과실의 원인에 있어서 자유로운 행위와 과실범의 구별 = A Classification of Actio Libera in Causa by Negligence and Criminal Negligence

국문 초록 (Abstract)

원인에 있어서 자유로운 행위(actio libera in causa)란 행위자가 결과발생의 위험을알거나 알 수 있었으면서 스스로 자기 자신을 심신장애(심신상실 또는 심신미약) 상태에 빠지게 한 후 이 상태에서 범죄를 실현시킨 경우를 말한다. 이처럼 불법의 실행(actio) 은 자유롭지 않지만 그 원인설정은 자유로운, 즉 원인이 자유로운 행위는 애초부터 책임능력이 결여된 자의 그것과는 다르기 때문에 이를 처벌해야 한다는 취지를 반영하고있다. 형법 제10조 제3항에 대한 주류적인 해석론에 따른 결론은 이 규정이 고의에 의한원인에 있어서 자유로운 행위와 과실에 의한 원인에 있어서 자유로운 행위의 인정여부및 그 구별기준을 제시해 주는 것임을 전제로 하고 있다. 그 결과 원인에 있어서 자유로운 행위를 네 가지로 유형화하고 있다 ① 고의의 원인행위와 고의의 구성요건실현행위의 조합, ② 고의의 원인행위와 과실의 구성요건실현행위의 조합, ③ 과실의 원인행위와 고의의 구성요건실현행위의 조합, ④ 과실의 원인행위와 과실의 구성요건실현행위의 조합 등이 그것이다. 여기서 첫 번째 경우를 제외한 나머지 세 가지 유형은 과실에 의한 원인에 있어서 자유로운 행위로 이해한다. 그리고 과실에 의한 원인에 있어서자유로운 행위가 인정되는 경우에는 고의범이 아니라 과실범으로 처벌되어야 한다고한다. 그러나 형법 제10조 제3항은 불법판단을 받은 행위의 주관적 귀속의 전제인 책임능력에 대한 책임요소의 문제이며, 고의 또는 과실이라는 불법판단의 요소와는 무관한 규정인 것이다. 형법 제10조 제3항의 적용대상이 되는 행위가 어떤 특정 구성요건에 해당하고 위법성이 인정되는 행위, 즉 불법행위라면, 고의 또는 과실을 구성요건요소로 보는 범죄체계를 따르는 한, 여기서 말하는 불법행위가 ‘고의’행위인가 ‘과실’행위인가에대해서는 이미 결정이 내려진 상태이다. 따라서 형법 제10조 제3항에 규정된 어떤 개념요소(예컨대, 자의, 예견 등)도 이미 결정된 행위의 고의성 또는 과실성을 바꿀 수 있는작용을 하지 못한다. 본 논문에서는 형법 제10조 제3항의 ‘자의’ 및 ‘위험발생의 예견’이라는 개념은 완전책임을 근거지우기 위한 요건, 즉 비난가능성을 근거지우기 위한 요건으로 이해하여야한다는 점과 과실의 원인에 있어서 자유로운 행위가 과실범을 말하는 것은 아니며, 또한 과실의 원인에 있어서 자유로운 행위가 고의범을 과실범으로 변환시키는 듯한 착시적 현상을 구별하여야 한다는 점을 강조하고 있다.

다국어 초록 (Multilingual Abstract)

“Actio libera in causa” refers to a crime committed under a state of physical or mental disorder (loss of physical or mental capacity or deficient physical or mental capacity) caused by the criminal himself/herself who perceived, or could perceive the risk of a criminal outcome. The justification for punishing such act is that an actio libera in causa is different from an act committed by a person who lacked the capacity to assume the responsibility for one’s act from the very start, because a person who committed an actio libera in causa was not free (libera) in one’s act (actio), but was free in causing such a state under which the act was committed. The mainstream interpretation on Article 10(3) of the Criminal Act is based on the premise that the Article distinguishes between a deliberate actio libera in causa and a negligent actio libera in causa, and provides criteria to distinguish between the two. Based on such premise, the mainstream theory categorizes actio libera in causa into four combinations: ① A deliberate act which caused lack of capacity and a deliberate act which constitutes a crime. ② A deliberate act which caused lack of capacity and a negligent act which constitutes a crime. ③ A negligent act which caused lack of capacity and a deliberate act which constitutes a crime. ④ A negligent act which caused lack of capacity and a negligent act which constitutes a crime. According to the mainstream theory, the three combinations other than the first constitute actio libera in causa. The mainstream theory also contends that a negligent actio libera in causa should be punished as criminal negligence rather than a deliberate crime. Article 10(3) of the Criminal Act, however, addresses the issue of ‘responsibility,’ that is, one’s capacity to assume the responsibility for one’s act, which forms the basis for personal attribution of an act deemed unlawful: it holds no relevance to the issue of intention or negligence, which determines the unlawfulness of an act. If an act subject to Article 10(3) of the Criminal Act is an unlawful act, an act that has the elements required to constitute a certain crime and has been found to be illegal, it means that the issue of whether such unlawful act is a ‘deliberate’ act or a ‘negligent’ act has already been concluded, as long as the current criminal system understands intention or negligence as an element that constitutes a crime. Therefore, none of the conceptual elements contained in Article 10(3) of the Criminal Act (e.g. anticipation, intentional, etc.) can change the deliberate nature or negligent nature of an act once it is determined. This Study emphasizes that the concepts, ‘intentional’ and ‘anticipation of risk’ under Article 10(3) of the Criminal Act, should be understood as elements to set the basis for imposing full responsibility, that is, culpability, and that such aspect must be distinguished from the illusion that an actio libera in causa turns a deliberate crime into criminal negligence.

목차 (Table of Contents)

• Ⅰ. 서론 Ⅱ. 원인에 있어서 자유로운 행위의 의의와 혼란의 배경 Ⅲ. 유형론의 실익 Ⅳ. 형법 제10조 제3항의 순화적 해석론 Ⅴ. 결론

참고문헌 (Reference)

1 이형국, "형법총론연구 II" 법문사 1988

2 안동준, "형법총론강의" 형설출판사 2009

3 박상기, "형법총론(제7판)" 박영사 2007

4 김성돈, "형법총론(제2판)" 성균관대학교출판사 2009

5 오영근, "형법총론(제2판)" 박영사 2012

6 배종대, "형법총론(제11판)" 홍문사 2013

7 박광민, "형법총론(전정2판)" 성균관대학교 출판부 2015

8 임웅, "형법총론(개정판)" 법문사 2003

9 이재상, "형법총론 제7판" 박영사 2011

10 신동운, "형법총론 제3판" 법문사 2008

11 김성룡, "현행 형법 체계에 기초한 제10조제3항에 대한 해석론의 대상과 쟁점" 한국비교형사법학회 11 (11): 163-182, 2009

12 김일수, "한국형법 II" 박영사 1997

13 류화진, "음주운전으로 인한 교통사고와 원인이 자유로운 행위" 부산대학교 법학연구소 47 (47): 2006

14 한상훈, "원인에 있어서 자유로운 행위와 책임귀속에 관한 연구" 서울대학교 대학원 2000

15 오영근, "원인에 있어서 자유로운 행위와 그 유형 – 과실에 의한 원인에 있어서 자유로운 행위를 중심으로-" 10 (10): 1999

16 김재현, "원인에 있어서 자유로운 행위에 관한 몇 가지 문제점" 법학연구소 53 (53): 319-349, 2012

17 신동일, "원인에 있어서 자유로운 행위" 9 (9): 1998

18 안원하, "원인에 있어서 자유로운 행위" 부산대학교 법학연구소 38 (38): 1997

19 이용식, "원인에 있어서 자유로운 행위" (3) : 2001

20 전지연, "원인에 있어서 자유로운 행위" 3 : 1993

21 손동권, "새론쓴 형법총론" 율곡출판사 2011

22 김일수, "새로쓴 형법총론(제11판)" 2006

23 조상제, "과실의 원인에 있어서 자유로운 행위" 1999

24 윤용규, "과실의 ‘원인이 자유로운 행위’" (11) : 1999

25 서보학, "과실에 의한 원인에 있어서 자유로운 행위" 2002

26 김성돈, "犯罪體系論的 관점에서 본 “原因에 있어서 自由로운 行爲”" 한국법학원 75 : 101-123, 2003

27 Rudophi, "Systematischer Kommentar zum Strafgesetzbuchm Bd. 1 AT" 2000

28 Puppe, "Strafrecht Allgemein Teil im Spiegel der Rechtsprechung" 2010

29 Roxin, "Strafrecht AT Bd. I" 2006

30 Jakobs, "Strafrecht AT" 1991

31 Jescheck, "Lehrbuch des Strafrecht AT" 1996

32 Stratenwerth, "AT I" 2011