고려전기 절장법(折杖法)의 규정과 운용

국문 초록 (Abstract)

오형을 장형과 사형이라는 이원체계로 바꾸어 집행토록 했고 장수(杖數)의 대폭적 축소를 가져왔던 절장법은, 당률에서 비롯되어 후대에 정형화된 대명률 계통과는 확연히 차이가 나는 독특한 형벌체제였다. 따라서 그것을 제정한 송뿐만 아니라 도입한 고려의 행형에 절장법이 끼친 중요성은 다시 말할 필요도 없다. 기존 연구에서 절장형 형벌인 척장이 군율을 어긴 군인이나 절도죄를 지었거나 사형에 해당하지만 죽음을 면제받고 부처된 사람에게만 규정되어 있다고 하여, 척장이 특정 죄목에 한정하여 적용되는 제한적인 형벌인 것처럼 이해하여왔다. 하지만 󰡔고려사󰡕 ｢형법지｣에 척장․둔장․태장의 형장식이 마련되어 있었고 명례율에 척장․둔장․배역을 오형의 형벌로 환산하는 정연한 체계가 규정되어 있었으므로, 절장을 특정 범죄에 한정하여 사용하던 형벌 체제로 이해하는 것은 곤란하다. 한편 절장법은 고려에서 운용되는 과정에서 송의 절장과는 조금 다른 체제를 갖추어 나갔다. 예를 들어 절장법에서 사용하는 형구의 크기, 척장과 둔장의 형구상의 차별 여부, 절장하는 타수의 차이뿐만 아니라 결장 이후 수형자에 대한 사후 조치에 대한 규정 여부 등 미묘한 부분에서 󰡔송형통󰡕과 약간 차이를 보이고 있다. 게다가 고려는 절장법의 테두리밖에 존재해 있던 ‘사형’에 비록 ‘감사일등형’에 한정되긴 했지만 절장형 형벌을 적용하여, 절장법을 고려 나름대로 발전시켜 갔던 것이다.
그런데 절장법의 연구에서 우리가 주목해야할 것은, 그것이 송의 제도라는 점이다. 생각했던 것보다 고려 형률에 끼친 송의 영향은 상당하였는데, 절장법이 바로 그것을 대표적으로 보여주는 예가 될 것이다. 고려전기의 형률에 대해서는 흔히 당률을 근간으로 하여 일부 조칙 등에서 송의 영향을 받았으며 거기에 독자적인 고려율이 공존하는 복잡한 구조였다고 이해하여 왔다. 그러나 이러한 견해들이 당과 송의 영향을 같은 비중으로 다루고 있다고는 여겨지지 않는다. 당률을 고려의 ‘모법’ 내지 ‘근간’이 되는 형률로 이해하는 경향이 많은 것은, 동아시아에 있어서 당률이 차지하는 비중을 볼 때 충분히 공감이 간다. 하지만 이상에서 살펴본 절장법의 내용만 보더라도 고려 형률에 있어 송의 영향이 상당하였고 어찌 보면 당률보다 그 영향의 측면에서 결코 뒤지지 않았다고 생각된다. 그런데도 현실에서 당률의 영향력이 송보다 컸던 것으로 이해되는 것은, 당률과 ‘송률’의 계수관계(繼受關係)를 고려에 두지 않아서 벌어진 일이라 판단된다. 두 형률의 계수관계를 고려하지 않은 채 󰡔고려사󰡕 ｢형법지｣의 어떤 조항은 당률의 영향을, 또 다른 조문은 송의 영향을 받았다고 평가하는 것은 형률의 전체적 양상을 바라보지 않고 분절적으로 바라본 판단이라고 생각된다. 절장법은 송적인 요소가 강하지만 속동은 당률에서뿐만 아니라 󰡔송형통󰡕에도 그대로 계수되었고 그 규정액도 같기 때문에 속동 그 자체를 무조건 당률의 영향이라고 파악하여 송과의 관련성을 부정하는 것은 잘못된 견해라고 여겨진다. 그렇게 따진다면 동아시아의 거의 모든 율령에서 사실 당률의 영향을 배제할 수 없게 되고 결국 사회 변동에 따른 형률의 변화를 전체적으로 조망하기 어려워진다고 생각된다.