연합국의 독일점령과 사법정책에 관한 연구

국문 초록 (Abstract)

1. 점령체제
연합군의 점령목적은 나치청산, 군국주의해체, 민주화였다. 1945년 5월 7일 되니츠의 무조건항복 이후에 연합국의 사령관들은 <베를린 선언 1945/6/5>을 통해서 독일의 공권력 전체를 인수하고, 연합4국이 각자의 점령구역을 지배하고, 전체로서 독일에 관련된 사항을 관리하기 위해서 연합군공동관리위원회(Control Council/Kontrollrat)를 설치하고, 독일을 점령국가의 영토로 합병하지 않는다고 결정하였다.
이 점령을 무엇으로 볼 것인지에 대하여 많은 논란이 있었다. 제국주의적인 정복(debellatio)인가, 전시점령(occupatio bellica)인가? 점령목적에 따라 피점령국의 지위가 개별적으로 결정되므로 일률적으로 말할 수 없다. 당시에는 헤이그 교전법규 제43조(피점령국 법질서의 존중)의 적용여부였다. 독일내 학자들은 비교적 연합국을 제43조의 틀에 묶어두기 위하여 점령으로 규정하고 교전법규 제43조를 강조하였으며, 켈젠과 같은 해외파학자들과 연합국측은 광범위한 나치청산을 위해서 오히려 정복의 논리를 구사하였다. 물론 연합국마다 실제 점령정책의 내용은 차이가 나지만 나연합국의 독일점령정책과 조치들은 최소한 헤이그 교전법규 제43조가 예정한 수준을 능가하는 것으로 평가할 수 있다.

2. 과거청산

1) 나치악법의 폐지문제
연합군공동관리위원회는 총 62개의 공동관리위원회법률(control council law)을 제정하였다. 공동관리위원회법률은 연합4국의 독일내 점령정책에 대한 공동의 최상위 규범이라고 할 수 있고, 그 중 3분의 1은 나치법령을 폐지하는 것과 관련되었다. 나치법을 어떻게 취급해야 하는가에 대해서는 논란이 많았다.
이론적으로는 네 가지 입장으로 정리할 수 있다. 우선 나치법질서를 일괄 취급하자는 입장이다. 이 경우 나치집권시점부터 무효로 하자는 소급전부무효론과 종전시점부터 무효로 하자는 장래전부폐지론으로 나누어진다. 다음으로는 나치법령을 개별적으로 심사하자는 입장이다. 여기에서 나치 악법은 제정시점부터 무효로 하자는 개별소급무효론과 장래적으로 무효로 하자는 개별장래폐지론으로 나누어졌다. 개별적인 취급방법만이 현실적인 것이었다. 라드브루흐의 법률적 불법론의 주장도 개별소급무효론에 해당하지만 이 주장이 반영된 것은 몇 가지 재판에 국한되었고, 연합군관리위원회는 대체로 개별소급무효론을 취했다.
연합군관리위원회는 연합군관리위원회법률 제1호(1945/9/20)를 통해 대표적인 나치법의 폐지를 규정하였다. 동법률 제1호는 1933년 1월 30일 이후에 제정된 모든 법률을 무효로 하자는 견해를 배제하고, 핵심적인 나치법률을 폐지하고 여타 법령은 계속적용하자는 타협적인 원칙을 수립하였다. 이 법률은 남한지역에서 미군정이 도입한 군정법령 제11호와 제21호와 유사한 것이다.
연합국관리위원회법률 제1조 제1항은 나치체제를 지탱해온 정치적이거나 차별적인 성격을 지닌 법률과 부대법령을 폐지하였다. 물론 무엇이 나치법(NS-Recht)인가는 매우 논란거리일 수 있다. 그러나 어쨌든 나치체제하에서 제정된 모든 법이 바로 폐지되어야 할 나치법이 아니라 대표적 나치악법, 수권법, 숙정법, 신당결성금지법, 국적법, 혈통보호법 등 25개를 우선적으로 폐지하였다. 제1조 제2항은 제1항에 열거된 법률들의 폐지를 통해서 1933년 1월 30일 후에 제정되었으나 제1항에서 거론된 법률에 의하여 폐지되었던 법률들은 부활하지 않는다고 규정하고 있다.
관리위원회는 나치악법들을 폐지하는 법률들을 계속 제정하였다. 관리위원회법률 11호(1946/1/30) 나치에 의하여 훼손된 형법을 수정하는 것이었다. 제1조에서 40개에 달하는 범죄구성요건을 폐지하였다. 거세를 포함해서 정치형법 및 전쟁목적에 기여하는 형법규정을 폐지하고 있다. 제2조는 나치형사사법의 테러기구를 배제하였다. 관리위원회법률 16호(1946/3/1)는 인종주의적으로 타락한 혼인법을 정리하고, 법률 제24호(1946/5/4)는 등기열람권에 대한 제약을 해제하고, 법률 제31호(1946/7/1)는 정치사찰을 담당하는 경찰기구를 해체하고, 법률 제34호(1946/8/20)는 군사법원과 군대를 해체하고, 법률 제36호(1946/10/10)는 나치시대의 대표적인 행정법원법, 간소화에 관한 총통지령 등을 폐지하고, 법률 제37호(1946/10/30)는 유언과 상속에 관한 법률(1938/7/31) 제48조 2항 등 유태인의 상속을 제한하는 규정을 폐지하고, 법률 제40호(1947/1/1)는 국민근로규율법(1934/1/20)을 폐지하였다. 법률 제45호는 라이히세습농지법을 폐지하고, 법률 제49호 및 제62호는 국가교회법을 폐지하고, 법률 제55호는 <형면제에 관한 제국대통령규정>을 폐지하고, 법률 제56호는 <공무 및 공적인 경영체에서 근로를 규율하기 위한 법률>을 폐지하고, 법률 제60호는 영화법을 폐지하였다. 관리위원회는 나치에 의해서 훼손 개악된