돈세탁의 國際的 規制에 관한 硏究 = Money laundering : in perspective of international law

국문 초록 (Abstract)

오늘날 범죄는 모든 분야의 세계화 추세와 더불어 더욱더 조직화·세계화하고 있다. 이러한 돈세탁은 그 규모와 수법 면에 있어서 계속 진보하여 왔다. 오늘날 돈세탁 규제를 논함에 있어서는 그 규제에 관한 국제적인 협력을 빼놓고는 논의 자체가 불가능하다고 해도 과언이 아닐 것이다. 오늘날 행해지는 돈세탁의 전형적인 모습이 바로 범죄가 행해진 국가의 관할권 밖에서 다른 기관을 통해서 합법적인 자금으로 바뀌는 것이기 때문이다.
돈세탁 또는 자금세탁이란 불법활동으로부터 얻은 수익을 합법적인 자금으로 전환하는 일련의 과정 또는 수입의 존재, 불법적인 출처 또는 위법한 사용을 은닉하고 그 수입을 합법적인 것으로 가장하는 일련의 과정이라고 정의할 수 있을 것이다.
제2차세계대전 이후 입법자들은 소위 피해자 없는 범죄를 범죄로서 규율하기 시작하였다. 논의의 여지는 있으나 대규모의 기업범죄나 환경범죄 또는 약물범죄와 같은 것들이 피해자 없는 범죄의 예로 들어지는 대표적인 것들이다. 이와 같이 특정 피해자가 없는 상황에서 그러한 범법행위로 인한 이익을 박탈하는 제도로서 고안된 것이 바로 범죄수익몰수제도(the confiscation of the proceeds of crime)이다. 이러한 범죄수익몰수제도가 발전하는 동안 한편으로는 돈세탁 자체를 범죄로 규정하는 움직임이 일어난다. 돈세탁은 더러운 돈을 깨끗한 돈으로 탈바꿈시키고자 하는 것인데 이러한 목적을 달성하기 위해서는 제3자의 협력이 반드시 필요하다. 이러한 제3자의 등장을 방지하고자 하는 제도로서 돈세탁 행위 자체를 범죄로 규정하는 것이 필요하게 된 것이다. 즉 돈세탁 행위의 범죄화는 제3자에 의해서 범죄의 수익이 은닉되고 합법적인 외양을 창출되는 것을 막기 위하여 돈세탁 행위를 범죄로 규정하는 것을 말한다.
돈세탁 규제에 관한 국제적인 협력은 기존의 형사사법공조와는 조금 다른 특색을 가지고 있다. 국제적 돈세탁 규제와 관련하여서는 다음 두 가지 경우에 집행관할권의 결여가 문제되어 국제사법공조가 필요하게 됨을 알 수 있다. 먼저 돈세탁범죄 또는 그 전제범죄(predicate offence)를 입증하기 위하여 필요한 증거 등 정보를 수집하는데 있어서 그러한 정보들이 돈세탁범죄가 기소된 국가의 밖에서 수집되어야 하는 것이 많지만 여기에는 기소한 국가의 집행관할권이 미치지 못한다는 점이다. 그리고 두 번째로는 범죄로부터 얻어진 수익이 돈세탁범죄 또는 전제범죄가 기소된 국가 이외의 국가의 영역에 소재하고 있는 경우가 많기 때문에 그 몰수 판결의 집행을 위하여서는 그 재산 소재국의 협력이 필수적이라는 것이다. 따라서 돈세탁과 관련한 국제형사사법공조는 두 가지 목표에 초점을 맞추고 있다고 할 수 있다. 즉 요청국에서 증거로 사용될 수 있는 '정보의 수집'과 범죄로 인한 수익을 몰수하기 위한 그 '수익에 대한 추적'이 그것이다.
범죄인인도의 조건과 마찬가지로 쌍방가벌성의 원칙이 사법공조의 원칙으로서도 인정되어 왔지만 사법공조에 있어서 이러한 쌍방가벌성의 원칙을 완화하고자 하는 명백한 경향이 있고, 이는 죄형법정주의의 요청이라기 보다는 피요청국의 주권에서 비롯되는 원칙이라고 볼 것이므로 그 엄격한 적용은 지양되어야 할 것이다.
전통적으로는 한 나라가 다른 나라에서 증거를 수집할 수 있는 유일한 방법은 조약에 근거한 사법기관 간의 협력이 유일한 것이었다. 그러나 국제 거래가 빈번해진 오늘날에는 사법기관 이외의 행정기관이나 경찰기관 간의 국제 협력이 매우 중요한 역할을 하고 있다. 현대 국가에서 행정권이 그 기능을 확대해 감에 따라 기존의 사법권의 역할을 대체하는 현상과 맞물려 국제적으로도 기존의 사법공조가 행정공조로 대체되고 있는 현상을 발견할 수 있는데 금융정보분석기구(FIUs) 간의 정보 공유가 이러한 행정공조의 대표적인 모습이라고 할 수 있다.
쌍방가벌성의 원칙의 적용이 의미가 없다고 볼 때 실질적으로 행정협력에 있어서 중요한 의미를 가지는 것은 특정주의(specialty principle)이다. 이 원칙에 따라 정보를 제공받는 국가는 정보를 제공하는 국가가 그 국내에서 그 정보를 사용함에 있어서의 제한과 마찬가지의 제한을 받게 된다. 다만 이 단계에서는 그 정보가 범죄와 관련된 것인지가 명백한 것이 아니기 때문에 상호행정협력을 통해 얻은 형사 증거로서의 가치를 제한하는 것이 상호협력자체를 제한하는 것보다 논리적이다.
행정협력과 관련하여 한가지 주의해야 할 점은 이러한 행정협력이 사법공조를 완전히 대체하는 역할을 해서는 안된다는 점이다. FIU의 경우에도 돈세탁방지와 관련하여 그 목적은 돈세탁 행위를 억제하는 데에 있지만 본질적으로 이는 금융기관과 사법기관의 중간 매개자 역할을 하는 행정 기관이라는 점을 간과해서는 안된다. 정보를 수집하고 이로부터 관련된 것과 그렇지 않은 것을 분별하는 데에 그 역할이 한정되는 것이지 수사기관이나 사법부의 역할까지 대신 하고자 해서는 안된다는 것이다.
은행비밀의 개시(開示)와 보전조치의 설정, 몰수명령의 집행 등에 있어서 국가가 일방적으로 자신의 영토관할권 밖으로 그 집행관할권을 확대하고자 하는 시도는 국제법상 관할권의 일반원칙에 위반하는 것이고 다른 국가의 주권을 침해하는 것으로서 허용될 수 없는 것이라고 할 것이다. 각 단계에서 국가는 사법공조조약을 통하여 또는 적어도 어떠한 형식으로든 국가간의 합의를 통하여 협력을 실행하는 것이 바람직할 것이다.
그리고 일련의 사법공조에 있어서, 국내법상 형사절차가 국제법상으로 이루어진다고 하여 국내법상 보장되던 피고인의 기본적 인권이 보다 덜 보장되는 결과로 되어서는 안될 것이다. 기본적 인권의 보장은 국내법상 요청일 뿐만 아니라 국제법적으로도 요청되는 것이기 때문이다.

다국어 초록 (Multilingual Abstract)

At the beginning of the millennium, the fight against money laundering feature very high on the international, and in many countries, also on the domestic, ploitical agenda. The speed with which norm-makers have put in place a set of legal rules designed to fight the laundering of the proceeds, first from drug trafficking, and later on, of the proceeds from many other criminal activities as well, is impressive.
The ultimate goal of any money laundering operation is towfold: to conceal the predicate offences from which these proceeds are derived and to ensure that the criminals can enjoy their proceeds, by consuming or investing them in the legal economy. Three elements are material to most money laundering operations: the conversion of illicit cash into another asset, the concealment of the true ownership or source of the illegally acquired proceeds, and the creation of the perception of legitimacy of source and ownership.
The primary reason for fighting money laundering is to enable law enforcement authorities to confiscate the proceeds of predicate criminal activities in those situations where confiscation might otherwise not be possible. Object confiscation of proceeds of crime can be circumvented through laundering operations which make it difficult to trace the property constituting the proceeds by, for example, giving the property a different appearance or by selling to third parties the property constituting the proceeds of crime. As with the confiscation of proceeds from crime, the criminalization of money laundering aims to undermine crime and especially organized crime by taking away the incentive for these crime activities, that is, the financial gains.
Preventive anti-money laundering measures impose a number of obligation on financial institutions, and there is a great importance in the role of financial intelligence units in combating money laundering.
In addition to harmonization efforts in substantive criminal law, an effective fight against money laundering also requires that jurisdictional problems that are likely to arise in an international money laundering context be solved. To provide a clear answer to these question, it is necessary to distinguish between various forms of jurisdiction. States jurisdiction refers to 'a State's right under international law to regulate conduct in matters not exclusively of domestic concern'. Essentially, one should distinguish between legislative, juditial and executive jurisdiction.
The general objectives of international co-operation in criminal matters are in principle the same as those of domestic criminal justice. The fight against money laundering and the new, profit-oriented perspective of the fight against crime has given criminal justice a new important objective: the confiscation of the proceeds nad instrumentalities from crime. It follows that, conceptually, international co-operation in criminal matters is mostly intended to deal with a lack of enforcement jurisdiction on the side of the requesting state. In the context of the international fight against money laundering, the lack of enforcement jurisdiction may take two forms. First, information required to prove the money laundering offence and/or the predicate offence will often be located on the territory of another state than the state which intends to prosecute the money laundering offence. Second, criminally derived proceeds may be located on the territory of another state than the one which intends to prosecute the money laundering offence of the predicate offence. International co-operation in criminal matters in the context of money laundering is therefore geared towards two goals: the gathering of information which can be introduced as evidence in the requesting state and the tracing of criminally derived proceeds with a view to their seizure and confiscation.
International, treaty-based co-operation between judicial authorities was traditiaonally portrayed as the sole mode of gathering evidence abroad. However, on the other hand, administrative and police co-operation are expanding and have partly taken over the functions of judicial mutual assistance in the context of the international fight against money laundering(e.g. FIU). Apart from this evolution, some national authorities have had recourse to unilateral extraterritorial measures instead of using the channels of international judicial co-operation. International law does not stand in the way of loose forms of co-operation without a treaty basis but is far more critical of unilateral extra-terrirorial measures. In the light of the proposition that traty-based co-operation is not the only means of obtaining evidence located abroad, or more generally, of taking investigatory or provisional measures on the territory of another state, the question then arises as to the position of treaty-based co-operation mechanism. In this respect, it is submitted that the use of other techniques and procedures than treaty-based co-operation mecanism should never be allowed to result in a lower level of human rights protection than the one catered for in the relevant treaty.

목차 (Table of Contents)

• 목차
• 국문요약 = iv
• 제1장 序論 = 1
• 제2장 돈세탁의 定義와 國際的規制의 必要性 = 2
• 제1절 序言 = 2
• 제2절 돈세탁의 定義 = 2
• 제3절 돈세탁 規制의 背景-犯罪收益沒收制度의 發展과 돈세탁行爲의 犯罪化 = 4
• 1. 법적 배경 = 4
• 2. 사회·경제적 배경 = 6
• 3. 돈세탁 방지를 위한 규범 창출의 연혁 = 8
• 제4절 돈세탁 행위의 범죄화와 그 형사정책적 의의 = 12
• 1. 새로운 구성요건으로서의 돈세탁 = 12
• 2. 돈세탁 범죄화의 형사정책적 의의 = 13
• 제3장 돈세탁 규제와 管轄權의 問題 = 15
• 제1절 돈세탁 규제와 관련하여 발생하는 관할권의 문제 = 15
• 제2절 돈세탁 범죄와 영토관할권 = 19
• 1. 전제범죄(predicate offence)의 관점에서 관할권과 돈세탁의 범죄화가 관할권 문제에 미치는 영향 = 19
• 2. 돈세탁 행위의 법정지화(localizing) = 20
• (1) 편재이론(ubiquity theory) = 21
• (2) 효과이론(effects doctrine) = 21
• (3) 전제범죄의 관점에서의 쌍방가벌주의 = 22
• 제4장 돈세탁 規制를 위한 國際共同體의 努力 = 24
• 제1절 돈세탁 방지 노력과 관련한 國際機構 = 24
• 1. UN = 25
• 2. EU = 26
• 3. Council of Europe = 27
• 4. FATF = 28
• 5. OECD = 29
• 6. Egmont Group = 30
• 제2절 犯罪收益沒收制度 = 31
• 1. 몰수의 의의 및 법적 성격 = 31
• 2. 몰수의 종류 = 33
• 3. 국제 조약에 나타난 몰수의 형태 = 33
• 4. 몰수와 인권의 보호 = 36
• 제3절 刑事司法共助의 對象으로서의 돈세탁 규제 = 37
• 1. 형사사법공조의 일반원칙 = 37
• (1) 국제형사사법공조의 의의 = 37
• (2) 국제형사사법공조의 기본원칙 = 39
• (3) 국제형사사법공조의 한계 또는 제한 = 43
• 2. 새로운 국제사법공조의 대상으로서의 돈세탁 규제 = 47
• 3. 돈세탁 규제와 관련하여 재검토되어야 할 형사사법공조의 일반원칙 = 48
• (1) 쌍방가벌성의 원칙 = 48
• (2) 재정범죄와 정치범죄의 예외 = 53
• (3) locus regit actum 원칙과 돈세탁 규제 = 55
• 4. 증거수집의 새로운 방식으로서의 FIU 간의 정보 공유 = 60
• (1) 서 = 60
• (2) 혐의 금융거래 행위에 대한 정보 교환 방법 = 61
• (3) FIU 상호간의 행정협력(mutual administrative assistance)의 근거와 제한 및 형사 절차와의 관계 = 65
• (4) 국제사법공조의 일반원칙과 행정협력 = 67
• 5. 국제적 차원에서의 은행비밀 제한 문제 = 70
• (1) 서 = 70
• (2) 국가의 일방적인 역외 증거수집 - 미국의 경우 = 70
• (3) 은행비밀의 開示(lifting)를 위한 국제협력 = 76
• 6. 국제적 차원에서의 범죄수익 보전을 위한 잠정조치(가조치) = 85
• (1) 외국에 위치한 재산에 대한 국내적 일방적 보전조치 = 86
• (2) 보전조치를 취하기 위한 조약 메커니즘 = 91
• 7. 외국에서의 몰수 판결의 집행 : 외국판결의 승인 문제 = 97
• (1) 일방적 방법에 의한 몰수 = 97
• (2) 몰수 판결의 집행을 위한 국제협력 메커니즘 = 99
• (3) 국제 자산 분배 = 114
• 제5장 우리나라의 돈세탁 규제의 현황과 전망 = 116
• 제1절 우리나라의 돈세탁방지법률 제정 현황 = 116
• 제2절 앞으로의 전망 = 117
• 제6장 결론 = 118
• 참고문헌 = 121
• 부록 I 마약및향정신성물질의불법거래방지를위한국제연합협약 (국문본 및 영문본) = 125
• 부록 II Convention on Laundering, Search, Seizure and Confiscation of the Proceeds from Crime= 179
• 부록 III FATF the 40 Recommendations = 196
• 부록 IV COUNCIL DIRECTIVE of 10 June 1991 on prevention of the use of the financial system for the purpose of money laundering (91/308/EEC)= 205
• Abstract = 214