취재원보호권에 관한 헌법적 연구 : 미국 취재원보호권과의 비교를 중심으로

윤성제 서울대학교 대학원 2023 국내석사

In the 20th presidential election, which set a record of the closest election ever, media constantly reproduced various controversies, creating an environment in which the two camps had no choice but to focus on black propaganda against each other. Accordingly, the public, who are consumers of information, asked where the information came from. However, journalists were reluctant to disclose sources, citing work ethics. Journalists argue that high-quality reporting is possible only when the sources can be protected, and only then can the media fulfill its social responsibilities. No social consensus has yet been reached on whether or not reporters can be protected. The reporters` privilege is the right to silence the information itself and information of sources obtained during the process of newsgathering for the purpose of reporting. There is a clear need to protect such information by acknowledging the right. Amid anxiety that their identity can be disclosed at any time, it is difficult for sources to easily respond to reporters' coverage, which will adversely affect both the amount and quality of the report, as reporters claim. However, academic discussions on this are insufficient. Not only was the name not unified, but there was no in-depth discussion on whether to view it as a basic right directly derived from the current Constitution or as a professional privilege of reporters recognized by law. The specific area in which the right to protect sources works has also not been defined. In the United States, the reporters` privilege began to show up in the late 19th century in terms of reporters` professional ethics. After the Near v. Minnesota(1931) and the Garland v. Torre(1958), efforts were made to recognize it as a constitutional right directly derived from the First Amendment, but were thwarted by the Branzburg v. Hayes(1972). However, rather, as a result of this, the substance of the right to protect sources was recognized, and it was incorporated into the U.S. judicial system by laws or common laws of each states. As a result, as of January 2023, 48 U.S. states and the capital, Washington, D.C., recognize the reporters` privilege. However, there is a limitation that the privilege is focused only on the reporters` right to refuse to testify as the discussion started in the common law. Comparing the current Constitution of Korea with the case of the United States, it is difficult to grasp the legal basis of the right to protect sources as the content of freedom of speech and publication or other basic rights under the Constitution. This is because it does not conform to our legal system, and there is no strong constitutional request to recognize it as basic rights without prestigious provisions in the Constitution. However, the policy necessity is clear, so there is plenty of room to recognize it as a legal right. This is all the more so considering that freedom of speech and publication is a key factor in supporting the modern democratic system. Therefore, if there is a special agreement on confidentiality between reporters and sources, it can be recognized as a reporter's professional privilege as in the case of priest. The area of action extends to seizure and search, or communication fact inquiry. Of course, in the case of seizure and search to which Rule of Warrant is applied, it should not be operated by refusing to execute the warrant issued through due process, but by allowing the district court judge to compare the necessity of protecting sources and issuing the warrant. 역대 최소표차 당선이라는 기록을 세운 제20대 대통령선거에서 언론기관은 여러 논란을 끊임없이 재생산하며 양 진영이 서로에 대한 흑색선전에 집중할 수밖에 없는 환경을 만들었다. 그에 따라 정보의 소비자인 대중은 자연스레 그 정보의 출처가 어딘지를 따져 물었다. 그러나 기자들은 직업윤리를 내세우며 출처공개를 꺼렸다. 기자들은 취재원을 보호할 수 있어야 양질의 보도가 가능하고, 그때에서야 비로소 언론의 사회적 책무를 다할 수 있다고 주장한다. 취재원이 보호받을 수 있는지, 또 어디까지 보호받을 수 있는지에 대한 사회적 합의는 아직 이뤄지지 않았다. 취재원보호권은 기자 등 그 주체가 보도의 목적으로 행한 취재의 과정에서 얻은 정보와 그 출처에 대해 침묵할 수 있는 권리이다. 이를 인정함으로써 취재원을 보호해야 할 필요성은 분명하다. 자신의 신원이 언제든지 공개될 수 있다는 불안감 속에서 취재원은 기자의 취재에 쉬이 응하기 어렵고, 이는 기자들의 주장대로 보도의 양과 질 모두에 악영향을 끼칠 터다. 그러나 이에 대한 학계의 논의는 미진하다. 그 명칭조차 통일되지 않았음은 물론, 이를 현행 헌법에서 직접 도출되는 기본권으로 볼 것인지, 아니면 법률상 인정되는 기자들의 직업적 특권으로 볼 것인지에 대한 논의도 심도 있게 이뤄지지 않았다. 취재원보호권이 작용하는 구체적인 영역 또한 획정된 바 없다. 미국에서는 19세기 후반 기자의 직업적 윤리의 측면에서 취재원보호권에 접근하기 시작했다. 이후 1931년 니어 대 미네소타(Near v. Minnesota) 판결, 1958년 갈랜드 대 토레(Garland v. Torre) 판결을 거치면서 이를 수정헌법 제1조에서 직접 도출되는 헌법상 기본권으로 인정받기 위한 노력이 이어졌으나, 1972년 브랜즈버그 대 하이에스(Branzburg v. Hayes) 판결로 좌절되었다. 그러나 오히려 이를 계기로 취재원보호권의 실체가 인정받게 되었고, 각 주 법률 내지 보통법에 의해 미국 사법체계 안으로 편입되었다. 결과적으로 2023년 1월 현재 미국 48개 주와 수도 워싱턴D.C.에서 취재원보호권을 인정한다. 다만 미국 취재원보호권은 보통법에서 그 논의가 출발했던 만큼 기자의 증언거부권에만 초점이 맞춰져 있다는 한계가 존재한다. 현행 헌법과 미국의 사례를 비교해볼 때, 취재원보호권의 법적 근거를 헌법상 언론∙출판의 자유의 내용 내지 기타 기본권으로 파악하기는 어렵다. 그것이 우리 법체계에 부합하지도 않을 뿐만 아니라 헌법에 명문의 규정이 없는 기본권을 그 해석으로 인정해야 할 만큼 강력한 헌법적 요청이 존재하지도 않기 때문이다. 그러나 그 정책적 필요성만큼은 분명하므로 이를 법률상 권리로 인정할 여지는 충분하다. 언론∙출판의 자유가 현대 민주주의 체제를 떠받치는 핵심적인 요소라는 점을 고려한다면 더욱 그러하다. 따라서 기자와 취재원 간 비밀유지특약이 있다면 이를 종교인의 경우와 같이 보아 기자의 직업적 특권으로 인정할 수 있다. 그 작용영역은 압수∙수색 내지 통신사실 조회까지도 확장된다. 물론 영장주의가 적용되는 압수∙수색의 경우 적법절차를 거쳐 발부된 영장의 집행을 거부하는 방식이 아니라 영장 발부 시에 지방법원 판사가 취재원보호의 필요성과 영장 발부의 필요성을 비교형량하여 영장 발부를 결정하도록 하는 방식으로 운용되어야 한다.

개인정보의 헌법적 보호에 관한 연구

윤기열 서울대학교 대학원 2022 국내박사

Advancements in information technology have quantitatively and qualitatively enhanced our ability to process personal information. However, they also exposed us to new threats against our personal information. To address these threats, we need to protect personal information in the form of constitutional rights. Individually identifiable information has not been protected by traditional rights such as the right to honor or privacy, nor is it listed in the constitution. Regardless, we still need protection from threats against this type of information. Precedents of the Constitutional Court of Korea and the vast majority of commentators on this issue characterize this new type of constitutional right as the “right to self-determination of personal information,” that is, the right of a data subject to determine the disclosure and use of their own personal information. However, this ‘right to self-determination of personal information’ approach poses a number of issues, including the hollowing-out of the very concept of informational self-determination, negligence of the need to protect personal information, and excessive dependence on consent. The theory of the ‘right to self-determination of personal information’ seems to have been influenced by the theory of information privacy in the United States, the theory of self-information control in Japan, and the theory of informational self-determination in Germany. However, these theories are the end results of attempts to recognize constitutional rights not listed in the constitution by inferring them from similar traditional rights. These theories reflect the characteristics and needs of the written constitutions of the respective countries. However, we do not have to adhere to these theories when interpreting the Korean Constitution, which offers a larger space to recognize non-listed rights than its foreign counterparts. The issues raised against the theory of self-determination of personal information, including the ambiguity of its content and boundaries, are widely recognized in the three countries mentioned above. As such, the U.S. and Japanese Supreme Courts are hesitant to recognize it as a constitutional right. Attempts to identify and overcome these issues can be found in the academia as well. Apart from the supreme courts’ position on whether to recognize it as a constitutional right, parliaments across the world are actively engaged in legislative discussions aimed at protecting personal information on the statutory level. These legislative approaches usually seek to achieve balance between protection and utilization of personal information under specific circumstances, rather than focusing on macroscopic issues such as the right to self-determination of personal information, privacy, or human dignity. In light of the discussions above, this researcher deems it reasonable to understand the constitutional right regarding personal information as the ‘personal information right,’ that is, the right to protection of personal information. This approach offers a number of benefits: it offers a way to overcome the issues with the self-determination theory; and it is consistent with the latest trend in written constitutions that stipulate the constitutional right to personal information as ‘the right to be protected.’ The content of personal information rights should include the right to have one’s personal information processed in accordance with the purpose, the right to have one’s personal processed in a secure manner, and the right to request access one’s personal information to realize the first two rights. However, this researcher considers it inappropriate to include the right to consent to the processing of one’s personal information in the the content of the personal information right. Other benefits of the ‘personal information right’ approach include: predictability can be improved by identifying the content of the right in terms of objective interests rather than the subjective intentions of data subjects; the strictness of review can be flexibly adjusted in consideration of various factors such as the quantity and quality (sensitivity) of personal information and whether identifiability declines during the processing of the information; the seemingly contradictory rulings from Korean civil courts on the leakage of personal information and the use of disclosed information can be reconciled; and the theory allows for more accurate constitutional assessment of new information issues such as the pseudonymous information and the right to data portability. 정보통신 기술의 발전으로 개인정보의 처리능력이 양적으로나 질적으로나 성장함에 따라 정보주체가 놓인 위협에 대응하기 위해 개인정보를 헌법적 권리로서 보호할 필요가 있다. 명예권이나 사생활의 비밀과 자유 등 기존의 법적 권리로는 보호하지 못했던, 개인의 동일성을 식별할 수 있게 하는 일체의 정보를 보호받을 권리는, 비록 헌법에 열거되어 있지는 않으나 보호받을 필요성이 있다. 이러한 새로운 권리의 내용에 대하여, 우리나라의 판례 및 통설은 개인정보에 대한 헌법적 권리를 “개인정보자기결정권”, 즉 정보주체가 개인정보의 공개와 이용에 관하여 스스로 결정할 권리를 가리킨다고 본다. 그러나 개인정보자기결정권 이론은 개인정보자기결정권 개념이 공동화된다는 문제, 개인정보의 보호 필요성을 경시한다는 문제, 동의에 대한 과도한 의존을 야기한다는 문제가 있다. 개인정보자기결정권 이론은 미국의 정보프라이버시 이론이나 일본의 자기정보컨트롤권 이론, 독일의 정보자기결정권 이론의 영향을 받은 것으로 보인다. 그런데 세 나라의 이론은 각각 열거되지 않은 헌법상의 권리를 기존의 유사한 권리으로부터 유추하여 인정하려는 시도 끝에 구축된 것이다. 각국 실정헌법의 특색과 필요성에 따른 것임을 알 수 있으며, 열거되지 않은 권리를 더 여유 있게 인정할 수 있는 우리 헌법의 해석상 반드시 이에 따라야 할 필요는 없다. 개인정보자기결정권 이론에 대해 제기되는 문제점, 무엇보다 그 내용과 한계가 불분명하다는 문제점은 각 나라에서도 인식되고 있고, 이 때문에 미국이나 일본의 최고법원에서는 이를 헌법상의 권리로 인정하는 데 주저하고 있다. 학자들 가운데에도 개인정보자기결정권 이론의 문제점을 인식하고 이를 극복하기 위한 이론적 시도가 발견되고 있다. 헌법상의 권리로 인정할 것인지에 대한 최고법원의 판단과는 별개로, 개인정보를 법률의 수준에서 보호하기 위한 입법논의는 어느 나라에서나 활발하다. 이들 입법론은 대개 개인정보에 대한 자기결정권이나 프라이버시, 인간의 존엄과 같은 거대담론보다는 구체적인 상황에서 개인정보의 보호와 활용 사이에서 적절한 형량을 모색하고 있다. 위와 같은 사정을 종합하여, 개인정보에 대한 헌법적 권리를 개인정보를 보호받을 권리, 즉 “개인정보권”으로 파악하는 것이 타당하다고 본다. 개인정보자기결정권 이론의 문제점을 극복할 수 있고, 최근 개인정보에 대한 헌법적 권리를 “보호받을 권리”로 명문화하는 여러 성문헌법의 경향과도 상응한다. 개인정보권의 내용으로는 목적에 부합하도록 개인정보가 처리되도록 보호받을 권리, 개인정보가 안전하게 처리되도록 보호받을 권리, 그리고 이러한 권리를 실현하기 위한 열람청구권 등 적극적 청구권이 포함될 것이다. 그러나 처리에 대한 동의권은 개인정보권의 내용으로 보기에 부적절하다고 본다. 정보주체의 주관적 의사보다는 객관적 이익을 통해 권리의 내용을 파악함으로써 사회적 예측가능성을 높일 수 있고, 다른 가치와의 이익형량에 있어서도 개인정보의 양과 질(민감성), 처리과정에서 식별성의 저하 여부 등 다양한 요소를 감안하여 심사강도를 유연하게 조절할 수도 있다. 개인정보의 유출이나 공개된 정보 이용에 대한 민사법원의 모순적으로 보이는 판결도 개인정보권 이론에 의할 때 정합적으로 해결이 가능하다. 가명정보나 개인정보전송요구권과 같은 새로운 이슈에 대한 헌법적 평가 역시 개인정보권 이론에 의할 때 더 정확한 판단이 가능하다.

선거운동기간의 제한에 관한 연구 : 사전선거운동죄에 관한 판례를 중심으로

김유신 서울대학교 2017 국내석사

선거운동의 자유는 대의민주주의에서 최량의 대표자가 선출될 수 있도록 유권자에게 후보자에 대한 풍부하고 정확한 정보를 제공하고, 선거결과에 민주적 정당성을 부여하며, 국민의 실재하는 의사와 유리될 수 있는 대의제의 단점을 보완함과 아울러 국민의 정치의식을 고양하는 기능을 하므로 헌법적으로 중요한 의미를 갖는다. 다만, 선거운동의 자유를 무제한으로 허용할 경우 선거의 공정성과 기회의 균등을 해칠 수 있으므로 이를 제한할 수 있으나, 그러한 경우에도 선거의 공정성은 어디까지나 선거운동의 자유를 보장하기 위한 수단적 성격을 가지므로, 선거의 공정성 확보를 이유로 선거운동의 자유를 과도하게 제한하는 것은 허용되지 않는다. 그럼에도 불구하고 현행 공직선거법은 과거 관권선거와 금권선거가 횡행했던 우리나라의 선거풍토에 영향을 받아 선거운동의 개념을 포괄적으로 정의한 다음 선거운동기간 전에 그에 해당하는 모든 행위를 원칙적으로 금지하고, 그와 별도로 선거일로부터 일정한 기간을 정하여 몇몇 행위유형을 추가로 금지․제한하며, 선거운동기간 중에도 선거운동의 방법에 관하여 상세한 금지․제한규정을 두고 있다. 이러한 공직선거법의 입법태도에 관하여 학설은 대체로 비판적이다. 외국의 입법례는 일본을 제외하고는 대체로 선거운동의 자유를 폭넓게 허용하고 있는 것으로 보인다. 미국은 법률상 선거운동에 대한 제한이 거의 없는 대신 선거운동비용의 모금과 지출 및 회계보고에 관하여 상세한 규제를 하고 있으나, 연방대법원은 지나치게 엄격한 선거운동비용 규제는 헌법에 위반된다는 입장이다. 독일도 선거운동에 대한 법적 규제가 거의 없고 정당간의 합의에 의한 규제와 선진적인 정치문화에 의하여 선거운동이 공정하고 질서 있게 이루어지고 있다. 영국의 경우 선거운동에 관한 규제는 거의 없으나 선거운동비용을 매우 엄격하게 규제하고 있다. 프랑스의 경우 선거운동기간에 대한 제한이 존재하지만 이를 위반하였다고 하여 처벌하는 규정은 없으며, 나아가 선거운동의 주체와 방법 등에 관하여 폭넓은 자유를 허용하고 있다. 일본은 서구 국가들과 달리 선거운동기간 제한과 함께 원칙적 금지와 예외적 허용이라는 규제 중심의 선거법제가 정착되어 있다. 공직선거법상 사전선거운동죄가 성립하기 위해서는 선거운동기간 개시 전에 선거운동을 하되, 법률상 선거운동기간 전에 허용되는 선거운동에 해당하지 아니할 것을 요한다. 공직선거법은 선거에 대한 단순한 의견개진이나 선거운동 준비행위, 통상적인 정당활동 등을 선거운동으로 보지 아니하다고 규정하고 있고, 나아가 학설과 판례는 일정한 직무상․업무상 행위와 의례적․사교적 행위가 선거운동에 해당하지 아니한다고 해석하고 있다. 사전선거운동죄의 핵심적 구성요건인 선거운동의 인정범위에 관하여 기존의 판례는 명시적으로 특정 선거에 출마할 의사를 밝히면서 지지를 호소한 경우뿐만 아니라 그와 같은 명시적인 의사가 드러나지 않더라도 행위의 시기와 장소 및 방법 등을 종합적으로 관찰하여 특정 선거에 대한 당선 또는 낙선의 목적을 가지고 한 능동적․계획적인 행위로 인정되는 경우에는 모두 사전선거운동죄로 처벌하였다. 이와 달리 기존의 대법원 판례가 사전선거운동죄로 처벌되지 않는다고 본 사례는 당내경선운동, 선거운동 준비행위, 의례적 행위, 직무상 행위 등 법률상․해석상 특별히 선거운동이 아니라고 보는 예외에 해당하는 경우가 대부분이었고, 선거운동의 개념표지인 목적의사가 인정되지 아니하여 선거운동에 해당하지 않는다고 본 전형적인 경우는 많지 않았다. 한편, 대법원 2016. 8. 26. 선고 2015도11812 전원합의체 판결의 다수의견은 기존의 대법원 판례와 달리 선거운동에 해당하는지 여부를 판단함에 있어 행위자 내부의 의사가 아니라 행위를 경험한 선거인들의 관점에서 특정 선거에 대한 당선 또는 낙선을 도모하는 목적의사를 인식할 수 있었다는 명백한 사정이 존재하는지 여부를 기준으로 하여야 한다고 보면서, 위 사건 피고인들의 행위와 같이 선거인들에게 특정 선거에 대한 출마의사를 명백하게 표시하지 아니한 채 단순히 선거인들을 접촉하여 해당 정치인에 대한 인지도와 호감도를 높임으로써 정치적 지지기반을 다지는 행위는 선거운동에 해당하지 아니하므로 이를 사전선거운동죄로 처벌할 수 없다고 하였다. 다수의견은 그 논거로 ① 공직후보자에 관한 풍부하고 정확한 정보제공, ② 통상적인 정치활동의 보장, ③ 선거에서의 기회균등, ④ 형벌법규의 엄격해석의 원칙, ⑤ 공직선거법의 전체적인 입법태도에 대한 해석론 등을 들었다. 이에 대해 반대의견은 명시적으로 특정 선거의 당락을 위한 목적의사가 드러난 경우는 물론이고 행위의 태양을 관찰하여 행위자에게 그와 같은 목적의사가 있었다고 인정되는 경우에도 선거운동에 해당한다는 기존 판례의 해석론을 고수하면서 그 논거로 ① 선거의 공정성과 실질적인 기회균등을 해할 우려, ② 선거운동의 자유 확대가 입법자의 역할인 점, ③ 공직선거법의 전체적인 입법태도에 관한 다수의견과 다른 해석론 등을 제시하였다. 위 전원합의체 판결의 다수의견은 공직선거법이 선거운동의 규제를 통해 통상적인 정치활동까지 과도하게 제약하고 현직자와 정치신인 사이에 기회의 불균형을 야기하고 있다는 문제의식에서 사전선거운동죄의 처벌범위를 좁게 해석함으로써 실질적으로 선거운동의 자유가 가지는 헌법적 의미를 살리는 결과를 가져오게 되었다. 이에 대하여 반대의견은 선거운동의 자유를 확대하는 것은 입법자의 역할이라고 비판하지만, 실제로 그와 같은 개정입법이 이루어지리라고 쉽게 기대할 수 없는 상황에서 다수의견의 입장이 현실적으로 타당하다고 생각된다. 다만, 이처럼 실질적으로 선거운동의 자유를 확대하는 조치가 자칫 오랫동안 정착시켜온 선거의 공정성을 흔들 수 있고, 조직력과 경제력의 차이에 따른 또 다른 기회의 불균형을 발생시킬 수 있다는 반대의견의 문제의식에는 충분히 주의를 기울여야 할 것으로 보인다. 사전선거운동죄에 대한 법원의 양형을 살펴보면, 선출직 공직자가 자신이 당선된 선거에 관하여 사전선거운동을 하였다는 범죄사실로만 처벌되는 경우에 당선무효에 해당하는 형이 선고된 경우는 그다지 많지 않았다. 이러한 점에 비추어 보면, 법원의 양형실무는 민주적인 절차로 선출된 공직자에 대하여 사전선거운동죄의 가벌성을 비교적 제한적으로 해석하고 있다고 생각된다. 공직선거법상 사전선거운동 처벌규정은 국민의 기본권인 정치적 표현의 자유에 대한 직접적인 제한에 해당하고, 선거의 공정성 확보를 이유로 그보다 상위의 가치인 선거운동의 자유를 침해하는 것은 허용되지 아니하므로, 위 규정이 헌법에 위반되는지 여부를 판단함에 있어서는 완화된 합리성 기준이 아닌 엄격한 심사기준을 적용하여야 한다. 사전선거운동 처벌규정은 후보자들에게 기회를 균등하게 보장하여 선거의 공정을 확보하겠다는 것을 입법목적으로 하지만, 현실에서는 기성정치인들과 정치신인들 사이에 실질적인 기회의 불평등을 오히려 심화시키고 있어 수단의 적합성이 인정되지 아니한다. 또한 이미 공직선거법상 선거운동에 대한 다양한 규제가 존재하고, 법원의 실무도 사전선거운동죄만으로 당선무효형을 선고하는 경우가 그다지 많지 않으므로, 사전선거운동 처벌규정이 폐지되어도 당장 선거의 공정성이 침해되는 결과가 발생하지 아니할 뿐만 아니라, 서구 여러 나라들의 입법례와 같이 선거자금통제를 통한 선거의 공정성 확보가 가능함에도 선거운동기간 전의 선거운동 자체를 포괄적으로 규제하는 것은 침해의 최소성에 위반된다. 게다가 사전선거운동 처벌규정은 선거의 공정성 확보를 명분으로 유권자에게 공직후보자에 대한 풍부하고 정확한 정보를 제공하는 기회를 차단함으로써 선거의 공정보다 상위의 가치인 선거운동의 자유가 대의민주주의에서 가지는 헌법적 의미와 기능을 제대로 살지지 못하는 결과를 초래하고 있으므로 법익의 균형성을 상실하였다. 결국 사전선거운동 처벌규정은 과잉금지원칙에 위배하여 선거운동의 자유를 침해하고 있다. 나아가 사전선거운동 처벌규정은 기존의 대법원 판례는 물론이고 새로운 대법원 전원합의체 판결의 해석론에 따르더라도 여전히 수범자의 입장에서 과연 무엇이 금지되는 행위인지를 충분히 예측할 수 없으므로 죄형법정주의에서 파생되는 명확성의 원칙에도 위반되고, 그 결과 수사기관의 자의적인 결정에 따라 처벌대상이 결정되어 법집행의 형평성 차원에서 심각한 문제를 야기하고 있다. 따라서 공직선거법상 사전선거운동 처벌규정은 헌법에 위반되므로 이를 폐지하고 선거자금 통제 중심의 규제체계로 나아감이 바람직하며, 일단 현행법 체제하에서는 위 전원합의체 판결의 취지와 같이 사전선거운동죄의 적용범위를 좁게 인정하여 선거운동의 자유가 가지는 헌법적 의미를 최대한 살리는 방향으로 해석론을 전개하여야 한다.

미국 감사원에 관한 헌법학적 연구

송순섭 서울대학교 대학원 2023 국내박사

국회와 정부가 독립된 구조를 취하면서 서로 견제ㆍ균형을 유지하는 정부형태가 대통령제이다. 그런데 한국의 대통령제는 국가가 대통령을 수반으로 하는 집행부 중심으로 돌아가고, 입법부인 국회의 역할은 상대적으로 축소되어 있다. 이 때문에 한국의 대통령제를 “제왕적 대통령제”로 일컫기도 한다. 이처럼 위축되어 있는 국회의 역할을 회복하여야, 견제가능성에 기반한 정상적 형태의 대통령제의 구현이 가능하다. 이를 위해서는 국회의 정부에 대한 통제 기능을 실질화하여야 한다. 국회의 정부에 대한 통제의 핵심은 정부의 재정을 통제하는 것이다. 즉, 정부의 재정을 통제하는 국회의 예산ㆍ결산심사 등이 실질적으로 이루어져야 한다. 그런데 이때 상시적인 회계검사를 통해 확보한 객관적이고 전문적인 정보가 국회에 의해 활용될 수 있어야 국회의 정부 재정 통제가 실질적으로 이루어질 수 있다. 현재 우리의 국가 최고 회계검사기관은 감사원이다. 감사원은 대통령 소속으로서, 회계검사뿐만 아니라 직무감찰까지 함께 수행하고 있으며, 대통령에게 감사 결과 중요하다고 인정되는 사항을 수시로 보고해야 하기에, 사실상 대통령 지원기관으로서 기능하고 있다. 미국은 우리와 동일하게 대통령제 정부형태를 취하고 있지만, 감사원이 ‘의회의 정보원’으로서 의회의 오른팔로 기능하고 있다. 본 연구자는 이 연구를 통하여 우리와 미국 사이에 이러한 차이가 발생한 원인을 확인ㆍ검토해 보고자 하였다. 각 국가마다 처한 상황과 환경이 다르기에, 감사원의 세부적 기능에 있어 차이가 있을 수는 있지만, 감사원이라면 반드시 갖추어야 하는 본질에 있어 차이가 있어서는 안 된다는 전제에서 연구를 진행하였다. 우선 미국 감사원에 대한 총체적 이해를 위해 현재의 미국 감사원 제도의 체계와 과거의 미국 감사원 제도의 역사적 변천을 함께 살펴보았다. 이를 통해 확인한 미국 감사원 제도의 핵심적인 특징은 다음과 같다. 첫째, 미국 감사원은 의회와의 관계를 매우 중요시하고 있으며, 시간이 흐름에 따라 더욱 공고한 관계를 맺어왔다는 점이다. 미국 감사원이 점차적으로 감사체계를 고도화하여, 현재와 같은 고도화된 감사체계를 구현할 수 있었던 원인 중 하나는, 의회의 다양한 감사요구를 수용하기 위해서 스스로의 능력과 가치를 높여왔기 때문이다. 그리고 이러한 감사원의 고도화는 다시 의회의 역량을 강화하는 데 일조하였다. 둘째, 미국 감사원은 조직적ㆍ기능적ㆍ재정적 독립성, 정치적 중립성을 확보하고, 무엇보다 스스로의 가치극대화를 추구하여 다른 연방기관들의 모범이 되고자 노력해 왔다는 점이다. 이러한 노력 끝에 확보한 독립성을 기반으로, 미국 감사원은 신뢰성 있는 감사결과를 도출하는 비정치적인 전문 기관으로 인정받을 수 있었다. 다음으로 민주주의 원리, 법치주의 원리, 감사원의 독립성의 관점에서 이론적으로 미국 감사원을 살펴보았다. 미국 감사원을 민주주의 원리와 법치주의 원리 측면에서 검토한 이유는, 이 원리들이 국가기관 구성의 중추를 이루는 국가구조원리이기 때문이다. 그리고 감사원의 독립성 측면에서 검토한 이유는, 이것이 공공감사의 대헌장이라고 불리는 리마선언의 핵심을 이루는 가치이기 때문이다. 이러한 검토의 결과를 요약해 본다면 다음과 같다. 민주주의 원리에 따라, 집행부의 공공책임성 확보를 위해서는, 의회가 집행부에 대한 감시ㆍ통제를 얼마나 실질적으로 할 수 있는지가 중요하다. 그런데 현실적으로 의회와 집행부 사이에는 ‘정보비대칭’이 존재한다. 이러한 정보비대칭을 완화시키기 위하여 집행부 활동을 비판적으로 검증하여 이를 의회에 보고하는 독립적인 제3자가 요구된다. 이러한 역할을 수행하는 기관이 바로 감사원이다. (민주국가에서) 법치주의 원리의 필수적 요소가 되는 권력분립 원리에 따를 때, 권력 분할 후 분할된 권력 간 균형도 중요하다. 국가 재정에 있어 집행부가 예산편성권을 통해 예산과정을 좌우하는 경우에 대개 권력 간 균형은 점차 집행부 쪽으로 이동하게 되고, 결국 의회와 집행부 사이의 권력 간 불균형으로 귀결하게 된다. 이때 감사원은 의회에 의한 집행부 재정 통제가 형식적 절차에 그치지 않도록 의회를 보조ㆍ지원함으로써, 의회와 집행부의 관계가 집행부 우월적인 불균형으로 귀결되지 않도록 하는 역할을 한다. 한편, 감사원의 독립성은 감사원이 산출하는 정보의 신뢰성 확보를 위해 요구되는 것이다. 감사원이 의회에 제공하는 정보가 신뢰받지 못한다면 감사원은 그 존재가치를 상실하게 된다. 감사원의 독립성은 감사원이 조직적ㆍ기능적ㆍ재정적 독립성과 정치적 중립성을 갖추고, 스스로 다른 기관의 모범이 될 수 있어야 인정될 수 있다. 요컨대 감사원은 그 독립성을 통해 확보한 신뢰성 있는 정보가, 집행부의 공공책임성을 확보하는데 활용될 수 있도록, 의회를 적극 지원할 수 있어야 한다. 미국 감사원은 이러한 역할을 잘 수행해 오고 있다. 그런데 우리 감사원은 국회를 위한 기관이라고 보기는 어려우며, 독립성 면에서도 약점을 드러내고 있다. 이것은 감사원이 집행부 수장인 대통령 소속의 기관으로서 회계검사뿐만 아니라 직무감찰까지 함께 수행해야 하는 구조적 모순에 기인하는 것이다. 향후 감사원 제도 개선의 방향은, 감사원이 국회를 위한 감사 기능을 회복하는 방향, 독립성을 더욱 확대하는 방향이 되어야 한다. The presidential system is a form of government where the legislature and the executive branch maintain a system of checks and balances while having separate structures. However, in South Korea, the presidential system has become more centered around the executive branch, leading to a relatively diminished role of the legislature. Because of this, South Korea’s presidential system is sometimes referred to as the “imperial presidential system.” To achieve a properly functioning presidential system based on the possibility of checks and balances, it is necessary to restore the weakened role of the National Assembly. To achieve this, the National Assembly must actualize its control over the executive branch. One of the most crucial aspects of the National Assembly exercising control over the executive branch is regulating the executive branch’s finances. However, to control the executive branch’s finances effectively, the National Assembly must conduct substantive reviews of the executive branch’s budget and final accounts. Utilizing objective and professional information obtained through regular accounting audits, made available for the National Assembly’s use, is essential for meaningful control over the executive branch’s finances. Currently, the Supreme Audit Institution (SAI) in South Korea is the Board of Audit and Inspection of Korea (BAI). BAI operates under the president’s authority and performs not only financial audits but also inspections of governmental duties. Additionally, BAI frequently reports important audit and inspection findings to the president. Due to these reasons, BAI functions more as an institution supporting the executive branch rather than assisting the National Assembly. The United States also adopts a presidential system of government, but unlike us, their SAI functions as a ‘congressional information source,’ serving as the right-hand man of Congress. In this study, I aim to examine the cause behind such differences between South Korea and the United States. Although the functions of SAI cannot be the same because each country’s situations and environments are different, this study is conducted on the premise that there should not be differences in the essential qualities that an SAI must possess. To gain a comprehensive understanding of the Government Accountability Office (GAO) in the United States, this study examines both the current system of GAO and its historical evolution. The key characteristics of GAO identified through this study are as follows: Firstly, GAO places great importance on its relationship with Congress and has developed a progressively stronger bond over time. The GAO’s progression towards a more sophisticated auditing system can be attributed, in part, to its efforts to enhance its capabilities and value to meet the diverse demands from Congress. As a result, the heightened capabilities of GAO have contributed to strengthening Congress’s effectiveness in return. Secondly, GAO has sought to ensure organizational, functional, and financial independence, as well as political neutrality, and above all, it has strived to maximize its own value to become a model for other federal agencies. Through these efforts, GAO has earned recognition as a non-political professional institution that derives reliable audit results based on the independence it has achieved. Next, the theoretical examination of GAO was conducted from the perspectives of democracy, rule of law, and the independence of the SAI. The reason for assessing GAO from the standpoint of democracy and rule of law is that these principles are the core principles of national organization. Additionally, the examination of SAI’s independence is significant as it constitutes a key value in the Lima Declaration, often referred to as the Magna Carta of government auditing. Summarizing the results of the examination based on these perspectives, securing public accountability of the executive branch in accordance with democracy relies on how effectively the legislature can oversee and control the executive branch. However, in reality, there exists an “information asymmetry” between the legislature and the executive branch. To alleviate this information asymmetry, an independent third party is required to critically verify the activities of the executive branch and report them to the legislature, and the institution that performs this role is the Supreme Audit Institution. Following the principle of the separation of powers, which is an essential element of the rule of law in a democratic country, maintaining a balance between the powers after their separation is important. In terms of national finances, when the executive branch dominates the budgetary process through its budgeting authority, the balance of power tends to shift towards the executive branch, eventually resulting in an imbalance of power between the legislature and the executive branch. The role of the SAI is to assist and support the legislature to ensure that the legislature’s control over the executive branch’s finances goes beyond mere formal procedures, preventing the relationship between the legislature and the executive branch from becoming excessively unbalanced in favor of the executive branch. Additionally, the independence of the SAI is essential for ensuring the reliability of the information it produces. However, the independence of the SAI can only be recognized when it possesses organizational, functional, and financial independence, as well as political neutrality, and can serve as a model for other institutions. Summarizing the theoretical examination results from the perspectives of democracy, rule of law, and the independence of the SAI, it can be concluded that the SAI should actively support the legislature by utilizing the trustworthy information it secures through its independence to ensure the public accountability of the executive branch. As seen earlier, the GAO performs this role effectively. However, it is difficult to regard our Supreme Audit Institution, the BAI, as an institution primarily for the legislature, and it also reveals weaknesses in terms of independence. This is due to structural issues arising from the fact that the BAI operates as an agency under the President, requiring it to perform not only financial audits but also inspections of governmental duties. The direction for future improvements in the BAI should focus on restoring the audit function for the legislature and expanding its independence further.

국적 박탈에 관한 헌법적 연구

김소연 서울대학교 대학원 2024 국내석사

Citizenship deprivation is a state imposed, involuntary loss of legal membership to a sovereign state. State authorities execute this non-consensual act through administrative measures, often without judicial oversight. Such extreme measure severs the link between state and its citizens, resulting in severe restrictions on constitutional fundamental rights. Since constitutional fundamental rights are primarily applicable to citizens, the legal status of citizenship is essential for their protection. Depriving an individual of their citizenship inevitably leads to restrictions on fundamental rights that are commonly protected by the constitutions of many countries, including the right to vote, freedom of movement and of residence, and the pursuit of happiness. Since individuals are no longer able to be recognized as subjects of rights after their citizenship is stripped, some scholars argue that stripping citizenship also deprives their “right to have rights.” Historically used to exclude undesirable members, citizenship deprivation was largely abandoned after World War II due to its association with the Nazi regime. However, increased public security concerns from terrorism at the turn of the millennium have led many Western liberal states to reintroduce this practice. Countries such as the United Kingdom, France, and Germany are revoking state membership from individuals involved in terrorism for the public good and counterterrorism purposes. Over the past 20 years, the expansion of citizenship deprivation has brought about significant constitutional challenges associated with principles of equality and proportionality, prompting the need for a thorough review and potential reform. This paper calls for the abolition of citizenship deprivation. Through a qualitative comparative analysis of the legislative history and practices of citizenship deprivation in the United States, the UK, France, and Germany, along with an examination of the legislative framework in the Republic of Korea, it is shown that, despite the need for compliance with principles of equality and proportionality, citizenship deprivation consistently violates these principles in ways that cannot be effectively resolved. Citizenship deprivation legislation in the UK, France, and Germany discriminates based on whether individuals hold multiple nationalities or the method by which they acquired their citizenship. This discrimination lacks reasonable justification, as there is no valid reason for the state to differentiate its citizens based on the number of nationalities held or the process of acquisition, whether by birth or naturalization. Consequently, citizenship deprivation undermines the principle of equality. Additionally, citizenship deprivation violates the principle of proportionality because it does not meet the standards of suitability and necessity for achieving its intended aims. Stripping individuals of their citizenship may actually exacerbate rather than mitigate terrorism, thereby failing to effectively be achieving the objective of combating terrorism. It is also an inappropriate and unnecessary measure achieving such objectives, as criminal punishments can achieve such aims with fewer restrictions on constitutional fundamental rights. Furthermore, while all citizens who harm the public interest can face criminal sanctions, there is no reasonable justification for additionally imposing citizenship deprivation solely on citizens with multiple nationalities. Stripping citizenship from those who commit terrorist acts does not enhance overall safety for the majority but rather undermines the measure's proportionality. Given the persistent challenges in resolving violations of equality and proportionality, citizenship deprivation should be abolished. Keywords : nationality, citizenship, denationalization, citizenship deprivation Student Number : 2021-29408 국가의 법적 성원권에 대한 비자발적 상실인 국적 박탈은 국가와 국민 간 그리고 국민과 다른 국민 간 관계를 단절시키고 기본권에 대한 중대한 제한을 초래하는 조치이다. 국적 박탈은 특정 성원을 배제하려는 목적으로 인류의 역사와 함께하여 왔으나, 제2차 세계대전 이후 국적 박탈과 제노사이드의 관련성 때문에 점차 자취를 감추게 되었다. 역사의 뒤안길로 사라지는 듯했던 국적 박탈은 21세기 벽두에 테러라는 전례가 없었던 새로운 위협이 등장하면서 영국, 프랑스, 독일을 중심으로 국가에서 공공의 이익을 위하여 테러 관련자 국민의 국적을 박탈하는 형태로 부활하였다. 지난 20년간 그 시행이 확대되면서 국적 박탈이 가지고 있는 헌법적 문제점이 드러났는데, 본 연구는 이러한 헌법적 쟁점을 검토하고 그 해결을 모색하고자 하였다. 9/11 테러를 기점으로 국적 박탈을 재도입하고 확대해 온 영국, 프랑스, 독일과 달리 미국은 트로 대 덜러스, 슈나이더 대 러스크, 아프로임 대 러스크 판결에서 확립된 수정헌법 제14조의 해석을 통해 국가는 시민권 박탈에 대한 헌법상 권한이 없다는 입장을 견지하고 있다. 국가의 시민권 박탈 권한을 넓게 인정하고 있는 영국은 테러 관련자 시민에게 시민권 박탈 처분을 내리는 것을 허용하고 있으며, 단독으로 영국 국적을 보유하고 있는 시민이어도 특정 요건을 충족하면 시민권을 박탈당할 수 있다. 프랑스는 테러 행위를 구성하는 범죄로 유죄판결을 받은 후천적으로 프랑스 국적을 취득한 복수국적자 국민만을 국적 박탈 명령의 대상으로 규정하고 있으며, 프랑스 국적을 취득하기 15년 전에 행한 테러로도 국적이 박탈될 수 있다. 독일은 테러 조직의 전투 작전에 가담한 복수국적자 국민의 독일 국적을 박탈할 수 있도록 최근 국적법상 국적의 상실 조항을 개정한 바 있다. 기본권의 주체는 원칙적으로 국민이기에, 국적은 기본권 보호의 전제가 되며, 국적의 박탈은 필연적으로 기본권의 제한을 의미하게 된다. 국적 박탈로 참정권, 거주·이전의 자유, 행복추구권 등 그 보장이 제한되는 개별 기본권이 있으며, 더 나아가 ‘권리를 가질 권리’ 즉, 시민권 그 자체가 제한된다고 볼 수 있는 여지가 있다. 미국은 국적 박탈로 제한되는 기본권을 조직화된 공동체에 속할 권리, 즉, ‘권리를 가질 권리’로 해석하고, 현재까지 시민권 박탈을 위헌으로 판단하고 있다. 국적 박탈을 시행하고 있는 영국, 프랑스, 독일의 국적 박탈 입법례를 비교법적으로 검토하였을 때, 국적 박탈이 일반적으로 평등 원칙과 비례성 원칙 위반의 문제를 가지고 있음을 알 수 있다. 해당 세 국가는 공통적으로 국민을 복수국적 여부 또는 국적 취득 유형에 따라 차별적으로 취급하고 있는데, 국가가 이러한 국민을 국적의 수와 국적 취득 방식에 따라 차별하는 것에 대한 합리적인 이유가 없으므로 국적 박탈은 평등 원칙에 위배된다. 또, 국적 박탈은 국가에 충성하지 않은 시민에 대한 제재와 테러 억제라는 목적을 달성하는 데에 부적합하고, 불필요한 수단이다. 기본권에 대한 제한의 정도가 덜하면서도 같은 목적을 달성할 수 있는 수단인 형사 제재가 있고, 국적 박탈은 테러 억제보다 증진하는 효과가 있을 수 있기 때문이다. 한편, 대한민국은 복수국적 허용에 따른 부작용을 예방하기 위해 국적 박탈 제도인 ‘대한민국 국적의 상실결정’을 도입한 바 있다. 후천적으로 대한민국 국적을 취득한 복수국적자가 국익에 반하는 행위를 하거나 사회질서 유지에 상당한 지장을 초래하는 행위를 하는 경우 국적을 박탈당할 수 있다. 이 중 사회질서 유지에 상당한 지장을 초래하는 행위는 하위법령에 위임되어 구체적으로 규정되어 있다. 본 연구에서 비교법적 검토로 살펴본 국적 박탈 제도에 일반적으로 나타나는 헌법적 쟁점인 평등 원칙 및 비례성 원칙 위반의 문제는 대한민국 국적의 상실결정에서도 나타난다. 복수국적 여부와 국적 취득의 유형에 따라 국민을 차별하고 있는 것에 대한 합리적인 이유가 없으며,국가안전보장과 질서유지라는 목적을 실현하는 데 있어서 형사 처벌과 같이 국민의 기본권을 덜 침해하는 수단이 존재하기 때문이다. 더 나아가, 대한민국 국적의 상실결정은 국적상실의 사유와 같은 본질적인 사항을 하위법령에 포괄적으로 위임하고 있고, 또 국적상실의 사유에 사용된 용어가 자의적으로 해석될 여지가 있어서 추가로 법률유보의 원칙 관련 문제, 명확성 원칙 위반의 문제를 가지고 있다. 현행법상 대한민국 국적의 상실결정의 위헌성은 완전히 해소될 수 없다.국적의 상실결정과 관련된 사항을 법률에서 구체적으로 직접 규율함으로써 어느 정도 위헌성이 해소될 수는 있겠으나, 평등 원칙과 비례성 원칙 위반의 문제의 해결이 현실적으로 어렵기 때문이다. 비교법적 검토, 그리고 대한민국의 입법례를 연구한 결과, 국적 박탈은 일반적으로 가지고 있는 평등 원칙과 비례성 원칙 위반의 문제는 해결될 수 없음을 확인하였다. 모든 국민의 국적을 박탈할 수 없도록 규정하거나 영국과 같이 사실상 모든 국민에게 국적 박탈의 가능성을 열어야 평등 원칙이 실현될 수 있겠으나, 전자는 사실상 국적 박탈의 폐지를 의미하고 후자는 무국적자 문제를 생각하였을 때 지양되어야 한다. 또, 형사 제재와 같은 공공의 이익에 해를 끼친 국민에게 적용하는 보편적인 수단이 있는데, 복수국적자 국민에게 굳이 국적 박탈 제재를 추가로 해야 하는 당위성이 없다. 테러 행위를 한 국민의 국적을 박탈한다고 해서 테러에서 다수 국민이 안전해지는 것도 아니기 때문에, 국적 박탈은 폐지되는 것이 바람직할 것이다. 주요어 : 국적, 시민권, 국적 박탈, 국적의 상실결정 학 번 : 2021-29408

영국의 이주구금에 대한 헌법적 통제

이진철 서울대학교 대학원 2025 국내박사

헌법재판소는 2023. 3. 23. 2020헌가1등 결정에서 강제퇴거명령을 받은 외국인을 기간의 상한 없이 보호할 수 있도록 규정한 출입국관리법 제63조 제1항에 대하여 헌법불합치 결정을 하였다. 이 조항에 따른 보호는 이주구금으로서, 형사구금과 구별되는 행정구금의 일종이다. 영국의 이주구금에 대한 연구가 필요한 이유는 다음과 같다. 첫째, 헌법재판소의 위 결정으로 국회는 출입국관리법을 개정하여 새로운 이주구금 모형을 제시해야 하고, 이를 위해서는 먼저 이주구금의 역사와 법적 성격, 헌법적 통제 절차와 기준을 파악해야 한다. 둘째, 영국은 빅토리아 시대에 이르러 ‘해가 지지 않는 나라’로 불릴 만큼 전 세계 곳곳을 지배하였고, 이주구금에 관한 다양한 경험을 토대로 EU와는 다른 독자적인 이민법을 구축하고 있다. 셋째, 영국은 법의 지배를 통해 일찍이 구금에 대한 사법적 통제를 발전시켰고, 이주구금의 절차와 심사기준은 법의 지배라는 전통적인 헌법원리로 규율되고 있다. 영국 이민법의 효시는 1905년 외국인법이고, 오늘날 영국의 이민법은 1971년 이민법에 기초를 두고 있다. 1971년 이민법은 광범위한 이주구금 권한을 규정하고 있는데, 첫째, 출입국 지위를 조사하기 위한 구금, 둘째, 강제송환을 위한 구금, 셋째, 강제퇴거를 위한 구금이다. 영국에서 이주구금의 대상은 외국인이고, 영연방 시민과 유럽경제지역 국적자는 과거 자유로운 출입국 지위가 보장되었으나, ‘영연방 이민법’과 브렉시트로 인하여 오늘날에는 그러한 지위를 누리지 못한다. 아일랜드 시민은 지금도 영국에서 자유로운 입국 및 체류권을 향유하고 있지만, 강제퇴거 대상이 된다는 점에서는 다르지 않다. 영국의 이주구금은 행정구금의 성격을 갖고 있으므로, 그 권한은 강제퇴거 등 행정 목적의 달성을 위해서만 행사되고 행정구금으로서의 한계를 준수해야 한다. 만약 이주구금이 처벌적인 목적으로 이루어지거나 무기한 구금으로 이어지면 이는 실질적인 형벌로서 형사절차를 준수해야 한다. 이러한 법의 지배적 요청은 영국 귀족원의 Belmarsh 결정에서 확인되었다. 나아가 이주구금 자체가 형벌의 일종이라는 주장은 1905년 외국인법까지 거슬러 올라간다. 시블리와 일라이어스는 입국거부와 추방을 구별하여 추방절차는 실질적인 형벌에 해당한다고 보았고, 오늘날에도 이에 관한 다양한 견해가 주장되고 있다. 그러나 이주구금은 원활한 강제퇴거 집행을 위한 것일 뿐 처벌을 위한 것은 아니므로, 이를 형벌로 볼 수는 없다. 인신구금에 대한 사법적 통제가 중요한 이유는 그것이 형사법에 속해 있기 때문이 아니라, 인신구금이 법의 지배를 위협하는 가장 위험한 도구이기 때문이다. 그리고 이주구금은 다른 어떤 구금보다 자의적 행사의 위험성이 높다. 따라서 구금된 이주민의 권리가 제대로 보장되지 못하는 문제는 법의 지배를 통해 해결해야 한다. 영국의 인신보호영장은 법의 지배가 자의적 구금을 어떻게 통제하는지를 보여준다. 인신보호영장의 적용대상은 인신구금이고, 형사, 민사 등 구금의 성격과는 상관이 없다. 17세기 인신보호영장의 발전은 형사구금을 중심으로 이루어졌고, 의회는 국왕이라 하더라도 인신보호영장에 복종해야 한다는 원칙을 세움으로써 어떤 구금이든 인신보호영장을 망라적으로 보장하였다. 형사절차와 그 밖의 구금절차는 인신보호영장을 통해 함께 발전하였고, 오늘날 영장주의도 인신보호영장에 의한 사법적 통제가 형사절차로 자리 잡은 것이다. 그럼에도 오늘날 영국에서 인신보호영장이 좀처럼 이용되지 않는 것은 사법심사를 통하여 더 효과적으로 법관의 심사를 받을 수 있는 절차가 제공되기 때문이다. 그러한 점에서 사법심사가 인신보호영장을 대체하였다고 볼 수 있다. 이러한 사법심사는 법의 지배에 근거한 것이므로, 의회라 하더라도 임의로 배제할 수 없다. 그러나 이주구금에 관한 광범위한 실체법적 권한을 제한하지 않고서 이러한 절차적 통제만으로 이주민의 권리가 제대로 보장될 수는 없다. 영국 법원 역시 이주구금에 대한 통제에 소극적인 태도로 일관하였고, 이러한 입장에 변화가 생긴 것은 ‘영연방 이민법’에 따라 영국 국민이었던 영연방 시민이 이주 통제의 대상으로 전락하였기 때문이다. 귀족원의 Khawaja 결정에서는 이주구금에 대하여 강화된 심사기준이 등장할 것임을 예고하였고, 그것이 바로 ‘하디얼 싱 원칙’이다. 하디얼 싱 원칙은 이주구금의 목적, 구금의 합리적 기간, 송환 가능성, 송환 집행의 신속성에 관한 4개의 하부원칙으로 구성된다. 이는 이주구금의 자의성을 통제하기 위한 법의 지배적 심사기준으로서, 영국의 법의 지배가 실체적 법의 지배로 나아갔음을 보여준다. 영국에서 전통적인 법의 지배가 형사구금에 대한 인신보호영장의 통제로 확립되었다면, 이주구금에 대한 인신보호영장의 통제는 현대적 의미의 법의 지배를 완성하였다. 이러한 영국의 절차와 기준에 따르면, 우리 헌법 제12조는 우선 이주구금에 대하여 법원에 적부심사를 청구할 권리를 보장한다(제6항). 나아가 만약 이주구금에 대하여 하디얼 싱 원칙이 배제되어 있다면, 이는 잔혹한 제재로서 실질적인 형벌에 해당하고, 우리 헌법상 처벌적인 성격의 구금은 헌법 제12조 제3항을 통해서만 허용되므로, 이에 대하여는 영장주의까지 준수되어야 한다(제3항). 이를 헌법 제12조 제3항의 ‘행정구금 준수명령’이라고 한다. 그런데 헌법재판소는 보호조항에 따른 보호에 대하여 헌법 제12조 제1항의 적법절차원칙에 따라 중립적인 기관에 의한 심사만 요구된다고 하였으므로, 법의 지배적 요청에 반한다. 보호조항과 관련한 입법개선 사항은 다음과 같다. 첫째, 인신보호영장은 어떤 인신구금이든 가리지 않고 망라적으로 보장되어야 하므로, 출입국관리법상 보호된 자를 인신보호법의 적용 대상에서 제외해서는 안 된다. 둘째, 출입국관리법을 개정하여 보호에 대한 불복절차를 마련하더라도 인신보호법에 준하여 법관의 효과적인 심사를 규정한 것이어야 한다. 셋째, 구금된 이주민이 변호인의 조력을 받을 권리를 이용할 수 있도록 명문의 근거를 두어야 한다. 넷째, 출입국관리법 제63조 제4항은 하디얼 싱 원칙에 위배되므로, 송환 가능성이 없는 이주민이 잠적 및 재범의 우려가 없다면, 반드시 보호를 해제하도록 개정되어야 한다. The Constitutional Court, in its decision 2020Hun-Ga1 on March 23, 2023, ruled that the provision under Article 63, Section 1 of the Immigration Act, which allows for the detention of foreign nationals subject to deportation orders without a time limit, is unconstitutional. Detention under this provision is considered immigration detention, a type of administrative detention distinct from criminal detention. The reasons why research on immigration detention in the United Kingdom is necessary are as follows: First, following the Constitutional Court's aforementioned decision, the National Assembly must amend the Immigration Act to propose a new model for immigration detention. To achieve this, it is essential to understand not only the history and legal characteristics of immigration detention but also the procedures and standards required by constitutional law. Second, the United Kingdom, having reached the height of its global influence during the Victorian era and been called “the empire on which the sun never sets,” has built an independent immigration law distinct from the EU, based on its diverse experiences with immigration detention. Third, the UK has, from early on, developed judicial oversight of detention through the rule of law. The procedures and review standards for immigration detention are governed by the traditional constitutional principle of the rule of law. The origin of British immigration law is the Aliens Act 1905, and modern British immigration law is based on the Immigration Act 1971. The Immigration Act 1971 provides for extensive powers of immigration detention, including: first, detention for the purpose of investigating immigration status; second, detention for deportation; and third, detention for administrative removal. In the United Kingdom, the subjects of immigration detention are foreign nationals. While Commonwealth citizens and nationals of the European Economic Area previously enjoyed free entry and residence rights, such privileges are no longer guaranteed due to the Commonwealth Immigration Acts and Brexit. Irish citizens still enjoy the right to freely enter and reside in the UK; however, they are not exempt from deportation either. Immigration detention is a form of administrative detention. Therefore, its authority is exercised exclusively for administrative purposes, such as deportation, and must adhere to the limitations of administrative detention. If immigration detention is carried out for punitive purposes or leads to indefinite detention, it constitutes a de facto punishment and must, therefore, follow criminal procedures. These requirements are based on the rule of law, as affirmed in the Belmarsh decision of the House of Lords. Meanwhile, the argument that immigration detention itself is a form of punishment dates back to the enactment of the Aliens Act 1905. N. W. Sibley and A. Elias distinguished between refusal of entry and deportation, arguing that deportation procedures seem to be de facto punishment. Similar views continue to be expressed today. However, since immigration detention is used solely to facilitate the smooth enforcement of deportation and not to punish individuals, it cannot be regarded as a punishment in itself. The reason judicial oversight of detention is important is not because it pertains to criminal law, but because detention is one of the most dangerous tools that threatens the rule of law. Furthermore, the authority to detain immigrants carries a higher risk of arbitrary exercise than any other form of detention. Therefore, even if there have been issues with the protection of the rights of detained immigrants, these problems must be addressed through the rule of law. The writ of habeas corpus in the United Kingdom demonstrates how the rule of law controls arbitrary detention. The writ applies to personal detention, regardless of whether it is criminal, civil, or of any other nature. The development of habeas corpus in the 17th century was centered on criminal detention, and Parliament established the principle that even the king must comply with the writ, thereby ensuring that all forms of detention are universally protected by habeas corpus. Criminal procedures and other detention procedures developed alongside the writ, and today, the principle of warrants can be seen as a specific regulation in criminal law for judicial oversight that was once performed by habeas corpus. Nevertheless, the reason the writ of habeas corpus is rarely used in the United Kingdom today is that procedures have been provided through judicial review, which allow for more effective judicial scrutiny by judges. In this regard, judicial review can be seen as replacing the writ of habeas corpus. Since such judicial review is based on the rule of law, it cannot be arbitrarily excluded, even by Parliament. However, it is not sufficient to ensure the protection of immigrants' rights solely through procedural controls without limiting the broad substantive legal powers regarding immigration detention. The British courts have also consistently taken a passive stance toward controlling immigration detention, and this position changed when Commonwealth citizens, who were once British subjects, became subject to immigration control under the Commonwealth Immigration Act. In the House of Lords' Khawaja decision, it was implied that stricter standards of review for immigration detention would emerge, which turned out to be the ‘Hardial Singh principle’. The Hardial Singh principle consists of four sub-principles, each regulating the purpose of immigration detention, the reasonable duration of detention, the prospect of removal, and the expedited enforcement of deportation. These sub-principles serve as standards of review required under the rule of law to control the arbitrariness of immigration detention, demonstrating that the rule of law in the United Kingdom has progressed from a formal principle to a substantive one. While the traditional rule of law in the UK was established through judicial control of habeas corpus over criminal detention, the control of habeas corpus over immigration detention has completed the modern concept of the rule of law. According to these procedures and standards in the United Kingdom, Article 12, Section 6 of our Constitution guarantees the right to request judicial review of immigration detention. If the application of the Hardial Singh principle is excluded from immigration detention, it would amount to a cruel sanction that constitutes a de facto punishment. Since detention with a punitive nature under our Constitution must meet the requirements of Article 12, Section 3, such detention must also comply with the principle of warrant. This is referred to as the 'order for administrative detention' under Article 12, Section 3 of the Constitution. However, the Constitutional Court applied Article 12, Section 1 of the Constitution and ruled that as long as the immigration detention under the Immigration Act is subject to review by a neutral body, the principle of due process has been followed. This judgment, however, contradicts the requirements based on the rule of law. The Immigration Act should be amended as follows: First, since habeas corpus should be universally guaranteed for all forms of personal detention, individuals detained under the Immigration Act should be included under the application of the Habeas Corpus Act. Second, when amending the Immigration Act to establish a procedure for challenging immigration detention, such procedures must enable judicial review by a judge that is as effective as that under the Habeas Corpus Act. Third, explicit provisions should be made to ensure that detained immigrants have the right to legal counsel. Fourth, Article 63, Section 4 of the Immigration Act violates the Hardial Singh principle; therefore, if an immigrant with no prospect of removal is not a flight risk or likely to reoffend, they must be released immediately from detention, and the law should be amended accordingly.

재일조선인의 참정권에 관한 헌법적 연구

이범준 서울대학교 대학원 2025 국내박사

日本の朝鮮半島支配を契機に日本へ渡った朝鮮人とその子孫が在日朝鮮人である。植民地時代、在日朝鮮人には帝国議会の選挙権や被選挙権を含むすべての参政権が認められていた。一方、この時期に朝鮮に居住する在朝日本人には参政権がなかった。このように帝国憲法時代に参政権者を定める主要な根拠は、政治共同体への居住であった。つまり、在日朝鮮人は日本という政治共同体に居住していたため、帝国憲法に基づく参政権者であったのである。 日本は敗戦直後の1945年12月に在日朝鮮人を含む植民地出身者の参政権を停止した。朝鮮出身者が日本戸籍者ではないという理由であった。しかし、朝鮮人はもともと日本戸籍者ではないにもかかわらず参政権者であったため、この理由は根拠にならない。そこで日本は同じく日本戸籍を持たない皇族・華族を含めるために例外の例外を設け、さらに大韓帝国皇族である王公族を排除するために例外の例外の例外を設けた。 日本は1950年4月、停止していた在日朝鮮人の参政権を剥奪した。選挙権者と被選挙権者を日本国民に限定したのである。そのために、1947年5月、基本権の主体を人民から国民に変更した日本国憲法を施行し、1950年5月には憲法上の「国民」を国籍者に限定する国籍法を施行した。その前提として、1947年5月、昭和天皇が在日朝鮮人を外国人とみなす勅令を発し、1952年4月には法務省民事局長が在日朝鮮人の日本国籍を剥奪した。 在日朝鮮人は選挙権と被選挙権を求めて訴訟を繰り返したが、いずれも敗訴した。最高裁判所が在日朝鮮人を含む外国人の参政権を否定する理論的根拠としたのが、1978年のマクリーン事件で採用された権利性質説である。この学説によれば、参政権はその性質上外国人には認められないとされる。参政権が外国人に認められないというこの理論の背景には、国民主権の原理と、そこから国民を国籍者とみなす国民主権説がある。 国民主権の原理に従っても、在日朝鮮人は日本の参政権者である。昭和天皇の1945年8月の終戦宣言により、主権の所在が天皇から国民へ移行し、これは法的意味において革命である。したがって、1945年8月以前から帝国臣民として日本に居住し、帝国憲法に基づく参政権者であった在日朝鮮人は、この革命とともに主権者となった。また、在日朝鮮人は「主権者に該当する人を定める基準としての生活実態」という点でも日本国民である。国民国家の精神的基盤である通婚圏や国語圏に入り込んでいるからである。 国民主権は、国民が主権者となる民主主義へと帰結する。言い換えれば、民主主義は国民主権を実現するものである。このように、民主主義は参政権者を定める重要な憲法原理である。民主主義とは、特定の社会の統治権力の支配を受ける人民が、自らの生活基盤で起こる公共の事案に政治的意思を表明することを保障するものである。したがって、政治共同体を構成する人々を排除することは、民主主義の原理を損なうものである。そして、在日朝鮮人の政治共同体は日本である。在日朝鮮人の参政権排除は、民主主義の空白と政治共同体の亀裂につながる。 人権尊重は国民主権の目的であり、また国民主権に基づく代議制民主主義の目的でもある。このような人権の主体は個人である。しかし、権利性質説では権利ごとに性質が異なり、その主体が国民または外国人に分かれるとされる。この学説は多くの欠陥を露呈している。これに代わり得る学説が主体性質説である。権利の性質を分ける代わりに、基本権の主体の性質を分けるものである。これにより外国人の性格も複数に区分され、基本権ごとに制限の程度を個別に判断する。このため外国人も参政権者になり得る。 このように、国民主権の原理、民主主義の原理、人権尊重の原理に基づき、在日朝鮮人は日本の参政権者であると論証することができる。この論証を基盤として、定住外国人を含む外国人参政権の基本権性も引き出すことが可能である。 일본의 조선 강점을 계기로 일본에 건너간 조선인과 그 후손이 재일조선인이다. 식민지 시절 재일조선인에게는 제국의회 선거권과 피선거권을 비롯한 모든 참정권이 있었다. 반면 이 시기 조선에 거주하는 재조일본인에게는 참정권이 없었다. 이처럼 제국헌법 시절 참정권자를 정한 주요한 근거는 정치공동체 거주였다. 즉, 재일조선인은 일본이라는 정치공동체에 거주하기에 제국헌법에 따른 참정권자이던 것이다. 일본은 패전 직후인 1945년 12월 재일조선인을 비롯한 식민지 출신자의 참정권을 정지했다. 조선 출신자는 일본호적자가 아니라는 이유였다. 하지만 조선인은 애초 일본호적자가 아닌데도 참정권자였으므로 이는 근거가 될 수 없었다. 이 때문에 일본은 마찬가지로 일본호적이 없는 황족‧화족을 포함하려 예외의 예외를 두고, 다시 대한제국 황족인 왕공족을 빼려 예외의 예외의 예외를 두었다. 일본은 1950년 4월 정지했던 재일조선인의 참정권을 박탈했다. 선거권자‧피선거권자를 일본국민으로 한정했다. 이를 위해 1947년 5월 기본권 주체를 인민에서 국민으로 변경한 일본국헌법을, 1950년 5월 헌법의 국민을 국적자로 한정하는 국적법을 시행했다. 이에 앞서 1947년 5월 일왕 히로히토가 재일조선인을 외국인으로 간주하는 칙령을 발령하고, 1952년 4월 법무부 민사국장이 재일조선인의 일본국적을 박탈했다. 재일조선인이 선거권과 피선거권을 요구하는 소를 거듭 제기했지만 모두 패소했다. 최고재판소가 재일조선인을 비롯한 외국인의 참정권을 부정한 이론적 근거는 1978년 매클레인 사건에서 채택한 권리성질설이다. 이 학설에 따르면 참정권은 성질상 외국인에게 인정되지 않는다. 참정권이 외국인에게 인정되지 않는다는 이 이론의 배후에는 국민주권 원리와 여기에서 국민을 국적자로 보는 국민주권설 등이 있다. 국민주권 원리에 따르더라도 재일조선인은 일본의 참정권자다. 히로히토의 1945년 8월 항복 선언으로 주권 소재가 천황에서 국민으로 이행했고 이는 법적인 의미에서 혁명이다. 따라서 1945년 8월 이전부터 제국신민으로서 일본에 거주했고, 제국헌법에 따른 참정권자이던 재일조선인은 혁명과 함께 주권자가 됐다. 또 재일조선인은 ‘주권자에 해당하는 사람을 정하는 기준으로써 생활실태’ 면에서도 일본국민이다. 국민국가의 정신적 토대인 통혼권(通婚圈)과 국어권(國語圈)에 진입했기 때문이다. 국민주권은 국민이 주인인 민주주의로 귀결된다. 달리 말해 민주주의가 국민주권을 실현한다. 이처럼 민주주의는 참정권자를 정하는 중요한 헌법 원리이다. 민주주의는 특정 사회 통치권력의 지배를 받는 인민이 삶의 터전에서 벌어지는 공적 사안에 정치적 의사를 표현하도록 보장하는 것이다. 따라서 정치공동체를 이루는 구성원을 배제하는 것은 민주주의 원리 훼손이다. 그리고 재일조선인의 정치공동체는 일본이다. 재일조선인 참정권 배제는 민주주의 공백과 정치공동체 균열로 이어진다. 인권존중은 국민주권의 목적이면서, 국민주권에 기초한 대의민주제의 목적이다. 이러한 인권의 주체는 개인이다. 그런데 권리성질설은 권리마다 성질이 달라 그 주체가 국민 또는 외국인으로 나뉘어 있다고 한다. 이 학설은 여러 결함을 드러내고 있다. 이를 대체할 수 있는 학설이 주체성질설이다. 권리의 성질을 나누는 대신 기본권 주체의 성질을 나눈다. 이에 따라 외국인의 성격도 여럿으로 구분되며 기본권마다 제한 정도를 각각 판단한다. 그렇기에 외국인도 참정권자가 될 수 있다. 이처럼 국민주권 원리, 민주주의 원리, 인권존중 원리에 근거해 재일조선인은 일본의 참정권자임을 논증할 수 있다. 이러한 논증을 기반으로 정주외국인을 비롯한 외국인 참정권의 기본권 성격도 끌어낼 수 있다.