형법에 의한 여성보호의 가능성과 한계

국문 초록 (Abstract)

그동안 성희롱의 범죄화, 청소년에 대한 성범죄나 친족간 성범죄에 대한 친고죄의 폐지, 형량의 강화, 성폭력범죄 피해자의 형사절차적 보호 등이 형사법의 영역에서 여성주의운동이 이루어낸 성과라고 한다면, 이러한 성과는 형사법에 있어서 구축되었던 남성편향을 어느 정도 극복하는 효과를 가져왔다고 할 수 있다. 예컨대, 강간죄의 객체에서 성전환자와 아내를 배제하는 해석론이라든지, 강간죄의 성립요건으로서 폭행·협박의 정도를 ‘반항이 불가능할 정도의 최협의의 폭행·협박’으로 보는 해석론이 아직 형사법의 해석론을 지배하고 있다.
우리 대법원은 성전환자에 대한 강간죄판결에서 “형법 제297조에서 말하는 부녀, 즉 여자에 해당하는지의 여부도 위 발생학적인 성인 성염색체의 구성을 기본적인 요소로 하여 성선, 외부성기를 비롯한 신체의 외관은 물론이고 심리적·정신적인 성, 그리고 사회생활에서 수행하는 주관적·개인적 성역할(성전환의 경우에는 그 전후를 포함하여) 및 이에 대한 일반의 평가나 태도 등 모든 요소를 종합적으로 고려하여 사회통념에 따라 결정하여야 할 것”(대법원 1996. 6. 11, 96도791판결)이라고 하여 강간죄의 객체를 판단함에 있어 생물학적 의미에서의 여성, 즉 선천적으로 여성의 성염색체를 가지고 태어난 여성만을 강간죄의 객체로 보는 시각은 탈피한 것으로 보이나 결론에서는 역시 다시 생물학적 성에 의존하고 있다. 그런데 이미 여성으로서의 사회생활을 하고 있는 성전환자를 단지 그의 타고난 성염색체에 따라 남성이라고 말하는 것은 ‘개인의 생활세계에 대한 법적 억압’이자 ‘생활과 동떨어진 법개념의 유희’라고 아니할 수 없다.
아내강간의 문제를 살펴보자. 전통적으로 대륙법 뿐만 아니라 영미법의 보통법에서도 아내는 남편의 소유물이라고 보아 ‘아내강간의 면책’의 법리가 확고히 지배하였었다. 여기에는 혼인계약의 조건에 아내는 남편이 원할 때는 언제나 성교에 응한다는 철회할 수 없는 동의가 포함되어 있다고 보는 이론 등이 그 근거를 제공하였다. 그러나 198년대이후 여성주의가 급속히 성장하면서 신부가 혼인시에 자신의 신체에 대한 권리를 포기하거나 성적 폭력에 동의하였다고 볼 수 없는 비판이 등장하였고, 부부중 일방이 혼인계약의 일방적 파기를 요청할 수 있다는 점을 생각할 때, 혼인중의 성교에 대한 동의도 당연히 일방적으로 철회할 수 있다는 결론이 도출되면서 아내강간의 성립가능성을 열어놓게 된다. 영미에서 아내강간의 면책을 폐기한 지도적 판결로서는 1984년 People v. Liberta 판결로서 이 사건에서 피고인은 법원명령에 의하여 별거명령을 받은 상태에서 아내를 강간한 혐의로 기소되었는데, 뉴욕주 항소법원은 피고인에게 유죄판결을 선고하면서 “혼인증명서가 남편이 형사면책을 갖고서 아내를 강간할 수 있는 자격증으로 파악되어서는 결코 안되며, 기혼여성도 미혼여성과 똑같이 자신의 신체를 통제할 수 있는 권리를 갖는다”고 판시한다.
대륙법계인 독일형법 1997년 제33차 형법개정에서 이전의 강간죄의 성립요건으로 ‘혼인외 성교’ 부분을 삭제하여 강간죄의 객체에 법률상의 배우자가 포함될 수 있도록 만들었다. 물론 독일에서도 1970년 제4차 형법개정법률안을 심의할 때, 아내가 결혼이전부터 가지고 있던 성적 자기결정권이 혼인과 동시에 종료되지 않는다는 점에서 견해가 일치하였으나, 혼인외 강간만을 처벌하기로 결정한 데에는 아내강간에 대한 형법개입이 큰 효과를 거두지 못할 것이라는 판단이 주로 작용하였다. 즉, 성관계와 같은 내밀한 부부관계는 혼인의 본질에 속하는 것이며, 또한 폭력이나 강요의 사실에 대하여도 양당사자의 주장이 대립하는 경우 입증곤란에 처할 가능성이 많으며, 이러한 문제에 국가가 형벌로써 개입하게 되면 부부간의 또는 가족내의 대립이 격화되고 이는 결국 혼인관계의 회복을 어렵게 만든다고 보았던 것이다. 그러나 최근 형법개정안의 개정취지에서는 “기본법에 의하여 보호되는 혼인이라는 사적 영역에 국가의 개입이 조심스러워야 한다는 점은 타당하다. 그러나 현행법에 의하여도 성적 행위를 강요한 경우 어쨌거나 국가적 제재가 가능하다. … 혼인내의 강간에서 발생한다고 하는 입증곤란의 문제도 사실상 다른 성폭력범죄에서 발생하는 입증곤란과 크게 다르지 않다”고 함으로써 형법의 가정내 개입을 정당화하고 있다.
같은 대륙법계 국가인 일본에서도 전통적인 견해는 성관계를 전제로 하는 부부간에는 혼인관계가 실질적으로 파탄되지 않는 한 강간죄가 성립하지 않는다고 해석하고 있었지만, 최근의 판례는 법률상으로는 부부이지만 혼인이 실질적으로 파탄이 난 경우 아내강간을 인정하고 있다. 문제의 사건은 남편의 폭력이 두려워 도망간 아내를 남편이 자신의 친구와 함께 폭력