자살의 법적 성질과 자살관여죄의 재조명 = 自殺の法的性質と自殺関与罪の再照明

다국어 초록 (Multilingual Abstract)

最近わが社会では一般人はもちろん高位公職者と学界·財界人士などいわゆる社会指導層人士の自殺も頻繁に発生している。通信媒体の発逹で従来の局地的な問題で知られなかった自殺がリアルタイムと伝わることで自殺者の絶対的な数の変化がないことにも現状が誇張されていると思うこともできるが、それこそ＇自殺の時代＇と呼ばれるほどその数が急増してあるということを否定することは難しく見える。このような 自殺による経済的·社会的な損失は正確な分析を通じる統計の提示がないとしても自明の事実と言うことはできるでしょう。　
自殺の国家的·社会的·個人的な問題点にもかかわらず、自殺を処罰しない現行法の 態度は適切なことか、自殺関与行為の処罰の類型と程度は合理的なのかに対してより根本的 観点で検討して見ることは 時代的な要請と言うことはできる。
このような背景でこの研究は果して自殺が自己決定権の行使を通じて人間としての尊厳性を守ることはできる行為なのか、それとも絶対的な生命を侵害する犯罪行為なのかを多様な歴史的·比較法的検討を通じて見回してみた。また、現行の刑法が規定してある自殺関連の犯罪の中、特に自殺関与行為に対して刑罰を賦課することが果して 正當なのかの問題を比較法的な検討はもちろん現代の視角でもう一度振り返ってみて、自殺教唆·幇助罪の関連解釈論を批判的に検討することで自殺をめぐる行為の中で処罰しなければならない行為と処罰してはいけない行為を区別するための立法論的な解決方案を摸索しようと思った。このような点らに対する筆者の考えを纏めると次のようだ。

自殺の可罰性と自殺関与罪の処罰根拠を論究するにおいてはその前提になる自殺の概念に関する最近の論議を綜合すれば、自殺は＇自由意思を持った存在である人間が自由な意思決定を通じて自身の生命を断絶する行為＇と定義できるでしょう。
まず、このような自殺に関与した行為に対すいくつかの国家の処罰規定を調査して見れば、大きく二つの類型で分けることができる。ドイツのように嘱託殺人だけを処罰する場合と韓国、オーストリア、スイス、日本などのように嘱託殺人だけでなく自殺教唆·幇助も処罰する場合がある。そして承諾殺人に対して特別な減軽規定を置いていないドイツの立法と違い、嘱託殺人だけでなく承諾殺人も殺人罪の減軽類型で一緒に規定していることが韓国と日本の立法形態だ。

次に比較·検討の価値があるいくつかの国家の自殺の処罰に関する観点の変更の過程と自殺関与罪に対する制定と改正の沿革を私的な側面で簡単に調べた。
キリスト教の伝統が強いイギリスでは伝統的に自殺を謀殺の一類型で見た。また、ローマ法の影響を受けた教会法では自殺者や自殺の未遂者に宗教的な制裁が加えられただけでなく、王室の財政確保という背後の目的のために自殺者の財産が沒収になったりした。しかし、18世紀の以後に啓蒙思想と功利主義の影響によって自殺者に対する差別的と埋葬の慣習と財産の沒収制度が 廃止になる、1961年に自殺法が制定になる、自殺及び自殺の未遂は犯罪の目録で除外になったが、自殺の関与行為は相変らず 犯罪として 処罰の 対象になっている。
ドイツの場合もイギリスと同じようにキリスト教の倫理観に基礎して自殺とここに関与した行為を違法したことで思って来たが、1794年のプロイセン一般ラント法(Allgemeines Landrecht für die preussischen Staaten)で最初で自殺を 処罰する 規定を廃止した。でも、自殺の関与行為、すなわち嘱託殺人と自殺幇助を処罰する規定は相変らず置いてあった。しかし、帝国の刑法典では共犯の従属性を重視した立場で正犯の行為である自殺が処罰されなければ自殺の共犯も可罰性がないと思ってその 処罰を断念し,嘱託殺人のみを処罰する規定を置いた。最近、自己決定権を尊重する立場が目立ちながら嘱託殺人の可罰性に対する論議もあったが嘱託殺人の違法性は相変わらず維持されている。
日本の場合には元々自殺を違法で見る倫理観が存在しなかったが、割腹という悪習の廃止·断絶のために旧刑法に初めて自殺関与罪と同意殺人罪が規定になった。その後、国家主義的な思想に基礎して生命は公共の法益なので自殺行為も違法という思想が次第に拡大されたが、第2次世界大戦の以後に民主主義が発展するによって個人の権利保障が徐々に認定され始めなって、生命に対する自己決定権を認めなければならないとか自殺だけでも一種の自己決定権の行事で見なければならないという主張が展開になった。
韓国の場合、近代の以前には自殺を処罰する規定は捜してみにくい,日帝強占期に朝鮮刑事令に根拠して日本の旧刑法がそのまま継勝される嘱託·承諾殺人罪と自殺教唆·幇助罪が規定された。現行刑法の制定の以後から現在まで法定刑の改正に関する論議がただ一度あっただけ、自殺の可罰性と自殺関与罪の処罰根拠などに対する詳細な論議は捜してみにくい。

総合しようとすると、18世紀の以後には自殺は処罰されなくなったし、現在には自殺行為をそのものを法的に制裁する国家は存在しない。自殺が法的に処罰されないと言って自殺の正當性あるいは権利性が認定になるとか可罰性がないという結論が直接的に繋がれることはできるのではない。したがって自殺の正當性などに関する関連な論議を法哲学的な観点、 憲法的な観点、 刑法的な観点を中心に検討した。　
法哲学的な観点で見れば、結局自分の生命を尊重しながら自然的な終期に到逹するまで維持しなければならない道徳的な義務を生ずることを否定そういえば易しくない。しかし、道徳的な義務の違反をすぐ法規範の違反で見ることあるいは法規範の規律対象で見られないのだ。また、現実で発生する幾多の自殺の中で道徳的に間違ったと非難できない場合も少なくない。人間が人格を持つと言うことは自身の思考方式と 意志によって行動できるということを意味する、このような意味で人格体である人間は自身の生命も自身の意志によって処分できると言わなければならない場合があるというのを否定しにくい。
同じ脈絡で憲法の秩序で最高の価値である人間の尊厳性を保障するためには人格権と幸福追求権で派生になる自己決定権も保障しなければならない、このような自己決定権には生命に対する決定もその対象になると思うことが妥當だ。したがって死亡の時期と方法に関する決定権、すなわち尊厳するように死ぬ権利も當然に憲法上認定になることだ見られるでしょう。
刑法的な意味で自殺の不可罰性に対しては多様な見解が提示されるあるが、自殺行為を処罰できない最大の理由はすぐ自殺を処罰する刑法の規定がないというのだ。また、自殺行為は行為者が憲法上保障になる自己決定権に期して行った処分なので尊重しなければならない、このような自分の生命に対する処分行為は刑法だけでなくその他のいかなる法規範にも処罰する規定がないので、全体の法秩序にも違背になると思うことができない適法な行為だからだ。したがって自殺は刑法的に処罰する構成要件がない行為であるだけでなく全体の法秩序の観点にも適法な行為と言える。

もう分析したところのように自殺は法哲学的·憲法的な観点で正當性と権利性が認められる、刑法的には可罰性がない行為だ。しかし、現行の刑法にはこのような自殺行為に関与した者を処罰する規定を置いてある。自殺関与行為については＇教唆＇または＇幇助＇という表現を使うあるのに、これは共犯の立法形式を取ったことだと見ることができる。問題の出発点はすぐここにある。支配的な見解である共犯従属性説によれば、正犯(自殺者)の違法行為がないのにどういうふうに共犯(自殺関与行為者)が成り立つことはできるかという問題だ。このような矛盾を解決するために主張された多様な見解は批判的に検討した結果、自殺関与罪の処罰根拠は次のような理由で捜さなければならないように見える。

生命という法益は極めて一身専属的なものであるから、このような意味で生命は他人の手に任せることができない＇移転 不可能＇な法益と言うことはできる。このような前提で思ったら、自殺行為において法益の主体が自己の生命という法益を自己決定権に基礎して処分したら、その行為は適法な行為と言えるが、他人がそういう自己決定権に根拠した法益の処分行為に関与した場合にはその個人的法益の抛棄の效果が他人にまで影響を及ぼすことではない。
それならどうして自殺関与罪を他人の生命を侵害した殺人罪に比べて軽く処罰するかという問題になる。自殺関与者を含んだ第三者の立場で見たら、自殺者の生命という保護法益は完全なことだが、その法益の主体が自分の法益を諦めたことなので、殺人罪とは不法の程度が違うと思うことが妥當である。このような不法性の差異を注目·尊重し被告人の利益という観点で国家が定策決定を通じて殺人罪に比べて刑を軽く規定していると解釈できるだろう。

現行の刑法に規定された嘱託·承諾殺人罪及び自殺教唆·幇助罪は外国の立法と比べて、他人の生命侵害に関して広範囲な禁止規定を置いてあるのに、このような立法は我が民族が持つ絶対的である生命の尊重思想の表現で、生命絶対保護の原則に合致になる妥當な立法ということはできる。
しかし肉体的·精神的な苦しみを堪えることができなくて生の締め切りを要求する患者らの苦しい死を免じるようにしてくれと言う呼び掛けることをそっぽを向いてはいけないだろう。生命に対する積極的な自己決定の要請らを度外視することは、一定な価値と秩序を形成しなければならない法規範が自分の役割をつくすことができない　むしろ混乱だけ加重させる結果をもたらすことはできる。
このような脈絡で私たちの刑法の関連規定も変化が必要すると判断される。自殺と係わった行為に対する現行の規定方式すなわち、嘱託·承諾殺人と自殺教唆·幇助で区別する方式が正當したことか、このような犯罪に対する法定刑が適正なことか、また自殺の教唆と幇助の法定刑を等しくすることが妥當なことかに対する批判的な検討する係わった規定を改正する必要があると考えられる。
自殺者が自殺を決心するようにするという点で承諾殺人と自殺教唆が共通点がある、もう自殺を決心した者の実行行為を助けるという点では嘱託殺人と自殺幇助の類似點がある。したがって承諾殺人と自殺教唆を同じ項に一緒に規定する嘱託殺人と自殺幇助を別個の項に規定する方式が既存の規定方式より意味があるように見える。また、他人の意思に反しない生命侵害である嘱託·承諾殺人と処罰されない自殺に関与した行為である自殺教唆·幇助は故意で生命を毀損した殺人罪よりその不法の量が少ないという点と、外国の立法例と比べても刑量がすぎるほど高いという点を考慮して、法定刑の上限を殺人罪より低い'5年以下の懲役'で低める、その下限を廃止することが　妥當だと考えられる。そして＇罰金刑＇を選択刑で受け入れる方法もまた他の代案で　提示することはできるでしょう。

목차 (Table of Contents)

• 제1장 서론 1
• I. 연구의 목적 1
• II. 연구의 범위 및 방법 3
• 제2장 자살관련 입법례와 그 처벌 연혁 5
• I. 개관 5
• II. 자살에 관한 각국의 현행 입법례 7
• 1. 독일 7
• 2. 오스트리아 9
• 3. 스위스 10
• 4. 프랑스 11
• 5. 일본 13
• 6. 소결 14
• III. 자살의 처벌에 관한 역사적 변천 15
• 1. 영국 15
• 1) 중세 기독교의 영향과 자살자에 대한 차별 15
• 2) 자살에 대한 차별의 철폐와 미수범에 대한 처벌 18
• 3) 자살 및 자살관여죄의 가벌성 19
• 4) 자살법의 제정과 자살관여죄의 처벌근거 21
• 5) 자살법 제정 이후의 상황 24
• 6) 소결 28
• 2. 독일 29
• 1) 자살처벌의 역사 29
• 2) 프로이센 일반란트법의 자살관여죄와 그 계수 30
• 3) 제국 형법전 33
• 4) 형법개정안에 있어서 자살관여행위의 취급 36
• (1) 살인죄의 감경유형으로 규정한 초안 및 대안 37
• (2) 공공의 법익을 침해하는 독립된 범죄로 파악하는 초안 및 대안 39
• (3) 자기결정권과의 관계를 고려하여 규정한 초안 및 대안 42
• 5) 소결 48
• 3. 일본 49
• 4. 우리나라 54
• 1) 근대 이전의 자살의 처벌 54
• 2) 일제강점기 이후의 자살의 처벌 56
• 3) 형법제정과 자살관여죄의 제정 56
• 5. 소결 58
• 제3장 자살의 정당성권리성가벌성 61
• I. 개관 61
• II. 법철학적 논의에서 자살의 정당성 62
• 1. 자살의 정당성을 부정하는 입장 62
• 1) 공동체주의적 입장 62
• 2) 기독교적 입장 64
• 3) 자연법적 입장 67
• 4) 의무론적 관점 68
• 2. 자살의 정당성을 인정하는 입장 69
• 3. 소결 70
• III. 헌법적 논의에서 자살의 권리성 72
• 1. 개관 72
• 2. 존엄하게 죽을 권리의 개념 72
• 3. 죽을 권리에 관한 외국의 논의 현황 73
• 1) 독일 74
• 2) 미국 79
• 4. 존엄하게 죽을 권리의 헌법적 근거 82
• 1) 인간의 존엄성과 자기결정권 83
• 2) 죽을 권리 85
• (1) 부정하는 입장 85
• (2) 긍정하는 입장 86
• 5. 존엄하게 죽을 권리의 내용과 제한 88
• 1) 존엄하게 죽을 권리의 구체적인 내용 88
• (1) 죽음의 방식과 시기를 결정할 수 있는 권리 88
• (2) 죽음의 방식의 존엄성에 대한 요구 89
• (3) 연명치료거부권 90
• (4) 조력요구권 90
• 2) 존엄하게 죽을 권리의 제한 91
• (1) 해악의 원리에 의한 제한 91
• (2) 권리남용금지의 원칙에 의한 제한 92
• 6. 소결 92
• IV. 형법적 논의에서 자살의 가벌성 95
• 1. 독일의 논의 현황 95
• 1) 자살의 가벌성에 관한 기존 논의 현황 95
• 2) 자살의 가벌성에 관한 새로운 이해 98
• (1) 법익론적 접근으로서 기능적 법익설 98
• (2) 정책론적 접근으로서 후견설 100
• (3) 헌법적 접근으로서 제3자 이익설 101
• 2. 일본의 논의 현황 103
• 1) 적법행위설 103
• 2) 위법조각감소설 104
• (1) 가벌적 위법성 부존재설 104
• (2) 자유의사설 105
• (3) 후견설 106
• 3) 책임조각설 107
• (1) 비난불가능성설 107
• (2) 자살 구성요건의 논리적 도출설 108
• 3. 한국의 논의 상황 108
• 1) 구성요건해당성이 없다는 견해 108
• 2) 위법하지만 형벌이 형사정책적으로 무의미하므로 구성요건을 두지 않았다는 견해 110
• 3) 구성요건해당성이 없을 뿐만 아니라 위법성도 없다는 견해 111
• 4) 위법성이 조각된다는 견해 112
• 5) 책임이 조각된다는 견해 112
• 6) 법률정책적으로 제한된다는 견해 115
• 7) 법으로부터 자유로운 영역이라는 견해 116
• 4. 소결 116
• V. 소결 117
• 제4장 자살관여죄의 현행법상 해석론 119
• I. 자살관여죄의 가벌성 119
• 1. 개관 119
• 2. 자살적법설과 자살관여죄의 처벌근거 121
• 1) 살인죄의 감경유형이라는 견해 121
• 2) 후견주의적 입장에서 설명하는 견해 123
• 3) 위법판단의 상대화에 따라 설명하는 견해 124
• 4) 남용의 위험으로 설명하는 견해 127
• 5) 생명의 침해라고 설명하는 견해 129
• 3. 자살위법설와 자살관여죄의 처벌근거 131
• 1) 자살과는 별개로 위법성을 가진다고 설명하는 견해 132
• 2) 생명의 공공성으로 설명하는 견해 134
• 3) 공범이론으로 설명하는 견해 135
• (1) 공범독립성설에 근거하여 설명하는 견해 135
• (2) 공범종속성설에 근거하여 설명하는 견해 136
• (3) 공범종속성설의 입장에서 특별규정이라는 견해 138
• 4) 살인죄와 관련지어 설명하는 견해 139
• (1) 살인죄와는 별개의 범죄유형이라는 견해 139
• (2) 살인죄에 비하여 불법책임이 감경된 행위라는 견해 140
• (3) 살인죄의 형을 감경하는 규정이라는 견해 141
• 5) 기타의 방법으로 설명하는 견해 142
• (1) 자기결정권이 남용될 위험이 있다는 견해 142
• (2) 자살행위와 일체화된 특수한 범죄유형이라는 입장 144
• (3) 제3자의 법익을 침해한다는 견해 146
• (4) 자유롭지 못한 자살의사로 설명하는 견해 147
• (5) 추상적 위험범이라는 견해 150
• 4. 소결 151
• II. 촉탁승낙살인죄와의 구별문제 154
• 1. 개관 154
• 2. 학설의 대립 155
• 1) 주도적 역할기준설 155
• 2) 행위지배기준설 155
• 3) 행위수행성질설 156
• 3. 소결 156
• III. 자살관여죄의 실행의 착수시기 157
• 1. 개관 157
• 2. 학설의 대립 158
• 1) 자살행위시설 158
• 2) 교사방조행위시설 161
• 3. 소결 162
• IV. 자살관여죄의 행위수단과 공범 163
• 1. 개관 163
• 2. 자살관여죄의 행위 수단 163
• 1) 자살교사행위 163
• (1) 자살교사행위와 교사범의 교사행위 163
• (2) 부작위에 의한 자살교사 165
• 2) 자살방조행위 166
• (1) 자살방조행위와 인과관계 166
• (2) 부작위에 의한 자살방조행위 166
• 가. 보증인의 의지에 따른 구분 167
• 나. 범행지배에 따른 구분 168
• 다. 보증인지위 자체를 정범성표지로 한 구분 170
• 라. 자살자의 자살의지에 따른 구분 171
• 마. 소결 174
• 3. 자살관여죄의 공범 175
• 1) 자살교사행위에 대한 교사행위 175
• 2) 자살방조행위에 대한 교사행위 및 자살교사방조행위에 대한 방조행위 175
• 제5장 자살관여죄의 개정방안 177
• I. 외국의 입법 동향 177
• 1. 영국의 검찰청의 기소지침 177
• 2. 독일의 입법동향 181
• II. 자살관여죄의 개정방안 183
• 1. 자살관여죄 구성요건의 개정방안 183
• 2. 자살관여죄 법정형의 개정방안 185
• 1) 촉탁승낙살인죄의 법정형과 비례성 185
• 2) 자살교사방조의 법정형의 적정성 187
• III. 소결 188
• 제6장 결론 190
• [참고문헌] 197
• [일문초록] 211