사회의 관계는 상호 조화의 관계에 있다. 경제민주화에 대한 논의는 주로 국가와 시장의 관계와 관련이 되어 있고 이에 대하여 규정하고 있는 것이 헌법상 경제질서이다. 헌법상 경제질서를 파악하기 위해서는 헌법 제119조 제1항과 제2항의 관계를 어떻게 해석해야 하는지가 문제된다. 헌법상 자유의 의미 및 자유와 평등의 상호관계를 고려할 때 헌법 제119조 제1항과 제2항은 원칙과 예외의 관계가 아니라 통합적인 것으로 해석하여야 한다. 이렇게 볼 때에 헌법상 경제질서는 사회적 시장경제질서로 파악할 수 있으며, 이는 헌법상의 경제질서가 순수한 자유시장경제질서나 통제계획경제질서가 아닌 그 중간에 위치하여 자유시장경제질서의 모순을 제거하고 수정하는 경제질서라는 것을 의미한다. 이처럼 헌법 제119조 제1항과 제2항을 통합적으로 해석하여야 하는 이유, 즉 제1항에서 규정한 ‘개인과 기업의 자유와 창의’의 보장을 위하여 제2항이 규정한 ‘국가의 규제와 조정’이 요청된다는 것을 고려한다면 제119조의 규범력은 인정되는 것이며, 이에 반하는 국가행위는 위헌무효가 된다. 국가와 사회의 관계는 분리되는 것으로만 이해될 것이 아니라 상호 결합의 필요성도 인정되는 것이므로 민주주의원리가 경제 영역에 부분적으로 적용될 가능성이 존재한다. 이에 따라 경제민주화의 개념도 긍정될 수 있다. 민주주의의 실질적 요소는 자유와 평등이고, 이러한 자유와 평등은 상호모순적인 관계가 아니라 상호조화의 관계에 있는 것으로 파악된다. 또한 경제영역에서 추구되는 자유도 국가의 조정을 필요로 하는 법적 자유이고 이 역시 법적 평등과 상호조화의 관계에 있다. 이처럼 민주주의와 경제영역에서 동시에 추구되는 자유와 평등의 조화는 ‘경제의 민주화’라는 개념으로 수렴될 수 있다. 따라서 헌법상 경제민주화의 의미는 결국 민주주의의 실질적 요소인 헌법상 자유와 평등을 경제영역에서도 조화롭게 추구하는 것이다. 그러므로 경제영역에서 조화롭지 못한 방식으로 경제적 자유만을 추구하거나 혹은 경제적 평등만을 추구하는 국가활동은 경제민주화에 반하는 것으로서 헌법에 위반된다. ※ 주제어 : 헌법 제119조, 경제의 민주화, 경제민주화, 경제민주주의, 경제질서, 사회적 시장경제질서, 헌법상 자유, 헌법상 평등, 법적 자유, 법적 평등, 경제적 자유, 경제적 평등, 국가와 사회. A Discussion about 'the economic democratization' has been taken up as important agenda in key elections in 2011 and 2012. However, it is confused about what the concept of the economic democratization precisely means. The constitution law of the Republic of Korea provides for the economic democratization in Article 119 Section 2. Although it is not to say that all use of concept should be corresponded to the legal concept, so long as the Constitution defines about it, the meaning of the economic democratization of the Constitution would be an important criterion in the social use of the term 'economic democratization'. There are some problems on the current discussion of the economic democratization. First, it is not articulated precisely about what is the conception of the economic democratization. For this reason, the questions are raised about whether the policies for the purpose of promoting the economic democratization are correspond with that concept. And critics say that too many things are included in the concept of economic democratization. Also, others say that the concept of the economic democratization is a contradictory one. Another problem is raised at the need of the legal evaluation about the legislation for the economic democratization. In order that this evaluation would be able to, the meaning of the constitutional economic democratization should be identified first. Moreover, identification of the legal characteristics of the constitutional economic democratization is also required. To solve these problems, the meaning of constitutional liberty and equality should be identified first of all. The constitutional liberty means a liberty in the legal order which need the coordination by the state authority, not the one that is natural and free area from the state. The constitutional equality means relative, practical one and social equality being regard to the social state principle. The relationship between liberty and equality is not contradictory but harmonious. On the basis of relation like this, each relationships between liberalism and democracy, the market and democracy, the state and the society are also harmonious. The Discussion on the economic democratization mainly concerned with the relationship between state and market, which is defined by the constitutional economic order. To inquire the constitutional economic order, it is important how the relation between Article 119 Section 1 and Section 2 would be interpreted. Considering the meaning of the constitutional liberty and the harmonious relationship between constitutional liberty and equality, the relation between Article 119 Section 1 and Section 2 should be interpreted being integrated. As a result of this interpretation, the constitutional economic order is the social market economic order which means the balanced one that fixes and remove the contradiction of the free-market economic order. To guarantee 'the freedom and creative initiative of enterprises and individuals' that is provided by Article 119 Section 1, 'the regulation and coordination by the state' which is provided by Article 119 Section 2 is required. Regarding of this, and it is also the reason why the relation between Article 119 Section 1 and Section 2 should be interpreted being integrated, a compelling power of Article 119 could be admitted, and therefore a state action against this provision would be invalidated. Because the relationship between the state and the society is not to be understanded only being departed but also being combined, the democratic principle could be partly applied to the economic area. Thus, the concept of the economic democratization would be available. The practical elements of democracy are the liberty and the equality, and both are in the harmonious relation. And the liberty of the economic area is the legal liberty that requires the coordination by the state, which is also in the harmonious relation with the legal equality. Accordingly, this harmonious relationship between the liberty and the equality, which pursued by both democracy and the economic area, can be compounded to the concept of the economic democratization. To conclude, the concept of the economic democratization means the pursuit of the harmonious relation between the liberty and the equality which are the practical elements of democracy in the economic area. Therefore, the state action which stressed only the economic liberty or the economic equality in unbalanced manner would be impermissible because of the violation of the economic democratization. ※ keyword : Article 119 of the constitution law, the economic democratization, the economic democracy, the constitutional economic order, the social market economic order, the liberty, the equality, the economic liberty, the economic equality, state-society relations.