기업범죄에 있어 대표이사의 형사책임에 관한 연구

유수연 인하대학교 일반대학원 2006 국내석사

첨단기술의 유출방지를 위한 관련법규의 형사법적 문제점과 개선방안에 관한 연구

홍민지 인하대학교 일반대학원 2007 국내석사

이 논문은 국내기업들의 첨단정보기술이 경쟁국가로 유출되어 관련기업과 국가경제에 큰 손실을 주는 첨단기술의 침해를 방지하고 이를 효과적으로 보호하기 위하여 마련되어 있는 관련법규들의 문제점에 대하여 형사법적인 측면에서 접근하였다. 우리나라의 첨단기술 유출방지 관련법규인 영업비밀보호법과 산업기술유출방지법 그리고 컴퓨터기술관련보호법률과 정보관련보호법률에 있어서 관련규정의 내용과 형사법적인 문제점을 살펴보고 합리적인 개선방안을 제시하고자 하였다. 제1장에서는 본 연구의 필요성과 범위를 특정하고, 실태파악을 통하여 당해 문제의 심각성을 인식하였다. 실태의 분석을 통해 현행 관련법규들이 나타내고 있는 형사처벌의 한계와 문제점 검토를 연구의 시작으로 삼는다. 제2장에서는 주요국들의 첨단기술 유출방지 관련법규에 관하여 검토하였다. 미국, 독일 등 주요국들은 관련법규를 통해 보호대상에 관한 정의규정과 침해행위의 유형 및 형사처벌규정을 구체적으로 마련하고 있었다. 본 논문에서는 미국의 EEA를 중심으로 UTSA와 독일의 UWG, 일본 및 중국의 관련법규를 검토하였다. 이를 통하여 첨단기술이라는 특성상 보호법규에 관하여 주요국은 기본법 이외에 특별법을 마련하여 규제하고 있음을 알 수 있었다. 이를 배경으로 우리나라의 첨단기술 유출방지 관련법규에 관하여도 기본법인 형법과 특별법들을 함께 고찰하였다. 제3장에서는 앞서 고찰한 우리나라의 현행 첨단기술 유출방지 관련법규의 형사법적인 문제점을 검토하였다. 먼저 기업의 영업비밀을 보호대상으로 하는 영업비밀보호법에 관해서는 실무적용측면에서 요구되는 정의규정에 대한 해석기준 마련과 국외유출의 심각성을 반영한 처벌확대 및 벌금형의 실효성 담보에 관한 방안을 연구하였다. 2006년 제정된 산업기술과 국가핵심기술에 관한 보로를 강화하기 위한 산업기술유출방지법에 관해서는 산업기술의 개념정의에 관한 논의를 중심으로, 유출 및 침해행위 태양개념과 중과실과 미수범 개념에 관한 형사법적 검토를 하였다. 그 외로 컴퓨터관련기술을 보호하는 컴퓨터프로그램보호법에서는 친고죄폐지에 따른 고소 전(前) 수사의 제한과 강제수사 관련 압수 및 수색 허용에 관한 입장을 전개하였다. 최근 점차 지능화?첨단화되어 가는 유출의 수단 및 방법에 관한 검토로써, 해킹처벌의 가능성을 위한 관련법규인 정보통신망법을 연구하였다. 유출범죄의 수사와 관련한 논의인 통신비밀보호법에서는 기술유출범죄 관련 수사의 실효성제고 방안과 통신망 및 인터넷에서의 강제수사 허용을 검토하였다. 제4장에서는 첨단기술의 유출방지를 위한 현행 관련법규들의 개선방안으로 형사처벌과 형사소송절차 관련규정으로 구분하여 연구하였다. 먼저 형사처벌 관련규정의 개선방안으로는 법정형인 양벌규정 형량의 차등도입 문제와 병과제도의 실효성을 검토하였고, 몰수규정과 예비?음모처벌의 실효성을 위한 방안도 논의하였다. 다음으로 형사소송절차 관련규정의 개선방안에 관해서는 소송절차와 수사실무에서 논의해야 할 개선방안을 검토하였다. 그 내용으로는 친고죄규정 폐지의 타당성 여부와 재판공개 및 소송기록열람의 제한규정 신설문제를 논의하고, 수사실무로 산업스파이행위를 규제하기 위한 함정수사제도 도입문제와 역외관할권규정 신설문제를 함께 연구하였다. 제5장은 결론으로 지금까지 논의한 연구내용을 개괄하고 앞으로 첨단기술에 대한 불법적인 유출 및 침해를 방지하고, 효율적으로 보호하기 위한 제안으로 본 논문을 마무리하였다. This study is focused on the relevant legal regulation's problems and improvements from point of view of criminal laws for preventing outflow of high-tech technology. Therefore, this paper examined realistic problems concerning laws on protecting the outflow of IT and high-tech technology and search for a complete and effective regulation for the whole IT industry. So, the purpose of the paper was to prevent infringement of trade secrets and industrial technology, etc that damages and losses were worsened day by day and to protect effectively. The paper investigated contents as well as problems of laws and regulations of the existing law to suggest reasonable improvement. Chapter 2 examined legislative examples of foreign countries that could help improve protection system of high-tech technology of Korea, and Chapter 3 investigated problems as well as improvements of laws and regulations on protection of high-tech technology of the law of the Law of Prevention of Unfair Competition and others, and Chapter 4 inspected legislative subjects that could reinforce protection of high-tech technology based on the above-mentioned discussion. The study suggested reasonable standards that laws and regulations of prevention of high-tech technology could help solve current problems. The study was focused on investigating the actual conditions of the technology outflow to start legislation. Recently, for example Hacking(computer intrusion) and E-mail, wiretap a telephone is beginning to represent an increasing share of total high-tech technology outflowing method use. And, from point of view of criminal law, the study suggested legislative theories to make laws and regulations of preventing for high-tech technology play an important role. Therefore, the study summarized Chapter 2 as well as Chapter 4 that had the values, and it suggested ways to arrive at destination and to reach a conclusion. The paper summarized the contents: Chapter 3 investigated problems of laws and regulations on protecting outflow of high-tech technology. First of all, this chapter suggested a standard of judgment because high-tech technology had abstract concept to produce a lot of confusion at practical affairs as well as the reality. High-tech technology include 'trade secrets' of individual enterprises and 'industrial technology' of governmental organizations or public enterprises, 'computer program(computer software program)'. Second, it demands for high-tech technology might lose benefits at disclosure to require well-defined definitions of procedures as well as requirements that technology related trial would be held behind closed doors. Third, those enacted weighted penalty system based on fraudulent gains that were produced by leakage of high-tech technology at home and abroad, so that it reinforced punishment on the ones who infringed technology. Considering actual conditions of limited penalty that an individual might bear, those were required to define upper limit of penalty. High-tech Technology belonged to properties of enterprises as well as the government. An advanced criminal investigation system should be made to detect infringement, and reasonable and harmonized criminal law should be applied. High-tech Technology could not undo losses and damages at leakage so that preliminary prevention of infringement was required rather than post criminal regulations.

재난대응 과정 중 언론 책임에 관한 형사법적 고찰

김웅기 인하대학교 대학원 일반대학원 2015 국내석사

대한민국 헌법에서는 언론의 자유를 보장하고 있다. 또한 헌법은 언론의 자유를 보장함과 동시에 제한규정도 두고 있는데 타인의 명예나 권리 또는 공중도덕이나 사회윤리가 언론에 의해 침해된 경우와 국가안전보장·질서유지 또는 공공복리를 위한 경우이다. 언론의 자유는 진리추구, 권력에 대한 견제, 민주주의의 실현 등을 위하여 보장되어야 마땅하나, 내용의 정확성이 검증되지 않았거나 공익성 여부가 판단되지 아니한 채 보도되었을 경우 오늘날 언론, 매스미디어의 영향력을 감안하였을 때 그 피해와 부정적 효과의 규모는 상상을 초월하게 되기 때문에 상황에 따라 적정한 제한이 이루어 져야 한다. 특별히 재난이라고 하는 비상상황에서는 구조·구난활동의 성공 여부가 촌각에 의해 결정되고, 모든 국가 역량을 집약시켜야 할 시점이라는 점에서 언론의 오보가 재난대응활동에 미치는 영향이 어떻게 평가되어져야 하는가와 형법의 보충성의 원칙에도 불구하고 과연 형법적 처벌대상이 될 수 있는가를 검토하였다. 언론을 통한 주요 침해 유형인 명예훼손과 언론오보의 파급력이 위력에 해당되어 업무방해죄와 인과관계가 있는지를 새로운 시각으로 살펴보았다.

상표권 침해에 대한 형사규제의 문제점과 개선방안 : 상표위조행위를 중심으로

홍민지 인하대학교 대학원 일반대학원 2015 국내박사

이 논문은 위조상품 등 상표위조에 의한 침해에 대응하기 위하여 상표법을 중심으로 현재 마련되어 있는 형사규제의 실효적인 개선방안을 논의하고자 하였다. 위조상품의 유통 및 판매 급증으로 인한 상표권 침해문제는 그 제조기술 및 유통수법의 진화가 더하여지면서 점차 중대해지는 것이 사실이다. 따라서 이 같은 문제에 실효적으로 대처할 수 있도록 실태를 반영, 현재 마련되어 있는 관련법규의 규정현실에 대한 개선방안의 모색을 중점으로 삼았다. 제1장에서는 본 연구의 목적을 바탕으로 논의할 대상의 특정 및 그 방법을 밝힌다. 특히 위조상품 등 상표위조에 의한 침해 실태의 분석을 통해 현행 관련법규의 규제현실을 비판적으로 검토하면서 당해 문제에 대한 개선을 연구의 시작으로 삼는다. 제2장에서는 상표위조에 의한 침해의 개념 및 규제법률을 논의한다. 먼저 제1절에서는 상표위조에 의한 침해의 대상 개념에 관하여 상표권 침해이론을 통해 접근함과 동시에 미국, EU 및 중국의 관련입법례를 살펴봄으로써 시사점을 도출한다. 제2절 및 제3절에서는 상표위조에 의한 침해의 형사규제와 관련하여 국내 규정 및 국제적 동향을 참고한다. 제3장에서는 상표위조에 의한 침해의 현행 형사규제상 문제점을 논의한다. 제1절에서는 죄형법정주의의 명확성원칙에 따른 해당 벌칙규정이 갖는 문제점을, 제2절에서는 침해의제행위에 대한 형사제재 적용의 형법적 문제점과 관련하여 유추해석금지의 원칙 및 형벌의 불균형성을, 제3절에서는 위조상품의 유통·판매에 대한 규제의 미비로 인한 개선 필요성을 검토한다. 제4장에서는 상표위조에 의한 침해의 현행 형사규제 개선방안을 논의한다. 제1절에서는 상표권 침해의 구체적인 행위유형을 검토함으로써 불법성을 규명, 이를 바탕으로 현행 상표침해죄 규정상 구성요건의 명확화 및 구체화 방안을 제안한다. 제2절에서는 사전규제의 개선방안으로 상표위조행위와 관련하여 상표침해 목적의 주체가 직접 행한 상표위조 및 상표침해 목적의 주체가 아닌 제3자의 상표위조로 구분한 후 각각의 가벌성을 검토한다. 이에 따라 전자는 형법상 예비죄, 후자는 공범유형 가운데 교사범 및 종범으로 재차 구분함으로써 처벌의 차등을 반영하도록 하며 상표위조 등 죄에 관한 처벌규정을 신설하기 위하여 상표위조행위 및 위조상표의 정의규정 등을 추가로 보완한다. 제3절에서는 사후규제의 개선방안으로 위조상품 유통·판매가 갖는 형법적 행위성에 따른 가중처벌근거를 규명하고, 관련 국외입법례와의 비교를 통해 형사규제의 강화가능성을 재확인한다. 특히 미국의 형사규제 입법례가 취하고 있는 장물의 법리를 참고, 위조상품 유통·판매에 대한 장물죄의 적용 가능성을 검토해본다. 다만 그 적용에 있어 이론상 한계가 있음을 인식하는 한편, 대안으로서 독립범죄화 방안의 모색이라는 입법론을 개진하여 절충점을 찾는다. 위조상품 유통·판매에 관한 독자적 처벌규정을 마련함에 있어 장물죄의 다양한 행위태양을 참고하도록 하며 위조상품의 정의규정 뿐 아니라 그 유통·판매의 행위태양 확정 및 목적을 구분한 사전행위에 이르기까지 규제의 강화를 꾀한다. 제5장에서는 상표위조에 의한 침해의 현행 형사규제 수준을 보다 강화하기 위한 방안을 논의한다. 제1절에서는 위조상품 유통·판매의 재범율에 착안, 범행의 반복에 대한 형사제재의 가중방안을 검토한다. 일반적으로 형의 가중에 있어 벌금형병과가 도입되는 경우가 있으나 적정성의 원칙 및 형벌체계의 와해 등 형법적 문제점이 지적되는바, 형사제재수단의 다양화를 제안하도록 한다. 그 내용으로는 특별예방의 관점을 고려한 형 집행 종료 후 보호관찰의 부가방안을 상세히 살펴본다. 제2절에서는 위조상품의 유통·판매와 관련하여 해당 업무종사자의 거래책임을 강화하는 방안에 관해 모색한다. 상표법은 상표권이 갖는 사익적 성격에 우선하여 과실에 의한 침해의 경우 배상책임만을 인정하고 있으나, 위조상품의 판매 방지를 위한 판매업종사자의 주의의무 제고 방안으로서 업무상 과실 책임을 인정할 특수한 사정에 대해 검토해본다. 특히 최근 통신판매로 인한 위조상품의 거래가 급증하는 현실을 반영, 통신판매중개의 불법성 및 특수성 고찰에 따른 주의의무의 구체적 범위를 입법안으로 제안하여 업무상 과실에 대한 면책규정을 마련하도록 한다. 제6장 결론에서는 앞서 연구한 내용인 상표위조에 의한 상표권 침해문제의 실효적 규제를 목적으로 제시한 개선방안에 대하여 간략히 정리하도록 한다. 이를 통해 국내시장에서의 위조상품을 포함한 상표위조관련 침해의 근절 뿐 아니라 국제적으로도 지식재산권 분야에서의 강화된 입지가 마련될 수 있기를 기대하면서 본 논문을 마치고자 한다.

의료사고 피해구제제도에 대한 연구 : 한국의료분쟁조정중재원의 분쟁해결제도를 중심으로

하신욱 인하대학교 대학원 2018 국내박사

우리나라에서 의료분쟁이 발생하였을 때 당사자들이 활용할 수 있는 제도로는 소송적 분쟁해결제도(민사소송, 형사고소), 소송외적 분쟁해결제도(한국소비자원의 소비자분쟁조정, 조정중재원의 의료분쟁조정, 민사조정법상 조정, 범죄피해자보호법상 조정 등)을 들 수 있다. 그 중에서 대표적인 의료분쟁해결제도인 민사소송, 한국소비자원의 소비자분쟁조정, 조정중재원의 의료분쟁조정에 대한 제도이용 현황통계를 살펴본 결과, 조정중재원이 설립된 다음 해인 2013년부터 법원과 한국소비자원의 의료분쟁사건 수를 넘어서는 사건이 조정중재원에 접수되고 있는 사실을 확인할 수 있었다. 이는 우리나라에서 의료분쟁 당사자들이 가장 선호하는 분쟁해결기관으로서 조정중재원이 자리를 잡고 있다는 의미로 해석된다. 의료분쟁 당사자들이 조정중재원을 통한 분쟁해결을 선호하는 경향은 실제 의료사고 피해자들을 대상으로 한 설문조사 결과로도 확인할 수 있었는데, 조정중재원을 선택한 피해자들은 조정중재원의 의료분쟁조정제도를 이용할 경우 민사소송보다 비용이 적게 드는 점, 사건이 신속하게 처리되는 점, 대불제도를 이용할 수 있는 점, 절차가 복잡하지 않은 점, 의료분쟁조정 과정에서 확보한 증거자료를 향후에 민사소송에서 사용할 수 있는 점 등을 장점으로 들었다. 위와 같이 살펴본 의료사고 피해자들의 인식과 제도이용실태를 종합할 때, 현재 우리나라의 가장 대표적인 의료분쟁해결제도는 조정중재원의 의료분쟁조정제도라고 판단되어, 본 연구는 위 제도를 중심으로 관련 법제와 현황을 평가하고, 외국의 의료분쟁해결제도와의 비교법적 고찰 등을 통해 조정중재원의 의료분쟁해결제도를 더욱 활성화할 수 있는 방안을 검토하였다. 그 검토 결과를 다음과 같이 의료분쟁조정법령의 개정이 필요하거나 제도 운영상 개선이 필요한 사항으로 정리하여 제시하고자 한다. 첫 번째로, 조정중재원의 ‘감정제도’와 관련하여, ① 현재는 감정부가 감정서에 의료인의 ‘과실 및 인과관계의 유무’에 대한 판단 및 그 판단 근거와 이유를 기재하여야 하는데, 감정결과에 조정부가 기속되지 않는 조정제도 하에서 감정부와 조정부가 ‘과실 및 인과관계의 유무’에 대하여 서로 다른 판단을 함으로써 분쟁당사자에게 혼란을 야기할 수 있으므로, 향후에는 감정부에서 ‘과실 및 인과관계의 유무’를 제외하고 ‘사실조사의 내용 및 결과’ 등을 중심으로 감정서를 작성하고 ‘과실과 인과관계의 유무’에 대한 법적인 판단은 조정부에서 하도록 의료분쟁조정법 제29조 제3항 등 관련 법령을 개정할 필요가 있다. ② 현재는 의료사고로 인하여 후유장애가 발생했을 때 이를 진단하는 의료기관을 분쟁 당사자가 임의로 선택하고 있으나, 후유장애의 정도는 조정금액을 결정할 때 중요한 판단 요소이므로 분쟁 당사자와 연관성이 없는 중립적인 의료기관에서 신체검진과 후유장애 진단을 받도록 할 필요가 있다. 따라서, 향후에는 조정중재원이 신체검진을 실시할 협력병원들을 선정하고 그중에서 한 병원을 지정하여 환자로 하여금 그곳에서 후유장애 진단을 받도록 하고 그 결과를 토대로 조정중재원에서 판단을 하는 것이 후유장애 판단에 대한 객관성을 확보할 수 있는 제도운영방안이다. ③ 의료분쟁조정법 제25조 제3항 제1호는 의료분쟁의 ‘조정 또는 중재에 필요한’ 사실조사를 감정단의 업무를 규정하여 조정이나 중재절차 진행을 전제로 감정부가 조사권을 발동할 수 있는 것처럼 규정되어 있으므로, 법원이나 수사기관 등에서 조정중재원에 감정을 의뢰한 수탁감정 사건에 대하여는 감정부에서 조사권을 행사하지 않는 것이 바람직하고, 감정을 위하여 자료 보완이 필요한 경우에는 감정을 의뢰한 기관으로부터 추가 자료를 제출받는 방식으로 제도를 운영하는 것이 타당하다. 두 번째로, ‘조정제도’와 관련하여, 현재는 조정개시를 당사자의 의사에 따라 임의적으로 하는 것을 원칙으로 하되 사망이나 1개월 이상의 의식불명 등의 경우에만 예외적으로 조정자동개시제도를 실시하고 있어 조정개시율이 50%에 미달하고 있다. 그러나, 조정중재원의 감정·조정절차가 당사자 일방의 이익에 치우쳐 있지 않아 피신청인의 동의없이 조정이 자동개시된다고 하더라도 피신청인에게 불리하다고 보기 어렵고, 조정중재원과 유사하게 의료분쟁해결제도로서 역할을 하는 한국소비자원의 조정절차도 피신청인의 동의를 요구하지 않는 점, 조정이 자동개시 되더라도 조정성립에는 당사자의 동의가 필요한 점 등을 종합할 때, 원칙적으로 조정이 자동으로 개시되도록 의료분쟁조정법 제27조 제8항을 개정하여 제도의 실효성을 제고할 필요성이 있다. 세 번째로, ‘불가항력 의료사고보상제도’와 관련하여, ① 최근의 통계에 의하면 연평균 5건 정도로 미미한 제도이용실적을 보이고 있어, 의료사고의 위험을 환자로부터 사회로 분산하려는 제도의 도입취지가 제대로 실현된다고 보기 어렵고, 현재는 보상대상 진료과목이 산부인과에 한정되어 있으나 다른 진료과목에서도 보상이 필요한 경우가 발생할 수 있으므로, 적용 대상인 의료사고의 범위를 다른 진료과목으로도 단계적으로 확대하는 것이 바람직하다. ② 의료분쟁조정법 제46조 제1항에서는 불가항력 의료사고보상 대상사건의 범위를 ‘조정중재원의 조정·중재절차가 진행 중인 사건’으로 제한하고 있지 않음에도 불구하고, 동법 시행령 제24조 제1항에서 ‘의료분쟁의 조정 또는 중재 절차의 진행 중’ 이라는 문구를 통해 ‘조정중재원의 조정·중재절차가 진행 중인 사건’으로 보상금 지급대상 사건의 범위를 제한하고 있다. 이는 시행령에서 모법의 위임이 없는 사항을 규정한 것으로서 위임의 범위를 일탈하였다고 볼 소지가 있으므로, 향후에 보상금 지급대상의 범위를 ‘조정중재원의 조정·중재절차가 진행 중인 사건’으로 제한하는 것이 타당한지에 대하여 논의하여 그 결과에 따라 법률에서 보상금 지급대상의 범위에 대하여 명확하게 근거를 두거나 법률이 구체적으로 범위를 정하여 하위법령에 위임할 필요가 있다. ③ 현재 조정중재원은 위 시행령 제24조 제1항에 따라 의료사고에서 보건의료인의 과실이 인정되지 않는다는 취지의 ‘감정서가 제출된 경우’에 의료사고보상에 대한 절차를 진행하는데, 의료사고와 관련하여 법원이나 검찰에서 민사 또는 형사사건이 진행되는 과정에서 조정중재원에 수탁감정을 의뢰하였고 그 결과 의료인의 과실이 없다는 취지의 감정서가 회신된 경우에는 보상 심의를 하지 않고 있다. 그러나, 의료사고와 관련하여 법원이나 검찰에서 민사 또는 형사사건이 진행될 때 법원 등이 조정중재원에 감정을 촉탁하여 과실이 없다는 회신을 받은 경우에도 위 시행령 제24조 제1항에서 정한 ‘감정서가 제출된 경우’로 볼 수 있으므로 향후에 이런 경우도 의료사고 보상 심의대상으로 포함시킬 필요가 있다. 네 번째로, ‘손해배상금 대불제도’와 관련하여, 최근의 통계에 의하면 연평균 대불금 지급건수가 9건 정도로 대불제도가 남용되고 있는 상황이라고 볼 수 없으므로 대불제도 적용대상 자체를 축소할 필요는 없다고 보인다. 그러나, 조정중재원의 대불금 지급실태를 살펴본 결과 소수의 고액 사건에 대불재원이 소진되어 지속적인 제도 운영에 어려움이 발생하고 있으므로, 손해배상 의무자가 기일 내에 미지급한 금액 전액을 대불할 수 있도록 하고 있는 의료분쟁조정법 제47조 제1항을 개정하여 대불금에 한도를 설정하고, 환자의 피해 정도, 예상되는 치료비 등을 감안하여 대불금 액수를 대불심의위원회에서 정하도록 관련 법령을 개정할 필요가 있다. 다섯 번째로, ‘형사처벌특례제도’와 관련하여, ① 의료분쟁조정법은 형사처벌특례의 적용 범위에서 중과실치상죄를 제외하고 있으나, 검찰 실무에서 의료행위와 관련한 과실로 상해가 발생한 경우 경과실, 중과실의 구분이 곤란하여 의료과오사건을 업무상과실치상죄로 기소하고 있으므로 중과실치상죄를 제외한 실효성이 없고, 동일한 사안에서 검사가 업무상과실치상죄 또는 중과실치상죄 중 어느 하나의 죄명을 선택하여 적용함에 따라 형사처벌특례 적용여부가 달라지는 것은 불합리하므로, 의료분쟁조정법 제51조 제1항을 개정하여 중과실치상죄도 형사처벌특례 대상에 추가할 필요가 있다. ② 현재는 조정중재원에서 조정이 성립할 것을 형사처벌특례의 적용 요건으로 하고 있으나, 법원이나 한국소비자원에서 조정이 성립된 경우를 형사처벌특례 대상에서 제외시키는데 대한 합리적인 차별의 근거가 없고, 법원이나 한국소비자원을 통해 조정이 성립한 경우에도 형사처벌특례제도를 통해 실현하고자 하는 회복적 사법의 취지를 구현할 수 있으므로, 법원이나 한국소비자원에서 조정이 성립된 경우에도 형사처벌특례를 적용할 수 있도록 위 형사처벌특례 조항을 개정할 필요성이 있다. ③ 의료분쟁조정법은 중상해가 발생한 경우를 형사처벌특례 적용 범위에서 제외하고 있으나, 의료인이 동일한 주의의무로 의료행위를 한 경우에도 환자의 상태에 따라 ‘중상해’가 발생하거나 ‘중상해가 아닌 상해’가 발생할 수 있고, 중상해가 발생한 경우를 형사처벌특례 대상에 포함한다고 하더라도 의료인이 향후 합의금 지급 등의 부담을 감수하고서도 주의의무를 게을리 하여 도덕적 해이가 증가할 것이라고 예상되지는 않으므로, 중상해가 발생한 의료사고에 대하여도 피해자의 처벌불원의사와 조정 성립을 전제로 하여 형사처벌특례를 적용할 수 있도록 위 조항을 개정할 필요가 있다.

법교육지원법상 '사회 법교육' 실천모델로서의 '시민로스쿨' 연구

김현 인하대학교 대학원 일반대학원 2015 국내박사

연구자는 캐나다의 People's Law School을 모델로 삼아 우리나라 실정에 맞는 사회 법교육 프로그램인 ‘시민로스쿨’을 도입하고, 비행청소년을 대상으로 한 법교육 프로그램인 ‘푸른교실’을 실험하였으며, 어린이로 대상을 확대하여 ‘어린이로스쿨’을 운영하였다. 우리가 추진한 시민로스쿨은 “지역이 중심이 되고, 법조인 등 전문가들이 공익과 시민을 위하여 봉사하며, 지역사회 주민과 다양한 참여자들이 교육내용과 방향을 설정해 나가는 개방형 법교육, 지속적이고 체계적인 평생교육, 준법의식을 고취하고 범법행위를 사전에 예방할 수 있는 예방 법교육, 우리나라 사법제도에 대한 기본적인 소양을 갖추게 하는 시민 교육, 이를 통해 시민이 능동적으로 사법절차에 참여하여 우리 사회의 기본적 가치를 정립하는데 기여하는 참여 법교육”이다. 시민로스쿨은 2009년 6월 전국에서 최초로 북부시민로스쿨이 개원하여 지역사회 중심의 사회 법교육 모범을 제시하고 전국으로 확산되었다. 비행청소년을 대상으로 서울북부지검에서 실험한 ‘푸른교실’ 프로그램은 청소년 선도에 당사자와 검사 뿐만 아니라 가족과 지역사회 구성원이 함께 참여하는 집단활동 프로그램으로 그 의의가 있다. 어린이로스쿨은 시민로스쿨의 대상을 저연령층 어린이로 확대한 것으로 법의식이 고착되지 않은 어린이들에게 합리적인 법의식을 함양할 수 있는 기회를 제공하였다. 우리나라의 법교육은 2008년 ‘법교육지원법’의 제정으로 법률적, 제도적 기반을 마련하였지만, 법무부, 관련 부처, 법교육 운영 기관간의 협력체계가 미흡하고 하향식 정책결정으로 현장에서의 의견수렴이 부족하다는 비판을 받고 있다. 그런 점에서 미국의 LRE, 캐나다의 PLEI는 지역사회가 중심이 되고 연방정부가 지원하는 형식의 법교육 정책으로 우리에게 시사하는 바가 크다. 이 논문에서는 우리나라 법교육의 정책방향의 모호성, 중앙정부 중심, 예산의 부족, 프로그램의 지속성 결여, 관련기관간 협력관계 미흡 등의 문제점을 지적하였다. 나아가 시민로스쿨을 운영한 경험을 토대로 우리나라 ‘사회 법교육’의 정책방향으로 다섯 가지 제안을 하였다. 첫째, ‘사회 법교육’은 민주적 정당성과 신뢰를 높이기 위하여 사법절차에 국민이 참여하는 ‘참여사법’에 조응하는 법교육, 실질적인 참여가 될 수 있도록 시민들에게 기본적 소양을 함양하는 ‘참여 법교육’이 되어야 한다. 둘째, ‘학교 법교육’의 틀과 한계를 벗어나 주제, 강사, 수강생, 교육방법 등 모든 면에서 다양성과 개방성을 추구하는 ‘개방형 법교육’이 되어야 한다. 셋째, 지역사회의 지지와 참여를 기반으로 지역사회가 중심이 되어 궁극적으로 지역사회를 형성하는 ‘지역사회 중심 법교육’이 되어야 한다. 넷째, 법조인 등 우리사회의 전문가들이 사회에 기여하고 사회적 책임을 다할 수 있는 기회를 제공하는 ‘재능기부 모델’이 되어야 한다. 다섯째, 사회 법교육 프로그램과 사례들이 축적되고 공유될 수 있도록 지역사회와 전문가들의 네트워크를 구축하여야 한다. 이러한 정책방향을 토대로 법교육을 받을 권리가 국민의 기본권으로 인정되고, 법교육이 복지국가 실현수단으로서 기능을 하며, 법률재단이 설립되어 법교육을 재정적으로 지원하고, 궁극적으로 참여사법제도와 연계한 법교육 모형이 정립될 수 있을 것이다.

형사절차상 진술증거에 대한연구-개정 형사소송법의 쟁점을 중심으로

안성수 인하대학교 일반대학원 2008 국내박사

Fifty years from its original adoption,the Korean Code of CriminalProcedurewaschanged dramaticallyin2007.Asaresult, courtroom criminal practice will also undergo substantial transformationinthecomingyears. The importance ofsuspectand witness statements in criminal practice can neverbe overestimated.However,there were many issues which were not solved rationally.So it is worthwhile studying how to dealwith the statements especially from the perspectiveofcomparativelaw.By studying othercountries'law, we can more clearly understand the underlying reasons for a given rule.Itwillhelp notonly practicing the realcasesunder therevised CodeofCriminalProcedure,butalsoilluminateissues tobeaddressedinfuturereformstoKoreanlaw. Iendeavortoshow thewayhow toachieveabalancebetween thepublicinterestand privaterights,ratherthan only emphasize thesuspect/defendant'srights.Itisimportanttomaintain balance between individuals'rightsand socialnecessityratherthanjustto emphasizethesuspect'srights. The statements of the defendants and witnesses have very importantpositionsin the criminalprocedure.Nobody can deny the practicalvalue ofthe statementin thatonly the suspector witness who directly experienced events can tellexactly what happened.So the necessity ofthe investigating officerobtaining statementsisveryhigh.However,therearealsothelimitationsof thatneed in ordertoprotectthesuspect.Forinstance,illegaland inappropriateinvestigativemethodsshouldnotbeallowed. Theadmission ortheconfession isnothearsay in thecommon law countries. They produce those statements through the testimony ofthe investigator.The investigator can also present documentary evidence of what the defendant said during the interrogation.In Japan,the prosecutor can produce the written recordsofstatementsmadeby thedefendantsifthesignatureof the defendanton the record is authenticated.In Germany and France,evidencerulesallow production ofdefendants'statements duringtheinvestigationevenifthedefendantsoppose. However,the Korean Supreme Courthas held thatonly the defendant can decide the admissibility of his or her own statementsduringtheinvestigation.Thisrulinghascaused lotsof practicalproblems.As a result,the NationalAssembly changed thelaw concerning theadmissibility ofthedefendant'sstatement. Now if the statement is certified to be the defendant's by objectivemethodssuchasvideorecordings,thestatementshallbe admissible.However,the law still needs further revision.For instance,thevideo recording should beadmissibletoprovewhat thedefendanthadsaidduringtheinvestigation. Suspectshavestrongmotivestohideorimpairevidenceandtell liesbecausetheyhaveagreatinterestin theoutcomeofcriminal investigation and trial.Therefore many developed countrieshave statutes concerning obstruction of justice.For instance,in the UnitedStatesifthedefendanttellsalie,he/shecanbeprosecuted for the false official statement, obstruction of justice, perjury, contemptofcourtand misprision offelony.He/shemay receive an enhanced sentence or lose the opportunity to objectto the government'sevidence. On thecontrary,in Koreasuspectswho lieordestroy evidence receive no practicaldisadvantages.Witnesses who tella lie by sayingthatthesuspectisnotacriminaleven ifheorsheknew thesuspectisacriminalhavethesameresult.Thusthereisno incentiveforthesuspectorwitnessto cooperatetheexecution of thejustice.Rather,itismoreadvantageousforthesuspecttotell aliethan totellthetruth in thecriminalprocedure.Thisisone ofthe causesthatmake oursystem unreliable.Hence,we need somestatutestopreventandcorrectthisproblem. Originally,in theU.S.and England thedefendantshad noright to testify in thecourts.Thereason wasthatthedefendant,who has a strong interestin the outcome ofthe trial,has a great incentiveto tellalie.Later,toward theend ofthe19th century, the defendantwas able to testify on the condition thathe/she took an oath.So he/she could be charged for perjury when he/shetold aliein thecourt.He/shecould choosenotto take thestandasanexerciseofhis/herrighttoremainsilent.Inorder toprotectthisright,theprosecutorisnotallowed topointoutto thejury thefactofadefendant'srefusalto testify,and thejudge should instructthejurynottoconsiderthedefendant'ssilenceas afactorindicating guilt.By contrast,in Koreathedefendantcan make any statementwithoutthe burden ofperjury.So in some respects,criminalprocedureismorefavorabletothedefendantin KoreathanintheU.S. The Korean criminal procedure law has some points to be amended. Once the defendants answer the defense counsel's question,he/shemustanswertheprosecutor'srelating questions. Thedefendantsshould answerfirstbeforehis/herwitnesstestifies in orderto preventmaking falsestory according to witness'sthe testimony. These are the examples of the required revisions. The reformed Code of Criminal Procedure introduced the exclusionaryrule.Art.308-2stipulatesthat"Evidencewhichisnot gathered by dueprocessoflaw should beexcluded."Comparing this statement with the exclusionary rules of other developed countriesexclusionary rule,wecan seethattheKorean statement istoobroad. For instance, PACE act §78 (1) in England says “In any proceeding thecourtmay refuseto allow evidenceon which the prosecutionproposestorelytobegivenifitappearstothecourt that, having regard to all the circumstances, including the circumstancesin which theevidencewasobtained,theadmission oftheevidencewould havesuchanadverseeffectonthefairness of the proceedings that the court ought not to admit it." In Canada, the Constitution §24 ② provides that ”Where, in proceedingsundersubsection (1),acourtconcludesthatevidence wasobtained in amannerthatinfringed ordenied any rightsor freedoms guaranteed by this Charter, the evidence shall be excluded if it is established that, having regard to all the circumstances,theadmission ofitin theproceedingswould bring theadministrationofjusticeintodisrepute." Even in theU.S.,therearemany exceptionstotheexclusionary rule.Examplesincludethegood faith theory,harmlesserrorrule, the standing requirement,restrictive application in Miranda rule violation,andcollateraluse. In Germany, evidence is prohibited to be used when personal-privacy concerns surpass the public interest. Thus basically the mannerofgathering evidence can be irrelevantin Germany.Evenifthereisnoillegality,someevidencemaynotbe used. Whenitcomestotheimplementationofanexclusionaryrulefor Korea,we mustbe prudentin the application ofrules to real cases.Weshould nothavetoexcludetheevidencesolelybecause itisnotobtained according to theprocedureoflaw.Weshould takeinto accountthemotiveoftheinvestigation,theseriousness of the case, the deterrent effects, the influence on the administration ofjustice,aswellasthevalueoftheevidence.If the evidence is procured by a private party,itshould notbe excluded.The functioning ofthe criminaljustice system should nothavetodepend on theproprietyofthird-partyactions.There isalso thepossibility thatdefendantsorthird partieswillabuse therule.Therewillbenoremarkabledeterrenteffect,even ifwe removetheevidenceonaccountofprivateparty'sillegalbehavior. As mentioned earlier,Art.308-2oftherevised CodeofCriminal Procedureadoptsan exclusionaryrule.However,thevoluntariness rule stillexistin Art.309.The origin and groundsofthe two rules are different.So the theory thatthe voluntariness rule is onlyoneaspectoftheexclusionaryrulesisunacceptable. The Miranda rulein theU.S.applieswhen thesuspectorthe defendantisin custody and theinvestigatorinitiatesquestioning. Thusifthesuspectorthedefendantisnotin custodyorhe/she makes statements voluntarily before the investigator starts questioning,theMirandaruledoesn'tapply.Furthermorethereis apublicsafetyexceptionintheMirandarule.Confessionacquired againsttheMirandarulecan beused forimpeachmentpurposes, even though itcan notbe used to prove the crime directly.In addition, when it comes to the Miranda rule, the fruit of poisonoustreeruledoesn'tapply. By contrast,the Korean Supreme Courthas refused to admit statementifthereisanyillegalityon thewhole.Weshould have somerestrictionsontheexclusionaryruleforthepublicinterest. The confession ortheadmission ofthedefendantisconsidered tobecrediblebecausedespitethetendencyofdenialofone'sown guiltiness,a person who recounts the details ofhis own crime may be presumed to be telling the truth in the absence of coercion.So thedeveloped countriesregard theconfession orthe admission not to be hearsay.They do not require additional 'specialcredibility'asan admissibility oftheconfession sincean admissionalreadyhascredibility. So the"specialcredibility"asarequirementforadmissibility of the confession in Art.312 ofthe Code ofCriminalProcedure shouldbedeleted.Theexclusionaryruleand thevolunarinessrule willsolvethepossibleproblems. Thepleabargaining system promotesearly disposalofthecase through the judge's consideration of the repentance of the defendants and economy of judicialresources when the judge decidesthefinalsentence.Thereisno possibility to forcepleaor to abuse the sentencing power by the prosecutors because the objective sentencing guidelines,the participation ofcounsel,and thecourt'sexamination ofthefactualbasisforthecrimesarethe prerequisitesofthepleabargaining. A plea isdifferentfrom a confession.Plea bargaining willbe used inpracticeonlyontheconditionthatprosecutorscanreduce theeffortrequired toproveguilt,defendantscan anticipatelesser sentencesand judgescan sustain theauthority ofsentencing and save the burden of conducting trials at the same time.The revocability ofthe plea agreements should be restricted forthe stabilitytofacilitatetheagreements. Ourcriminallegalsystem willneed the plea bargain in near future because the judicial cost will greatly increase as the people-participatory trialbegins.Even in the currentsystem,the judgesneed totakeintoconsideration thefactofconfession asa mitigating sentencing factormorespecifically and affirmatively,if thedefendantconfesses. 1. 2007. 4. 30. 「형사소송법」개정안과 「국민의 형사재판 참여에 관한 법률」이 국회를 통과하여 2008. 1. 1.부터는 개정 형사소송법이 시행됨과 아울러 국민참여재판이 실시된다. 형사소송법 제정이후 50년 만에 형사소송법의 주요 부분이 크게 개정되었고, 일반인이 재판에 참여하는 국민참여재판이 시행되게 됨에 따라 수사절차는 물론 재판절차에 커다란 변혁이 예상된다. 고금은 물론 선진국·후진국을 막론하고, 형사재판에 있어서 진술이 차지하는 위치는 매우 크다. 따라서 형사소송철차에서 진술을 어떻게 다룰 것인가에 대한 실증적 연구는 개정 형사소송법 및 국민참여재판의 실무 운용에 있어 매우 중요한 의미를 가진다. 본 연구에서는 형사사법제도의 목적이 무엇인지에 대한 근본적 검토를 시작으로 하여 진술에 있어 가장 중요한 쟁점인 전문진술 배제원칙과 수사단계 진술의 법정현출, 수사·재판과정에서의 진술의 진실성 확보방안, 피고인신문제도와 개선점, 진술과 위법수집증거배제 원칙, 자백의 임의성 배제원칙과 특신성, 자백과 유죄인정 답변협상제도에 대해 살펴본다. 이상과 같은 쟁점에 대하여 논리를 전개하면서 단순히 기존의 국내 학설이나 이론을 정리하여 설명하고, 이론적 주장을 하기 보다는 가급적 영미법계의 제도를 기본으로 한 외국의 입법례와 실무례를 설명하고, 그 실증적 합리성을 검토함으로써 우리 법체계의 운용상의 쟁점에 대한 분석을 하며, 개정 형사소송법의 합리적인 개선 방향을 제시하고자 한다. 그간 수사기관에 의한 피의자의 인권침해 방지가 중요한 쟁점이었다는 점을 간과할 수는 없지만 형사소송절차는 단순히 인권보장이라는 가치에만 집착할 수는 없는 것이고, 범죄를 통제하는데서 오는 공익과 개인의 인권보장이라는 두 가치를 균형 있게 조화시키는 것이 필요하므로 이러한 관점을 바탕으로 의견을 제시하고자 한다. 2. 전문원칙은 법정외의 진술을 법정에 현출시키는 한계를 설정한다. 원칙적으로 법정외의 진술은 공판정에 현출시킬 수는 없지만, 그것이 믿을 만하고, 증거가치가 있는 것인 경우에는 공판정에 현출시킬 수 있도록 하는 것이다. 영·미의 전문원칙(hearsay rule)에 의하면 피의자의 자백은 전문진술이 아니다. 따라서 피의자의 자백 등 불이익한 진술은 이를 듣거나 진술서 작성 등 조사에 관여한 수사관이 법정에서 증언하는 방식 등으로 현출된다. 일본은 피의자에게 불이익한 내용인 검사 및 사경 작성의 피의자신문조서는 피의자의 서명, 날인만 있으면 증거능력을 인정하는 규정을 두고 있다. 프랑스는 증거자유의 원칙에 근거하여 수사판사나 수사판사의 지휘를 받은 사경이 작성한 피의자신문조서는 피의자의 간인을 받는 등 양식에 맞추어 작성되면, 증거능력이 인정된다. 독일은 피의자신문조서의 증거능력을 인정하지는 않지만, 법정에서 피의자신문조서를 기초로 한 피고인신문을 행하여 법정에서의 피고인의 진술을 증거로 하거나, 수사기관이 피의자의 진술을 증언하여 이를 증거로 삼고 있다. 피의자신문조서의 증거능력에 관하여 우리 대법원은 검사 작성 피의자신문조서에 있어서도 피고인이 진술에 의하여 실질적 진정성립을 인정하여야 증거능력이 인정된다고 판시하였다. 이 판결에 따라 피의자는 자신이 수사단계에서 진술한 내용에 관하여 경찰 단계의 진술은 내용 부인으로, 검찰단계에서의 진술은 실질적 진정성립 부인으로 모두 증거능력을 부인할 수 있게 되었다. 결국 수사단계에서의 피의자의 진술은 피고인의 의사에 따라 법정에 현출될 수 없게 된 것이다. 이러한 것은 제312조의 해석에 관한 가중요건설의 입장에서 가능한 것이었다. 그러나 법정에서 피고인이 그 의사에 따라 수사단계에서의 자백의 증거능력 여부를 결정할 수 있도록 한 것은 입법례가 없는 비합리적인 것이다. 그 논리중의 하나는 공판중심주의다. 그러나 임의성과 위법성에 문제가 없는 피의자의 자백은 중요한 가치를 가진 증거이므로 당연히 법정에 현출되어 진실을 밝히는 자료로 사용되어야 한다. 이를 제한한다면 통설이 형사소송의 목적이라고 하는 진실발견에도 큰 장애가 될 것이며, 피의자에게 과잉보호의 이익을 부여하는 것임은 명백하다. 이러한 문제점을 해결하기 위하여 개정 형사소송법에서는 영상녹화물 기타 객관적 방법에 의하여 진정성립을 인정할 수 있도록 법을 개정하고, 조사자의 증언도 허용하였다. 그러나 선진국의 입법례를 감안하면 영상녹화물의 본증 사용규정 삭제 등은 향후 보완되어야 할 것이다. 3. 피의자나 이해관계인은 형사사건에 있어서 직접적인 이해를 가진 당사자로서 판결결과에 따라서는 구금이 되는 등 중대한 불이익을 받게 된다. 그러므로 증거를 은닉, 훼손하거나 거짓진술을 할 강한 동기를 가진다. 따라서 피의자나 이해관계인의 거짓진술, 증거인멸을 막고, 진실한 말을 하도록 제도적 장치를 마련하여 사법정의 실현을 도모하는 것이 선진 각국의 입법례이다. 미국은 피의자나 피고인 등이 거짓진술이나 허위증언을 한 경우, 사법방해죄, 허위진술죄, 법정모욕죄, 위증죄, 중죄에 대한 불고지죄로 처벌받을 수 있고, 양형 및 증거법상 불이익을 받는다. 일본도 형법에 미국 제도와 유사한 증인 등 위협죄를 두어 증인에 대한 협박에 이르지 않는 정도의 회유, 강요 행위 등을 처벌하고 있다. 독일 및 프랑스 형법도 불고지죄, 허위진술죄, 증인협박죄, 증인매수죄 등의 규정을 두고 있다. 우리 대법원 판례에 따르면 피의자의 진술거부권에는 단지 진술을 거부할 권리뿐만 아니라 거짓말을 할 권리까지 포함된다고 한다. 이러한 판례와 우리 형법규정에 의하면 피의자나 피고인은 범인을 은닉하는 경우를 제외하고는 수사기관이나 법정에서 거짓말을 하거나 증거를 인멸하더라도 처벌이나 양형상 불이익을 받지 않는다. 참고인은 진범을 보고 진범이 아니라고 거짓말하더라도 범인은닉으로도 처벌받지 않는다. 결국 우리 형사제도하에서는 수사 및 재판과정에서 거짓말하는 것이 진실을 말하는 것보다 유리하게 되어 사법정의 실현에 협력할 동기가 부여되지 않는다. 이러한 제도적인 흠결은 결국 거짓말을 해서라도 빠져 나가기만 하면 된다는 인식을 확산시켜 우리 형사사법제도를 불신하게 하는 한 요인이 되고 있다. 따라서 피의자 등의 증거인멸 등의 행위를 처벌하는 규정을 마련하는 방법으로 신뢰할 만한 증거가 법정에 현출되도록 하여, 진실발견을 이념으로 하는 사법기능이 원활해지도록 해야 한다. 4. 피고인의 인권보호를 위하여 피고인신문제도를 폐지하여야 한다는 주장이 있다. 당사자인 검사가 상대방 당사자인 피고인을 신문해서는 안 된다는 논리가 전제되어 있는 것으로 보인다. 18세기, 19세기 영국 및 미국에서는 피고인에게 법정에서 증언을 할 수 있는 권리도 인정하지 않았다. 그 이유는 피고인과 같이 당해 사건에 매우 직접적인 이해관계를 가진 자는 거짓 증언을 할 가능성이 매우 높기 때문이었다. 19세기 말경에 이르러서야 피고인에게 법정에서 진술하는 것을 허용하였지만, 피고인은 선서를 하고 증언을 하는 방식 외에는 진술할 수 없도록 하였다. 법정에서는 피고인도 진실을 말해야 하고, 거짓을 말하면 위증으로 처벌받아야 한다는 것이다. 따라서 피고인이 법정에서 거짓말할 경우 양형이 가중되고, 위증으로 기소될 수 있다. 또 피고인이 일단 증언을 하면 증언한 내용과 관련성이 있는 사항 및 신빙성에 관한 사항에 대해서는 검찰의 신문에 반드시 답변해야 한다. 한편, 피고인이 증언대에 설 경우 긴장감 등으로 인하여 배심원에게 유죄의 인상을 주는 말을 할 가능성도 있기 때문에 증언대에 서지 않을 권리도 연방헌법 수정 제5조에 규정하였다. 일본, 독일, 프랑스는 피고인신문제도의 실질을 유지하고 있다. 우리나라의 피고인신문제도는 피고인이 위증의 부담 없이 마음대로 진술을 할 수 있으므로 피고인에게 유리한 면도 있다. 개정 형사소송법은 피고인신문의 순서를 원칙적으로 증거조사 후에 하도록 하였다. 그러나 피고인은 증인의 증언을 모두 들은 후 그 증언에 맞추어 진술을 조작할 수도 있으므로 검찰의 증거조사 후에 피고인신문을 먼저 하고, 그 후 피고인측 증인에 대하여 증거조사를 하는 등으로 운용할 필요가 있다. 또 진술거부권 고지 시기와 피고인신문의 순서가 너무 멀어지게 되는 문제점이 있으므로 진술거부권 고지를 피고인신문전에 하도록 개정할 필요가 있다. 5. 개정 형사소송법 제308조의 2는 “적법절차에 의하지 아니하고 수집한 증거는 증거능력이 없다”라고 규정하고 있다. 수사기관이 위법하게 수집한 증거의 증거능력을 배제하는 것이 타당한 것인지에 대해서는 찬반 논쟁이 있다. 미국은 판례에 의하여 위법수집 증거배제원칙이 형성되었다. 즉 헌법규정을 침해한 위법이 있으면 자동적으로 증거능력을 배제한다. 그러나 적용범위가 제한되어 있고, 예외가 넓게 인정되고 있어 실제로 적용되는 경우는 많지 않다. 영국과 캐나다는 명문 규정을 두고 있는데, 법원이 구체적 사정을 고려하여 재량에 의하여 결정하도록 하고 있다. 또 위법성 외에도 사안의 중대성, 증거의 가치, 사법적 정의감에 미치는 영향 등을 추가적인 판단기준으로 규정하고 있다. 독일·일본은 명문 규정은 없고, 법원이 구체적 사정을 고려하여 배제 여부를 판단하고 있으며, 신중하게 결정하고 있다. 국내에서는 침해한 규정이 헌법과 법률이 보장하는 중요한 규정인지만을 기준으로 그러한 규정을 침해한 위법만 있으면 증거능력을 배제하여야 한다고 보는 것이 통설적 견해다. 우리나라 대법원은 진술거부권 불고지, 변호인 접견권 침해 등의 경우에 의무적으로 증거능력을 배제하여 왔다. 또 임의성에 의심이 있는 자백을 기초로 수집한 증거물인 경우를 제외하고, 증거물의 경우에는 항상 증거능력을 인정해 오다가 최근에 원칙적으로 배제, 예외적으로 증거능력 인정이라는 입장으로 판례를 변경했다. 개정 형사소송법은 위법이 있으면 항상 의무적으로 증거를 배제해야 한다고 해석될 여지가 커서 불필요한 오해를 줄 수 있다. 따라서 이 규정은 삭제되던지 아니면 재량적 배제규정으로 개정해야 한다. 위법수집증거 배제는 성문으로 규정하기보다는 판례로 형성하는 것이 타당하다. 부득이 명문으로 규정한다면, 오해의 소지가 없도록 영국이나 캐나다와 같이 법문에 고려해야 할 요소, 배제기준, 법원의 재량 인정을 명확히 하여야 한다. 위법수집증거 배제원칙을 광범하게 적용하여 증거가치가 높고, 신뢰성이 있는 증거를 사용할 수 없게 될 경우 발생하게 될 문제점은 크다. 위법수집증거라는 이유로 증거배제를 할 경우에는 피의자에 의한 증거 파손, 왜곡, 은닉 등의 행위에 대해서도 제재 규정을 마련하여 현실의 문제점을 보완할 필요가 있다. 이러한 보완장치가 없는 상태로 개개의 구체적 사정을 고려하지 않은 채 침해된 규정만을 기준으로 하여 광범위하게 증거를 배제한다면 부작용을 낳기 쉽다. 6. 개정 형사소송법은 제308조의 2에 위법수집증거 배제규정을 신설하면서도 제309조에 자백배제 원칙 규정을 그대로 두었다. 자백배제의 근거를 위법배제에서 찾는 견해가 국내의 다수설이다. 이에 따르면, 자백배제에 관한 제309조는 위법배제 원칙의 한 부분에 불과하므로 제308조의 2외에 별도의 자백배제 규정인 제309조는 필요 없다고 할 것이다. 그러나 자백배제 원칙은 위법수집증거 배제와는 그 연혁과 근거를 달리하는 것이다. 제309조는 헌법을 근거로 한 규정으로서 피의자의 주관적 사정인 임의성과 관련이 있다는 점에서, 이것을 객관적 상황을 중심으로 하는 위법수집증거배제 원칙의 일부에 지나지 않는 것으로 보는 위법배제설은 타당하지 않다. 미국에서도 임의성과 관련된 것은 수정헌법 제14조의 적정절차(due process)이고, 위법배제와 관련이 있는 것은 수정헌법 제5조의 미란다 원칙, 제6조의 변호인의 조력을 받을 권리이다. 미국의 미란다 원칙은 ① 구금중인 피의자나 피고인에 대하여 ② 수사기관이 신문을 하는 경우에 한하여 적용되며, ③ 공공의 안전(Public safety)을 위한 경우에는 적용되지 않는다. 미란다 원칙을 위반하여 취득한 자백은 임의성이 인정되는 한 본증으로 사용할 수 없을 뿐 탄핵증거로는 사용할 수 있고, 미란다 원칙을 위반한 경우에도 물증인지 진술증거인지를 불문하고 독수의 과실이론(fruit of poisonous tree doctrine)은 적용되지 않는다. 진술이 임의적인 것임을 전제로 할 때 피의자는 보통 자신의 범행을 감추고 부인하려 할 것이다. 그럼에도 불구하고 자신의 범죄사실을 인정할 때에는 이를 믿을만하다고 볼 수 있는 것이 일반적이다. 구태여 자신에게 불리하게 말할 이유가 없기 때문이다. 따라서 영·미에서는 피고인의 自白 또는 自認은 그 자체로서 신빙성이 높고, 또한 법정에서는 이러한 불리한 진술을 번복할 가능성이 높다는 이유 때문에 전문진술이 아닌 것으로 보아 증거능력을 인정하고 있으며, 일본도 이러한 입장을 취하고 있다. 우리 개정 형사소송법 제312조는 자백의 증거능력 요건으로 특신성을 규정하였는데, 이러한 규정은 선진 각국의 입법례가 없다. 피의자의 자백 자체가 이미 증거능력을 인정할 만한 신빙성을 갖추고 있다는 점을 감안하면, 별도로 특신성을 요구하는 규정은 삭제되어야 한다. 자백의 강요 문제는 자백의 임의성 배제원칙 및 위법수집증거배제 원칙에 따라 해결하는 것이 상당하다. 7. 유죄답변 협상제상 제도는 피고인이 유죄답변을 하면 개전의 정을 표시한 것으로 보고, 그로 인한 사법비용 절감 효과를 양형에 반영해 줌으로써 신속한 사건처리를 유도하는 제도다. 이 제도는 범죄사실을 인정하고, 진실을 밝혀 수사기관에 협조하는 피의자를 경하게 처벌함으로써 양형에 있어서 구체적 정의를 실현하는데 기여한다. 이 제도에 대해서는 “검사와 변호인이 야합하여 죄 없는 피고인을 유죄로 만들거나, 유죄 피고인의 형을 마구 깍아 주는 제도”로 파악하여 그 도입을 반대하는 견해가 있다. 그러나 유죄인정 답변협상제도는 객관적인 양형기준 수립, 변호인의 참여로 유죄답변의 임의성과 자발성 담보, 유죄의 사실적 기초에 대한 법원의 심사를 요건으로 하므로 검사가 임의로 형을 정하거나, 유죄답변을 강요하여 죄가 없는 사람을 유죄자로 만드는 문제는 발생하지 않는다. 유죄답변 협상절차에서는 변호인의 참여와 법원의 통제 때문에 검찰권 남용의 가능성은 희박하다. 한편 유죄답변을 자백과 동일시하여 ‘자백 감면절차’를 마련해야 한다고 하는 견해가 있다. 그러나 유죄인정 답변은 자백과 그 요건, 효과 등이 다르다. 자백과 요건, 효과 등이 동일하다면 굳이 자백감면 절차를 만들 필요가 없다. 유죄답변 협상제도는 검사의 입장에서는 입증과 공소유지의 부담이 줄고, 피고인의 입장에서는 양형감경이 예측 가능하며, 법원의 입장에서는 유죄답변 수락에 대한 권한과 양형권한을 유지하면서도 재판부담이 줄어드는 것일 때 현실적으로 활용될 것이다. 이 제도가 활용되려면 유죄답변의 종국성도 보장되어야 한다. 협상내용에 벌금형 등 집행을 위한 담보제공, 손해배상 등이 포함되면 그 효용성은 더욱 커질 것이다. 우리나라에서는 항고·재정신청의 전면 확대 등 검사의 불기소처분에 대한 통제가 외국에 비하여 강하다는 점에 있어서 제약이 있지만, 향후 국민참여재판이 확대 실시되어 사법비용 부담이 크게 증가한다면 유죄인정 답변협상제도의 도입은 불가피하다고 보인다.

약물남용에 중점을 둔 한국형 치료법원 모델에 관한 연구

조의연 인하대학교 대학원 2024 국내박사

최근 몇 년 사이 마약류 사용 범죄가 급격하게 증가하고 정신질환자에 의한 흉악범죄가 잇따르면서 약물의존이나 정신장애가 범죄로 이어지는 것을 조기에 차단할 필요가 커지고 있다. 이들 범죄의 재발을 막기 위해서는 강력한 단속, 처벌과 함께 개인의 정신건강 문제에 대한 적시적인 치료와 관리가 중요한데, 현재의 제도로는 형사사법이 문제의 근본적 해결을 도모하기에 뚜렷한 한계가 있다. 현행법상 치료와 관련된 사회 내 처우수단으로, 형사재판에서는 집행유예시의 치료명령, 수사 단계에서는 마약류 중독자 치료보호, 각종 보호처분절차에서는 치료ㆍ상담위탁 등이 있지만 그 대상자가 한정되거나 법원이 재판 진행 중에 처우를 실시할 근거가 되지 못한다. 본 연구는 마약류 범죄 등에 대한 현상적 분석과 현행 제도의 문제점에서 출발하여 약물남용 치료에 중점을 둔 한국형 전문법원을 고안하는 데에 목적을 두고 있다. 1990년대 미국에서는 치료법학과 문제해결형 법원이 실천적으로 결합하여 약물법원이 탄생, 발전하였고, 2000년대 들어 캐나다를 비롯한 여러 나라에 전파되었다. 이러한 형사사법의 새로운 패러다임은 우리나라에도 소개되어 그 적용에 관한 논의가 있었지만 우리 현실에 맞는 제도화 방안으로 이어지지는 못하였다. 한편 치료적 사법이라는 대안적 담론에 대하여 비판론과 경계의 시각이 상존하고, 과연 우리 형사사법에 접목시킬 수 있을까 하는 의문이 제기된다. 이를 극복하기 위해서는 형사사법이 개인의 정신의학적 문제에 개입하는 근거를 이념적ㆍ철학적으로 탄탄히 하면서 적법절차, 기본권 등의 헌법적 가치가 훼손되지 않도록 충분한 주의를 기울여야 한다. 이러한 이론적 검토와 논증을 거쳐 본 연구가 문제의 해법으로 제시하는 것은 크게 두 가지이다. 첫째는, 현행 법령의 치료ㆍ재활 관련 처우 체계를 개편하여 통합적인 치료보호절차를 신설하는 방안이고, 둘째는, 위 보호처분절차를 운영하는 플랫폼으로서 전문화된 재판부가 보건ㆍ의료 자원과 연계하여 처우를 실시하는 한국형 치료법원 모델이다. 본 연구의 결과물로 완성된 법률안을 제시하고 있는데, 이에 따른 새로운 재판제도가 우리 형사사법에 정착하기 위해서는 법원의 적극적 역할에 관한 사회적 공감대가 형성되고 법원 내외의 치료적 자원이 확충되어야 한다. 개인의 사적 영역에 대한 형사사법의 접촉면을 넓히는 과정에서 치료에 대한 과신이나 온정적 후견주의로 국가형벌권을 약화시키지 않아야 함은 물론이다. In recent years, narcotic drug use and crimes have been rapidly increasing and violent crimes committed by criminals with mental illness have occurred one after another, increasing the need to prevent drug dependence or mental disorders from turning into crimes at an early stage. In order to prevent the recurrence of these crimes, besides strong crackdowns and punishments, timely treatment and control of individual mental health problems are necessary. But the current criminal justice system has clear limitations in seeking to fundamentally resolve the problem. Under the current law, therapeutic measures of treatment in society include medical treatment order during probation in criminal trials, treatment and protection of narcotic addicts in the investigation stage, and entrustment to medical institutions or counseling centers in various protective disposition procedures. However, the subjects are limited or there is no basis for the court to implement treatments in the middle of a trial process. The purpose of this study is to design a Korean specialty court model that focuses on drug abuse treatment, starting from the phenomenological analysis of drug crimes and the problems of the current system. In the 1990s, drug courts were born and developed in the United States through a practical combination of therapeutic jurisprudence and problem-solving courts, which spread to many countries, including Canada in the 2000s. This new paradigm of criminal justice was introduced in Korea and discussed regarding its application, but it did not lead to an institutionalization plan that fits our reality. Meanwhile, criticism and wary views exist regarding the alternative discourse of therapeutic justice, and questions are raised as to whether it can be incorporated into our criminal justice system. In order to overcome these negative opinions, sufficient care must be taken to ensure that the basis for criminal justice intervention in individual psychiatric problems is ideologically and philosophically solid, while ensuring that constitutional values such as due process and fundamental rights are not damaged. Through these theoretical reviews and arguments, this study proposes two major solutions to the problem. First, it is a plan to establish a new integrated treatment and protection procedure by reorganizing the medical cure and rehabilitation-related treatment system of the current law. Second, as a platform for operating the above protective disposition procedure, a specialized court conducts treatment in connection with health and medical resources. It is a Korean treatment court model that does. A legislative proposal is being presented as a result of this study. In order for the new court system to be established in our criminal justice, social consensus on the active role of the judiciary must be formed and therapeutic resources inside and outside the court must be expanded. It goes without saying that in the process of widening the contact surface of criminal justice into the private sphere of individuals, the state's right of punishment should not be weakened through overconfidence in treatment or paternalistic guardianship.

고위공직자범죄 수사절차의 개선방안에 관한 연구 : 공수처 수사절차를 중심으로

황은영 인하대학교 대학원 2022 국내박사

이 연구는 고위공직자범죄 처벌을 위해 설립된 고위공직자범죄수사처(이하 ‘공수처’라고 함)가 우리 법제에서 어떤 위상과 지위를 가지고 있느냐를 살펴보고, 그 수사절차의 문제점과 개선방안을 검토하는 것이 주된 목적이다. 고위공직자범죄에 대한 대응체계의 하나로 출범한 공수처는 헌법상 독립행정기관이며, 고위공직자범죄의 우선적 수사기관이자 상설 특별검사제도로서 ‘고위공직자범죄 처벌 및 운영에 관한 법률(약칭:공수처법)’에 의거하여 설립되었다. 이와 동시에 진행된 검찰과 경찰의 관계도 기존의 지휘·복종이 아닌 대등·협력의 관계로 변화하였으며, 검사 중심의 일원적 수사체계가 급격히 변화하고 있다. 반부패 수사기관을 독립행정기관으로 설립하는 문제는, 권력분립원칙 위반과 법치주의의 근간인 검찰제도를 훼손한다는 위헌론의 도전을 받으면서 매번 입법화에 실패하였다. 그 대신 특별검사제도와 특별감찰관제도를 도입하였지만, 고위층 부정부패에 대한 엄단을 요구하는 국민의 기대를 충족하기에는 역부족이었다. 그렇지만 검찰개혁의 방안으로 공수처 설립 주장이 다시 힘을 얻으면서, 고위공직자범죄에 대한 독립적 수사기관으로서, 그리고 판사·검사·고위경찰관에 대해서는 기소권까지 갖는 특별한 사정기관인 공수처가 설립된 것이다. 공수처는 이러한 관점에서 특별한 헌법적·형사소송법적 지위를 가진 국가기관으로서, 일반 수사기관의 조직모델이 아닌 상설특별검사로서의 조직모델로 고위층 공무원에 대한 부패범죄와 직무범죄를 엄단할 책임을 완수해야 한다. 그런데, 구체적인 수사절차와 관련하여 공수처법은 대부분 형사소송법과 검찰청법을 준용하지만, 특례 규정의 부족으로 공수처와 검찰의 수사절차와 충돌하는 문제가 발생하고 있다. 대표적인 것이 중복수사와 관련된 사건이첩요청권의 해석, 기소권 있는 사건과 관련된 조건부이첩 허용 문제, 기소권 없는 사건의 종결권과 관련된 ‘공소제기요구’의 성격과 불기소 권한 여부라고 하겠다. 먼저 사건이첩요청권은 공수처의 우선적 수사권을 보장하기 위한 것으로 넓게 인정되어야 하지만, 조건부이첩은 실질적으로 수사지휘의 기능을 가지므로 현행 형사소송법에 의하면 허용하기 어렵다. 또한 고위공직자범죄를 인지한 다른 수사기관의 통보의무와 관련하여 공수처의 수사개시에 대한 재량도 넓게 인정된다고 보아야 할 것이다. 다만, 공수처의 우선적 수사권을 보장하기 위해서 인정한 이러한 재량 권한을 행사하는 가장 중요한 기준은, 기소권이 인정되는 사건인가 여부에 달려 있으며, 기소권 있는 사건은 공수처가 적극적으로 수사하여 기소 여부를 직접 결정하는 것이 타당하다. 반면 기소권 없는 사건의 경우에 있어서도, 공수처는 사건의 종결권을 가지며 검찰에 송부하는 유형인 ‘공소제기요구’는 검찰에서 이를 존중하여 기소하도록 하는 조치가 필요하다. 검찰에서 공수처의 수사결과를 다시 검토하여 결정권을 갖는 방식으로 공수처의 권한 행사를 통제하는 것은 공수처의 설립 목적에 부합하지 않는다고 해석하여야 하기 때문이다. 수사 실무 개선 원칙과 관련해서는, 공수처의 우선적 수사권한 문제와 검찰과의 갈등 구조, 경찰의 수사권 독립에 따른 전체 수사환경 변화에 맞추어 기존의 전통적 수사구조론보다는 각 수사주체의 권한행사를 통제할 수 있는 수사절차의 입법화가 중요하다. 또한 고위공직자범죄의 특성상 여론에 좌우될 위험을 극복하고, 헌법의 적법절차 원칙과 형사소송법의 불구속 수사원칙을 지켜 강제수사권 행사에 신중을 기할 필요가 있다. 그리고 국민권익위원회 등 반부패 국가기구와의 협력체계를 마련하여 부패범죄자료의 축적을 도모해야 하고, 내부고발자 활성화를 적극적으로 입법화하여 공수처의 주요 수사단서로 삼을 필요가 있다. 그리고 편의적으로 운영되는 각종 수사절차 관련 자문위원회의 근거를 법률로 격상하여 위원회 구성을 독립적이고 민주적인 방식으로 통합·개선할 필요가 있다. 장기적으로는, 공수처의 위상과 지위를 확립하기 위해서 입법적 개선 조치가 필수적이다. 가장 시급한 것은 공수처의 수사권과 기소권을 일치시켜 검찰의 기소권 행사 여부에 종속되는 문제점을 해결하여야 할 것이다. 고위층 공직범죄를 우선적으로 수사할 수 있는 독립행정기관 지위를 갖는 공수처는, 수사 종료 후의 기소 절차는 ‘기소배심제도’를 도입하여 그 권한 행사를 국민에 의해 통제받는 것이 바람직하다. 이는 현재의 불합리한 ‘검찰 경유 기소’ 문제를 해결할 수 있을 뿐만 아니라, 고위공직자범죄 기소절차에 국민이 적극 참여함으로써 민주적 법치주의를 실천하는 것이다. 나아가 형사사법적으로도 오랫동안 누적된 검찰 기소독점의 폐해를 시정할 수 있는 제도로서 정착할 수 있다고 본다. 사법개혁에 대한 국민적 요구를 바탕으로 앞으로 공수처 유사의 제2, 제3의 특별수사기관이 등장하는 것은 얼마든지 상정할 수 있다. 바야흐로 반부패 정책의 이념으로, 사법개혁의 이름으로 사법체제는 계속되는 변화의 요구에 직면할 수밖에 없다. 수사기관의 단순한 권한 배분의 문제가 아닌 국민의 인권을 보장하고 민주적 사법 체계를 이룩하는 것만이 진정한 ‘국민 사법주권’ 시대를 이루어낼 수 있을 것이다. 법치주의의 진정한 모습은 법집행기관의 전유물인 ‘법치주의적 민주주의’가 아니라, 국민의 요구를 실천하면서 국민의 적극적 참여와 함께 변화하는 ‘민주주의적 법치주의’이어야 한다.

주취자 문제에 대한 법률정책 개선 방안

하지홍 인하대학교 대학원 2020 국내석사

오늘날 제도적으로 주취자에 대한 관리체계가 미흡한 원인을 검토해 보면 우리나라의 음주문화가 가장 크게 작용했다고 할 수 있다. 2017년 알코올과 건강행동학회의 조사에 의하면‘고등학생이 술을 마셔도 된다.’라고 생각한 비율은 20.9%,‘낮술을 마셔도 괜찮다.’고 생각한 사람의 비율은 23.2%‘술은 좀 취해도 된다.’라고 답한 자들은 45.7%‘술에 취하여 한 행동은 용서해도 된다.’라고 답한 비율은 8.9%‘상대방이 권한 술을 거절하면 예의에 어긋난다.’의 답변은 10.4%로 나타났으며 보건복지부의 보고서에도 한국에서는 음주 후 일탈행위를 관대하게 보는 정서가 있다고 기술하였다. 종합해보면 관대하게 형성된 음주에 대한 인식이 주취자 문제를 유발한 것이라 생각한다. 손애리, 앞의 보고서, 5면 반면 음주행위에 대한 규제는 관대하게 형성된 음주문화에 비하여 활발하게 논의되지는 못했다. 주취행위로 인한 문제가 발생한 경우 통상적으로 적용하게 되는 경찰관직무집행법의 보호조치, 경범죄처벌법 등은 제정 이후 수차례 개정을 거쳤지만 크게 변화한 모습은 보여주지 못하였다. 과거부터 동법들은 주취자문제에 대한 예방이나 규제하는 기능을 온전히 수행하지 못한다고 지적받아 왔지만 수차례 개정이 있었음에도 주취자 문제가 개선되었다는 효과를 체감할 만큼 변화하지는 못했다. 결국, 단순취자들의 주취행위에 대한 관리를 위해서는 이들의 문제행위에 대한 행정개입이 가능하도록 요건을 다시 설정하는 등 법률적 개선이나 입법의 방법으로 문제를 해결해야 한다고 판단하였다. 현행 법제도에서 보호조치가 그 법을 제정한 목적에 부합하는 기능으로 작용하기 위해서는 미흡했던 부분에 대하여 문화적, 사회적, 법률적으로 다양한 관점에서 분석하여 현재의 보호조치제도가 가지고 있는 한계점에 대해 찾아보고, 국내와 외국의 보호조치 제도를 비교․검토하면서 근본적 원인을 분석하여 이를 바탕으로 실질적 대안을 모색하는 것이 필요하다. 이를 통하여 문제성 주취자에 대해 정당하게 개입할 수 있는 담보규정을 확보하여 신속한 보호조치가 가능한 환경을 만들어 불필요하게 소비되는 치안행정력의 낭비를 막고 필요한 신고나 사건에 투입되도록 하여 치안행정력의 질적 개선을 도모하고자 한다. 또한 주취행위가 범죄로 이어지는 경우를 사전에 차단하고 만약, 주취상태에서 범죄로 이어지는 경우에는 엄중한 처벌과 함께 주취자들이 다시 거리로 나가 2차 범죄와 사고로 이어지지 않도록 하기 위한 시설과 절차규정을 확보함으로써 범죄예방효과와 더불어 건전하고 효율성 높은 사회안전망 구축에 기여하고자 한다.