입법조치를 통한 조약의 이행

도경옥(DO Kyungok) 대한국제법학회 2014 國際法學會論叢 Vol.59 No.2

조약의 양적 팽창 및 질적 다변화에 따라 우리나라의 경우에도 조약의 이행 차원에의 법령 제?개정이 꾸준히 늘어나고 있다. 그런데 이러한 현실에도 불구하고 국내 이행입법 자체에 대한 총체적이고 체계적인 연구는 미약한 편이었다. 그 결과 어느 경우에 조약 이행입법이 필요한지 불분명하고 조약 이행입법이 조약을 성실하게 이행하는 것인지를 판단하기 위한 명확한 기준도 없는 등 많은 부분이 모호한 채로 남아 있는 것이 사실이다. 이에 이 글에서는 우리나라의 입법례를 중심으로 입법조치를 통한 조약의 이행문제에 대하여 살펴보았다. 조약의 국내적 효력은 국가마다 상이하나, 조약의 당사국은 조약의 국내적 효력에 대하여 어떠한 태도를 취하고 있든지 간에 조약에서 규정하는 바를 성실하게 이행할 의무가 있다. 따라서 조약에서 입법조치를 취하여야 할 의무가 도출되는 경우 모든 당사국은 입법조치를 취하여야 하며, 이는 우리나라와 같이 기본적으로 수용이론을 채택하고 있는 국가에 있어서 조약 또는 조약 규정의 직접적용성 여부와 이행입법 필요 여부에 대한 판단기준이 될 수 있을 것으로 보인다. 조약에서 입법조치를 취할 것을 명시적으로 규정하고 있다면 당연히 입법조치가 요구되는데, 보다 구체적으로는 조약 당사국에 대하여 그 국내 법령을 조약에 합치시킬 의무를 부과하는 경우와 조약상 의무의 이행을 위하여 필요한 조치를 취할 의무를 부과하면서 그러한 조치 중 하나로 입법조치를 규정하는 경우가 이에 해당할 것이다. 또한, 조약에서 입법조치를 취할 것을 명시적으로 규정하고 있지는 않으나 입법조치가 수반되어야만 조약을 이행할 수 있다면 이때에도 입법조치가 요구되는데, 보다 구체적으로는 조약 당사국에 대하여 조약에서 규정하고 있는 범죄를 행한 자를 처벌할 의무를 부과하는 경우, 조약 당사국으로 하여금 조약을 위반한 자에 대한 제재조치로서 형벌을 부과하도록 하는 경우, 조약의 이행을 위하여 국내법상 구체적인 절차를 마련해야 하는 경우가 이에 해당할 것이다. 조약의 이행은 조약의 준수를 확보하기 위한 수단이며 행정과 사법은 법을 기초로 행하여진다는 점에서 조약 이행법령의 정립 문제는 조약의 준수 문제와 직결된다. 따라서 조약 이행입법의 효과성과 적정성을 제고할 필요가 있는데, 특히 염두에 두어야 할 사항은 다음과 같다. 첫째, 조약을 성실하게 이행하는 법령 체계를 갖추고 이러한 체계가 유지될 수 있도록 함으로써 입법미비가 발생하지 않도록 해야 한다. 이를 위해서는 조약을 추진하는 단계에서부터 이행 문제에 초점을 맞추고 조약안의 내용과 관련 국내 법령을 면밀하게 검토하는 것이 필요하다. 심도 있는 사전검토 작업은 단순히 이행입법을 완비하기 위한 것으로서만 의미를 가지는 것은 아니다. 이러한 과정에서 입법 또는 집행이 곤란하거나 불가능한 사유가 발견되면 다자조약의 경우 유보를 첨부하거나 양자조약의 경우 재협상을 함으로써 향후 발생할 수 있는 문제를 미연에 방지할 수 있다. 둘째, 조약 이행법령 마련 시에는 해당 법령이 조약의 국내 발효일보다 늦게 시행되는 일이 발생하지 않도록 해야 할 것이다. 셋째, 양자 간 조약의 이행법령 마련 시에는 그 적용범위를 해당 양자 간 조약, 동일한 범주의 다른 양자 간 조약, 조약과 관련되지 않은 일반적인 사항 중 어느 범위까지 설정한 것인지를 면밀히 검토하고, 관련하여 제기될 수 있는 문제들에 대비할 필요가 있다. 이제는 조약 이행법령의 중요성에 대한 인식을 제고하는 한편, 체계적이고 효율적으로 조약 이행법령을 마련하고 관리할 수 있는 제도의 구축이 긴요하다고 할 것이다. According to the Article 6(1) of the Constitution of the Republic of Korea, treaties duly concluded and promulgated under the Constitution shall have the same effect as the domestic laws of the Republic of Korea. From this provision, it is generally accepted that Korea has adopted the monist approach, which means that a treaty may, without an act of transformation, become part of domestic law once it has been concluded and have direct statute-like application in Korea. However, as the Article 26 of Vienna Convention on the Law of Treaties provides, every treaty must be performed in good faith by the parties to it. Thus, if a new law or a modification to existing law is needed in order to carry out the obligations which is laid upon it by a treaty, a party to a treaty have to take legislative measures. This implicates that whether legislatives measures are required as the implementation of treaties becomes a criteria in deciding whether certain treaties or certain provisions of a treaty have direct applicability and whether legislation implementing a treaty is necessary in the monist state like Korea. Parties" obligations to take legislative measures might be explicitly stipulated in a treaty or might be drawn from the necessity to substantially implement a treaty. The implementation of treaties matters because it can lead to better the compliance of treaties. Especially, the implementation of treaties through legislative measures is normally more important than the implementation of treaties through administrative measures or any other measures because if there are weak or no laws and regulations, then attempts at enforcement will fail or have only very limited impact on the status quo. For this reason, more efforts should be made to improve the implementation of treaties through legislative measures. Most importantly, legislation implementing a treaty should be sufficient and adequate to implement a treaty and should remain to secure the full implementation. It should be noted that if the legislation does not specify that it also serves the purpose of implementation, such implementing legislation may unknowingly have been amended. In addition, a state should ensure that any necessary legislation implementing a treaty is done at by the time the treaty enters into force for it. Lastly, particularly in making legislation implementing a bilateral treaty such as free trade agreement, considerable attention should be paid to establishing the scope of an application of such legislation.

유엔 강제실종방지협약 가입추진과 국내 이행입법의 주안점

신희석 한국법학원 2022 저스티스 Vol.- No.189

The South Korean government is belatedly moving to accede to the UN Enforced Disappearance Convention and for its domestic implementing legislation in line with the pledges made at the UN and for the realization of the obligation to confirm and guarantee fundamental rights under the Constitution. Since the adoption of the Convention by the UN General Assembly in 2006, there have been on-going discussions in South Korea. The full domestic implementation of the Convention requires understanding the historical background and significance of the adoption of the Convention as well as looking into the main points of consideration for the domestic implementing legislation in terms of the interpretation of the Convention, the definition of “enforced disappearance” under the Convention and the obligations of the States Parties. The question of “enforced disappearance” first came to the fore in the international community in the 1970s in the context of the brutal persecution of dissidents to foment terror by the military regimes in Central and South America in the 1970s. The human rights bodies of the UN and the Oragnization of American States (OAS) initially considered the enforced disappearance as violation of a collection of established human rights but came to view it as a stand-alone violation and came to adopt declarations and Conventions concerning the subject-matter. The effective implementation of the Convention requires the ratification or accession followed by domestic implementing legislation. The interpretation of the Convnetion is governed by the provisions of the 1969 Vienna Convention on the Law of Treaties. The object and purpose of the Convention for the purpose of its teleological interpretation as set out in the preamble are the prevention of enforced disappearances, combating impunity for the crime of enforced disappearance and the right of victims to justice and to reparation, The evolutive interpretation and effective interpretation are also possible for the Convention. It would be advisable for the domestic implement legislation to stipulate explicitly that it is possible to make references to the international and regional human rights bodies as well as foreign courts for the interpretation and application of the Convention that the legislation does not intend to modify or restrict the Convention. The saving clause in article 37 also allows for provisions in the implementing legislation which are more conducive to the protection of all persons from enforced disappearance. The elements of enforced disappearance are: (1) authorization, support or acquiescence of the State; (2) legal or illegal deprivation of liberty; (3) a refusal to acknowledge the deprivation of liberty or by concealment of the fate or whereabouts of the disappeared person; and (4) placing the person “outside the protection of the law”. The implementing legislation can take into account the recent practice of the UN Working Group on Enforced or Involuntary Disappearances (WGEID), supported by UN resolutions, that include acts by non-state actors that exercise effective control over a certain territory. It may also be desirable not to include the reference to placing a person “outside the protection of the law” given the risk of its abstract nature making criminal prosecutions impossible. The obligation under article 4 of the Convention to ensure that enforced disappearance constitutes an offence under the criminal law requires the addition of a new crime in the implementing legislation and the requirement under article 8 that the statute of limitations commences from the moment when the offence of enforced disappearance ceases, taking into account its continuous nature, will also have to be reflected in the implementing legislation. It would be desirable for the implementing legislation to provide for the exercise of jurisdiction under the territoriality principle and the (passive) personality principle as well as univers... 우리 정부는 늦은 감이 없지 않지만 유엔 강제실종방지협약의 가입과 국내 이행입법을 위한 준비에 나서고 있으며, 이는 유엔에서 했던 약속, 우리 헌법의 기본적 인권의 확인과 보장 의무의 실현을 위하여 필요하다. 2006년 유엔 총회의 강제실종방지협약 채택 이후 국내에서도 관련 논의가 계속되어 왔으며, 강제실종방지협약의 성실한 국내적 이행을 위해서는 강제실종방지협약 채택의 역사적 배경과 의의를 이해하고, 이를 바탕으로 강제실종방지협약의 해석, 협약상 ’강제실종‘의 정의, 협약 당사국의 의무에 관한 국내 이행입법의 주안점을 살펴볼 필요가 있다. 국제사회에서 ’강제실종‘ 문제가 본격적으로 다루어지기 시작한 계기는 1970년대 중남미에서 군사정권이 공포를 조장하기 위하여 벌인 잔혹한 반체제 인사 탄압이었다. 유엔과 미주 인권기구는 처음에는 강제실종을 별도의 인권침해가 아닌 생명권, 신체의 자유와 안전 등 기존에 규정된 여러 인권침해의 집합으로 간주하였다가 이후 강제실종을 독립된 인권침해로 규정하고 각국의 의무를 구체화하는 국제선언과 국제협약이 채택되었다. 강제실종방지협약의 실체 규정 중 국제관습법의 일부인 내용은 非당사국에 대해서도 법적 구속력을 가지지만 실제로는 협약의 비준·동의와 국내 이행입법이 없으면 강제실종의 법적 정의, 형사처벌, 방지, 피해자 구제배상 등 규정의 국내입법 미비로 실효성이 떨어지고, 강제실종위원회(CED), 국제사법재판소(ICJ) 회부 등 강제실종방지협약의 절차 규정은 협약 당사국이 아니면 적용되지 않는다. 강제실종방지협약의 해석은 1969년 조약법에 관한 비엔나협약에 규정된 조약 해석의 일반원칙과 보충적 수단을 따르며, 강제실종협약 前文에 명시된 강제실종의 방지, 강제실종범죄의 처벌, 피해자 구제·배상을 목적론적 해석(teleological interpretation)의 기준으로 삼는 것이 자연스럽다. 국가간의 법률관계를 만드는 일반 조약과는 달리 개인의 보편적 인권을 규정하고 보호하는 특성을 가진 인권조약은 해석 방식이 사뭇 다르며, 목적론적 해석에서 파생된 변화하는 인권관념에 맞춰 “살아있는 문서”(living document)로 해석하는 발전적 해석(evolutive interpretation), 인권의 실효적 보호를 지향하는 실효적 해석(effective interpretation)은 강제실종방지협약에 대해서도 적용될 수 있다. 한편, 국내 이행입법에서는 유엔 강제적·비자발적 실종 실무그룹(WGEID)과 미주인권재판소 등 권위 있는 국제·지역 인권기구과 외국법원의 해석·적용을 참조할 수 있다고 명문화하는 것을 검토해볼 수 있으며, 강제실종방지협약, 강제실종방지선언 등과 내용면에서의 충돌을 피하기 위하여 국제조약의 내용을 수정하거나 제한하는 것으로 해석되지 아니한다는 규정을 둘 수 있다. 강제실종방지협약 제37조에서 협약보다 더 포괄적 보호를 제공하는 국내법 규정을 둘 수 있다고 명시한 점에도 주목할 필요가 있다. 강제실종방지협약상 ‘강제실종’의 구성요건은 (1) 국가의 허가, 지원 또는 묵인, (2) 합법적 또는 불법적인 신체 구속, (3) 구속 사실의 부정이나 실종자의 운명·소재 은폐, (4) 피해자를 “법의 보호 밖에 놓이게 하는” 상황 초래이다. 국내 이행입법에서는 가해자 요건으로서의 국가 관여의 경우, 최근 WGEID의 실행과 이를 추인하는 유엔 결의를 감안하면 효과적인 강제실종의 방지, 처벌, 피해자 구제·배상을 위하여...

불법 문화재 주요 시장국가들의 1970년 협약 이행입법 분석과 우리의 정책 방향

박필호 한국지식재산교육연구학회 2021 지식재산 교육과 연구 Vol.9 No.2

The 1970 Convention was designed to prevent illicit cross-border transactions of cultural property and restitute and return them to the original owner if certain conditions were met. In order to make the Convention practicable, state parties were required to take necessary measures including implementing legislation. Accordingly, many state parties have since then complied with the requirements as prescribed by the Convention. It is necessary to review implementing laws and regulations of so-called market states that have active markets of illicit cultural properties whose provenances are so-called source states. Among the implementing laws of major market states, Japan’s legislation is the simplest one compared to those of other market states. United States’ implementing law recognizes archaeological objects that are only more than two hundred and fifty year old. Relevant Chinese law does not mention about recovery and return of illicitly imported cultural property from other state parties. The United Kingdom has not legislated any implementing laws concerned. Germany and Canada maintain similar attitudes to their comparable states mentioned above. As such, implementing laws of major market states do not properly reflect the spirit of the Convention. As a source state, the Republic of Korea has added only an implementing provision to the existing law but would be better to have independent legislation to properly reflect the spirit of the 1970 Convention. At the same time it must consider joining the 1995 UNIDROIT Convention, supplementing norms of the 1970 Convention. This is how for the ROK to effectively cope with dangers of theft, clandestine excavation, and illicit export of cultural properties as well as make restitution of them. 1970년에 채택된 ‘문화재의 불법적인 반출입 및 소유권 양도의 금지와 예방수단에 관한 협약(이하 “1970년 협약”)’은 전 세계의 불법 문화재의 국제적 이동을 규율하기 위한 중요한 수단이었지만 그 실효성에 관해서는 많은 의문이 있다. 140개의 협약 당사국들 중 불법 문화재의 최종 목적지가 되는 소위 ‘시장국가’들의 협약 관련 이행입법은 협약의 정신을 잘 반영하지 못하거나 부실한 것이 대부분이다. 협약 당사국인 우리나라의 국외소재문화재는 그 숫자가 계속 증가하는 것으로 파악되고 있다. 불법 반출된 문화재를 반환받기 위한 노력을 하려면 불법 문화재 거래시장이 확고히 형성된 주요 시장국가들의 입법 실태를 살펴 볼 필요가 있다. 일본은 1970년 협약의 이행법을 가지고 있으나 너무 간단한 내용을 담고 있어 단지 보여주기 식의 입법을 한 것으로 보인다. 미국의 이행입법은 고고학적 문화재를 250년 이상의 것으로 한정하는 등 인색한 입법을 하였다. 중국은 아예 자국에 불법 반입된 문화재의 반환 문제를 언급하고 있지 않다. 영국은 이행입법도 없으며 1970년 협약에 따른 불법 문화재의 반환 등에 관하여 대단히 인색한 태도를 취하고 있다. 독일과 캐나다의 입법도 부분적으로는 전향적 입장을 취하고 있지만 전반적으로 부실하다. 우리나라는 별도의 이행입법을 제정하지 않고 문화재보호법에 1개 조문 5개항으로 1970년 협약 관련 사항을 규정하고 있다. 별도의 이행법을 제정함은 물론 1995년의 UNIDROIT협약에도 가입하여 향후 불법 반출된 우리의 문화재를 환수하는데 유리한 입지를 조성해야 한다.

중국의 부동산세 개혁 추진 과정과 개혁의 난점 및 장애요인 고찰

서석흥 대한중국학회 2022 중국학 Vol.80 No.-

Real estate tax reform and legislation to impose taxes on the holding stage of privately owned houses in China are very sensitive topics. In China, real estate tax legislation plans have been announced and promoted several times over the past 20 years, but they have not yet been formally legislated. In this paper, I focused on the promotion process of real estate tax reform and the difficulties of reform in China. Section 2 examined the backgrounds and purpose of China's introduction of a real estate tax. Section 3 examined the process of promoting real estate tax reform over the past 20 years by dividing it into four periods. From this, it was inferred that there are numerous difficulties and obstacles in real estate tax reform and legislation. Section 4 examined the difficulties and obstacles of real estate tax reform and legislation in four aspects. Section 5 considered conflict of interests and resistance from the establishment over the real estate tax reform. Among them, the most decisive obstacle is considered to be the opposition and resistance from established interest groups, including party and government officials. This is because real estate tax reform and legislation are the basis for political transparency and are linked to political reform beyond simple economic issues. At the conclusion of Section 6, the recent situation and future reform prospects were presented.

지휘관 및 상급자 책임, 사법방해죄에 대한 ICC 확정판결이 국내 법원에 미치는 효력 : 「국제형사재판소 관할 범죄의 처벌 등에 관한 법률」 제7조 적용여부를 중심으로

도민호(Min-ho DO) 서울국제법연구원 2019 서울국제법연구 Vol.26 No.2

로마규정의 이행법률인 「국제형사재판소 관할 범죄의 처벌 등에 관한 법률」 제7조는 핵심범죄에 대한 ICC의 확정판결이 있는 경우 국내 법원이 면소 판결을 선고하도록 정하였다. 그러나 로마규정 제28조의 지휘관 및 상급자 책임에 상응하는 위법률 제5, 15조와 로마규정 제70조의 사법방해죄에 상응하는 위 법률 제16조의 범죄는 위 제7조의 적용대상에서 누락되어 있다. 따라서 로마규정 제28조, 제70조에 대한 ICC의 확정판결이 있는 경우에는 국내법원이 실체 판단에 나아가야 하는지 문제된다. 지휘관 및 상급자 책임에 관한 제5조는 그 입법형식에 비추어 하급자의 핵심범죄에 대한 공범규정임이 비교적 명백하다. 제15조의 경우 독자적인 형이 규정되어 있고 과실방조는 성립할 수 없다는 것이 국내의 통설적 견해이나, 로마규정과 독일 국제범죄법과의 비교 및 대조를 통해 위 조항을 분석하여 보면 제15조 역시 제5조와 동일하게 이를 공범규정으로 파악하는 것이 타당하다. 이를 독자적인 범죄로 본다면 법정형이나 인과관계의 문제가 설명되지 않고, 구성요건 해당성 판단에 있어 객관적 처벌조건을 고려하는 모순이 발생한다. 결과적으로 제7조의 면소규정은 핵심범죄의 공범규정인 제5, 15조에도 적용된다고 보아야 한다. 한편, 제16조의 사법방해죄에 대하여는 제7조가 적용된다고 할 수 없으나, 로마규정의 취지와 상호주의와 관련한 국내 입법례에 비추어 제7조를 유추적용 하는 것이 바람직하다고 보인다. According to Article 7 of the 『Act on the Punishment, etc. of Crimes within the Jurisdiction of the International Criminal Court』(hereinafter, “Korean ICC Act”), which is the implementing legislation of Rome Statute in Korea, ‘any prosecuted case involving the crime of genocide, etc. for which the ICC has already made final judgment, shall be declared dismissed by judgment’. However, excluded from the scope of Article 7 of the Korean ICC Act are Article 5, 15 of Korean ICC Act corresponding to Article 28 of the Rome Statute, and Article 16 of Korean ICC Act corresponding to Article 70 of the Rome Statute. Article 5 is obviously an accomplice provision, in the light of the form of legislation. With regard to Article 15, in spite of the common view that aiding and abetting by negligence is not punishable, it should be interpreted as an accomplice provision as well, which can be deduced from the analysis with the Rome Statute and the German International Criminal Code. If those Articles are viewed as independent crime provisions, several matters, e.g. difference between degrees of punishment or causality, cannot be explained. Therefore, Article 7 Shall be considered to be applicable to Article 5, 15, which are accomplice provisions of core crimes. It is hard to say that Article 7 applies directly to Article 16. Nevertheless, given the purpose of the Rome Statute and principle of reciprocity, it is desirable to extend the scope of Article 7 by analogy.

국제관습법에 직접 근거한 법규명령 제정 : 본부영사확인 규정에 대한 검토

서의영 대한국제법학회 2023 國際法學會論叢 Vol.68 No.3

2021년 시행된 「공문서에 대한 아포스티유 및 본부영사확인서 발급에 관한 규정」은 ‘1961년 외국공문서에 대한 인증의 요구를 폐지하는 협약(아포스티유 협약)’을 이행하는 아포스티유에 관한 부분과 영사확인에 관한 국제관행을 구체화하는 본부영사확인에 관한 부분을 하나의 규정으로 통합해 제정한 대통령령이다. 이 중 아포스티유에 관한 부분은 비교적 명확한 근거로 ‘아포스티유 협약’이 있으나, 본부영사확인서에 관한 부분은 법률상 근거가 불명확하다. 특히 이 규정의 제7조 제1항에 의하면 외교부장관(현재는 재외동포청장)은 대상문서가 내용상 명백하게 거짓인 경우 본부영사확인서의 발급을 거절할 수 있는데, 법률상 근거가 없어 헌법 제37조 제2항, 제75조, 제95조의 법률유보의 원칙 내지 위임입법의 근거 측면에서 이 조항의 합헌성에 의문이 제기된다. 이에 대해 헌법 제6조 제1항은 조약과 국제관습법에 국내법과 같은 효력을 부여하므로 본부영사확인서의 발급을 거절할 수 있는 근거는 국제관습법에서 찾을 수 있다. 본부영사확인과 관련된 일반적 관행과 법적확신을 살펴보면 국제관습법상 문서의 내용을 검토해 인증을 거절할 수 있는 국가의 권한이 인정되고 이러한 규범은 국내적으로 법률과 동일한 효력을 가진다고 본다. 다만, 헌법이 국회법률독점주의를 원칙으로 한 취지나 기본적으로 국가를 수범자로 하는 국제관습법의 특성에 비추어 보면 국제관습법에 직접 근거한 법규명령의 제정이 무제한적으로 인정된다고 보기는 어렵다. 조약의 경우 판례에 따라 자기집행성이 인정되는 경우에 국민에게 직접 적용이 가능한 것과 마찬가지로, 국제관습법도 자기집행적인 국제관습법 규범에 한해 그에 직접 근거한 법규명령을 제정할 수 있는 수권이 있는 것으로 보아야 한다. With mild controversies within the executive branch, the Ministry of Foreign Affairs and the Ministry of Justice of South Korea enacted the “Regulations on the Issuance of Apsotilles and Certificates of Authentication” (Presidential Decree) in 2021. The Decree was deemed an unprecedented attempt to implement international law directly into secondary legislation, in the sense that it incorporated the 1961 Apostille Convention and particularly the rules of customary international law related to authentication or legalization performed by the Ministry of Foreign Affairs into domestic legal orders without an act of the National Assembly. In view of a new Article 7 (1) of the Decree, which provides for the Ministry’s power to reject applications for a certificate of authentication where the submitted public documents are clearly false, including factually and substantively, the practice of implementing international law into the Decree has raised some consitutional questions in terms of Articles 37, 75, 95 of the Constitution, which require, inter alia, that any restriction of freedoms and rights of citizens shall base itself on the authority of primary legislation enacted by the National Assembly or the delegated powers thereby conferred upon the executive branch. In this regard, this Article seeks to identify the legal basis of Article 7 of the Decree from the customary international law rules regarding the prerogative of States to refuse certification of such false documents as evidenced by State practice and opinio juris, and to establish that such rules have the same effects as primary legislation domestically. But these same effects as primary law do not go without limits as to the extent of which rules of customary international law could provide for the authority to enact secondary legislation directly implementing those rules. This Article contends that the text, structure, and objectives of the Constitution authorize customary international law rules to be interpreted as delegating powers for secondary legislation only when such rules will be directly applicable in courts as self-executing rules. This approach mirrors the way in which South Korean courts interprets treaties and other international agreements on a case-by-case basis to determine whether particular provisions therein are of self-executing nature.

국제인도법의 국내적 이행 - 2013년부터 2017년까지의 각국 이행법률 입법 동향을 중심으로 -

김상걸 단국대학교 법학연구소 2024 법학논총 Vol.48 No.1

전시에 약자를 보호하고 전쟁의 수단과 방법에 대한 제약을 가함을 통해최소한의 인도적 고려를 담보하고자 하는 국제인도법은 1949년 제네바협약을전세계 모든 국가들이 비준한 것에서 볼 수 있듯이 국제공동체의 광범위한 지지를 받고 있는 국제법 분야이다. 전쟁이라는 비상상황에 적용되는 국제인도법의 준수를 위해서는 평시에 필요한 법적, 제도적 플랫폼을 구비해 놓는 것이 중요하다. 즉 국제인도법의 효율적 이행은 사전에 국제인도법 존중을 위한환경을 구축해 놓는 것을 전제로 하며, 이러한 환경은 국가들이 자국 내에 존재하는 여러 공식적⋅비공식적 제도, 체계 및 기구에 대한 정비를 통해 마련될 수 있다. 이러한 국제인도법의 이행을 위한 구체적 조치들의 시행은 각종국제인도법 조약들을 비준하고 관련 국내법을 제정, 정비하는 것으로부터 시작된다. 즉 조약에의 참여와 이행법률의 입법 두 가지는 국제인도법의 국내적이행을 위한 토대가 되는데, 이 논문은 2013년-2017년까지 국가들이 이 두 가지 중 특히 이행법률의 입법을 어떻게 실행하였는지를 살펴보는 것을 목적으로 한다. The international humanitarian law, which aims to ensure minimal humanitarian consideration by protecting the vulnerable in times of conflict and imposing constraints on the means and methods of warfare, is an area of international law widely supported by the international community, as evidenced by the universal ratification of the Geneva Conventions in 1949. To ensure compliance with international humanitarian law in situations of armed conflict, it is important to establish legal and institutional frameworks during peacetime. In other words, the effective implementation of international humanitarian law presupposes the creation of an environment conducive to respecting it, which can be achieved through the maintenance of various formal and informal institutions, systems, and mechanisms within each country. The concrete measures for implementing international humanitarian law start with ratifying various treaties and enacting relevant domestic laws. Thus, both participation in treaties and the enactment of implementing legislation serve as the foundation for domestic compliance with international humanitarian law. This paper aims to examine how countries have implemented particularly the enactment of implementing legislation from 2013 to 2017 as part of their domestic compliance with international humanitarian law.

OECD뇌물방지협약의 국내이행법률에 관한 연구

노영돈,최영춘 한국법제연구원 2013 법제연구 Vol.- No.45

Korea, as a party to the OECD Anti-bribery Convention of 1997, enacted a implementing legislation of the Convention by the name of the "Act on Preventing Bribery of Foreign Public Officials in International Business Transactions(so-called ‘Foreign Bribery Practices Act: FBPA’)" in 1999. But Korea has been constantly classified as a 'Moderate Enforcement Countries' of the OECD Convention enforcement by Transparency International since 2009. The reason why Korea could not be evaluated as the higher category is that Korea has a few major cases and active investigations of the bribery. Fundamentally, it causes from FBPA which does not cover the Convention. Although the deficiency of FBPA may be supplemented by the Criminal Code, both of the two legislations does not satisfy the requirements to implement the Convention. Futhermore, concerning the implementation of the UN Convention against Corruption to which Korea is also a party, it requests the member state to take more measures than the OECD Anti-bribery Convention does. But Korea has not enacted a extra implementing legislation of the UN Convention. The present article, first of all, suggests to revise FBPA or enact a new legislation in the light of satisfaction of both of the UN Convention against Corruption and the OECD Anti-bribery Convention. And in order to control the corruption effectively, it is necessary to expand the jurisdiction of FBPA. In other words, Korea should expand its jurisdiction to the non-Korean nationals who commits bribery abroad in sake of Korean company in order to punish him without the request of extradition or judicial assistance of the country concerned. In addition, in order to eliminate the possibility of misjudgement, FBPA should provide that one who abets or aids the offense shall be subject to the same crime liability. And the measures should also be taken that the one who abets or aids the offender and who does not have the ‘purpose’ to obtain or retain business or other improper advantage of international business shall be liable to a penalty. Finally, since under the Korean Criminal Code the liability of a legal person considers as liability with fault, in the case where a legal person has “paid due attention or exercised proper supervision to prevent the offence”, FBPA provides that the legal person may be exempted from responsibility. But FBPA does not introduce standards of the “due attention or proper supervision”. To supplement FBPA, the “Recommendation of the Council for Further Combating Bribery of Foreign Public Officials in International Business Transactions” may be considered. 우리나라는 1997년 12월 17일에 OECD뇌물방지협약에 서명하였고, 1999년 2월 15일에 발효되었으며 같은 해 12월 28일에 그 국내이행법률인 <국제상거래에 있어서 외국공무원에 대한 뇌물방지법>을 제정하였다. 그럼에도 불구하고 우리나라는 협약의 이행평가에서 줄곧 보통이행국가로 평가받음으로써 협약의 이행에 거의 발전이 없다고 평가할 수 있다. 이처럼 높은 평가를 받을 수 없는 이유는 우리나라가 뇌물방지법과 관련된 사건이나 수사 실적이 많지 않았기 때문인데, 궁극적으로는 국내이행법률 자체의 한계 때문이라고 할 수 있다. 특히 뇌물방지법은 특별법으로써 상응한 규정이 없는 경우에는 형법의 규정을 준용할 수밖에 없는데 이를 준용하더라도 협약의 요구를 만족시키기에는 역부족인 것으로 보인다. 먼저 뇌물방지법은 현재 OECD뇌물방지협약의 국내이행법률일 뿐이며, 그 내용도 상당히 부진한 상태이다. 그런데 우리나라는 UN뇌물방지협약의 당사국으로 그 국내이행법률도 마련하여야 하나 현재는 그렇지 못하다. UN뇌물방지협약은 OECD뇌물방지협약보다 상당히 진화된 국제조약이므로 우리나라가 외국공무원에 대한 뇌물공여죄를 처벌하기 위한 국제적 의무를 충실히 하기 위하여는 현행 뇌물방지법을 대폭 개정하여 양자를 포괄하는 입법을 마련할 필요가 있다. 또 뇌물공여죄를 효과적으로 처벌하기 위하여 우리나라 형법의 적용범위를 확대할 필요가 있다. 즉 한국기업체와 관련 있는 외국인의 국외범에 대하여 관련국의 범죄인인도 또는 사법공조의 요청이 없다 하여도 우리나라의 뇌물방지법을 적용하여 처벌할 수 있는 근거가 마련되어야 할 것이다. 그리고 외국공무원에 대한 뇌물공여죄의 공범에 대해 우리나라 법원의 오판의 여지를 없애기 위하여 뇌물방지법에 교사범과 방조범의 처벌조항을 명시하여야 하고, 이와 함께 교사범과 방조범을 목적범으로 하지 않는 방안도 고려할 필요가 있다고 하겠다. 마지막으로 법인의 형사책임의 성격을 과실책임으로 보고 있는 우리나라 현실에서 그 면책요건인 ‘상당한 주의와 감독’에 대한 구체적인 기준이 마련되어야 할 것이다. 이에 OECD에서 2009년에 발표한 “국제상거래에 있어서 외국공무원에 대한 뇌물공여를 진일보 방지하기 위한 이사회 권고”를 활용하는 것도 고려해 볼 수 있다.

국제환경협약의 국내법적 이행에 관한 연구

박종원 ( Park Jong-won ) 한국환경법학회 2017 環境法 硏究 Vol.39 No.1

오늘날 기후변화, 오존층 파괴, 해양오염, 생물다양성의 감소, 유해폐기물 등의 환경문제는 어느 한 국가 차원의 문제가 아니라 국경을 넘어 전 세계적인 차원의 문제로 대두되고 있으며, 그 해결을 위하여 국제적인 노력이 요구되고 있다. 지난 수십 년 간 국제사회는 이러한 국제환경문제에 공동 대처하고자 국제환경협약의 체결 등의 노력을 강구해 왔고, 우리나라 역시 현재 57개의 국제환경협약에 비준하였다. 대부분의 국제환경협약은 당사국으로 하여금 자국민의 권리를 제한하거나 의무를 부과한다거나, 그 의무 위반에 대하여 형벌을 부과하도록 하는 등의 내용을 담고 있는바, 법치행정의 원리나 죄형법정주의 등의 헌법적 요청에 따라 국내법의 제정 또는 개정이 필연적으로 수반되는 경우가 적지 않다. 결국 전세계적인 환경문제에 대한 공동의 노력으로서 국제환경협약이 실효성을 확보하기 위해서는, 국제환경협약의 수나 해당 협약 당사국의 수가 많은가라는 양적 문제뿐만 아니라, 협약 당사국이 얼마나 충실하게 국제환경협약에 따른 의무를 국내법적으로 변환하여 이를 수용하고 집행하는가에 달려 있다고 할 수 있다. 국제환경협약이 제 역할을 다할 수 있기 위해서는 보다 많은 국가가 협약 당사국이 되어야 함은 물론이고, 이들 협약 당사국이 협약상의 의무를 이행하기 위하여 적절한 입법적ㆍ행정적ㆍ정책적 조치를 취함으로써, 해당 환경문제의 원인자의 의사결정에 직ㆍ간접적으로 영향을 주어 그 행동방식을 변화시킬 수 있어야 하는 것이다. 국제환경협약의 규율내용이나 그에 따른 당사국의 의무의 유형 등에 따라 그 국내이행의 방식이나 내용은 달라질 수 있을 것인데, 과연 어떠한 방식을 택하는것이 국제환경협약의 충실한 이행을 통한 실효성 확보의 측면에서, 그리고 국내법 체계와의 정합성 확보의 측면에서 보다 바람직할 것인가? 이에 관한 해법을 찾아보 는 것이 이 글의 주된 목적이다. 국제환경협약이 규정하는 의무는 국가 간의 관계를 규율하는 데 그치지 않고, 그 의무의 이행에 있어서 국내의 사인의 권리나 자유, 특히 경제활동의 자유를 제한하는 조치를 수반하는 경우가 적지 않은데, 이와 같이 국민의 권리제한ㆍ의무부과, 형벌 부과 등의 경우에는 법치행정원칙과 죄형법정주의 등에 비추어 입법조치가 필요하게 되는 것이다. 그리고 국제환경협약의 국내이행을 위하여 입법조치를 취할 필요가 있는 경우에도 별도의 신법을 제정할 것인가, 혹은 현행법령을 개정할것인가에 대한 선택이 필요한데, 이에 있어서는 비준하려는 해당 국제환경협약이 규정하고 있는 사항에 관한 국내법령이 이미 존재하는지 여부, 국제환경협약의 대상과 관계되는 관계 중앙행정기관 간의 권한 조정 등 여러 요인을 종합적으로 고려하여야 할 것이다. 그리고 기존 법령이 규율하고 있는 대상과 국제환경협약에 따른 규율대상이 동일 내지 유사한 경우라 하더라도, 기존의 법령 제정의 기초가 되었던 고유의 문제의식이나 필요성, 기존의 관련 법령체계 등에 비추어 해당 국제 환경협약의 이행을 위한 규정을 도입함으로써 내용상의 부정합이나 입법목적의 저해 등은 없을 것인지 등을 면밀히 검토한 후 그 입법방식을 택할 필요가 있다. 국내법적 이행의 구체적인 내용은 해당 국제환경협약에 따른 당사국의 의무의 유형에 따라 달라질 수 있다. 특히, 일정한 목표 내지 결과를 달성하여야 할 의무인지, 아니면 특정한 수단이나 방법을 취하여야 할 의무인지 등에 따라 그 이행의 방식이나 내용이 달라질 수 있고, 또 국제환경협약이 당사국의 의무를 정하고 있는 명확성 내지 구체성의 정도에 따라서도 그 이행의 방식이나 내용은 달라질 수 있을 것이다. 그리고 국제환경협약은 과학적ㆍ기술적 발전 속도에 맞추어 그 규율내용을 신속하게 진화시켜 나간다는 특성을 지니고 있는바, 특히 협약에 따른 규제대상을 국내법적으로 수용하여 규정함에 있어서는 협약의 충실한 이행을 강조한 나머지 법령에서 협약 부속서를 직접 인용하는 방식을 택할 경우에는 그로 인한 민주적 통제의 결여나 절차적 투명성의 저해 등의 문제가 초래될 수 있으므로, 특별한 주의가 필요할 것이다. 또한, 국제환경협약에 따른 당사국의 의무를 국내법적으로 이행함에 있어서는 비례원칙, 신뢰보호원칙, 평등원칙 등의 위반이 생기지 않도록 하여야 함은 물론이거니와, 특히 무역제한조치를 수반하는 경우에는 SPS 협정 등 WTO 체제와의 충돌 문제에도 각별히 유의할 필요가 있을 것이다. 한편, 국제적인 차원에서 당사국이 국제환경협약에 따른 의무를 제대로 준수하고 있는지를 검증하게 되는데, 여기에서 준수란 단지 협약상의 의무를 국내 법전으로 옮겨 쓰는 것만으로 충분한 것이 아니라, 당사국이 그 행위를 국제협약에 따른 의무와 합치시킬 것이 요구되는 것이다. 아무리 이행법령을 충실히 제정하더라도 그 집행이 충실하지 못하다면 그것은 협약에 따른 의무를 준수하고 있다고 평가받기 어려울 것이다. 특히, 그 보호법익이 국내에 존재하지 않는 국제환경협약의 경우에는 그 이행법령의 집행이 소홀해지기 쉽다. 결국 협약의 준수는 각국의 이행의지와 능력에 달려 있다고 할 것이다. Today, environmental problems such as climate change, ozone layer destruction, marine pollution, reduction of biodiversity, and hazardous wastes are not problems of one country but global problems. In order to address them, international cooperation is required inevitably. Over the past several decades, the international community has sought to conclude an international environmental agreement to tackle international environmental issues, and Korea has ratified 57 international environmental agreements. Because most international environmental agreements require a Party to limit citizens` right, impose new obligations, or impose penalties for their violation, the enactment or amendment of domestic law is required under the constitutional principle, including principle of the rule of law and principle of nulla poena sine lege. The success of international environmental cooperation depends not only on the quantitative problem, such as the number of international environmental agreements or the number of the Parties, but also on how faithfully the Parties incorporate their obligations under the agreements into domestic laws and enforce them. In order for the international environmental agreement to fulfill its role, the Parties should take appropriate legislative, administrative and policy measures to influence the decision-making of potential polluters and change their behavior. The method and contents of domestic implementation will vary depending on the content of the international environmental agreement and the type of obligation of the Parties. The main purpose of this article is to find a solution to secure the effectiveness through the implementation of the international environmental agreement and ensure consistency with the domestic legal system. If there is a need to take legislative action for the implementation of the international environmental agreement in Korea, it is necessary to choose whether to enact a new law or to revise the current law. And it should be considered whether there are existing domestic laws and regulations on the matters, and which of administrative agency is concerned with the object of the international environmental agreement. The specific content of domestic legal implementation may vary depending on the type of obligation of the Party under the applicable international environmental agreement. In particular, the manner and content of implementation may vary depending on whether it is an obligation to achieve a certain goal or outcome, or an obligation to take a particular measure or method. And it may vary depending on the degree of specificity of the Party`s obligation. In addition, the international environmental agreement has the characteristic of rapidly evolving the contents in accordance with the pace of scientific and technological development. If the domestic law cites the Annex to the Convention directly, it may cause problems such as the lack of democratic control and the obstruction of procedural transparency. In addition, in fulfilling the obligations of the Parties under the international environmental agreements, it is necessary to comply with the principle of proportionality, the principle of confidence protection, the principle of equality, and so on. And in particular, it is necessary to pay special attention to the conflict with the WTO regime. Compliance is not sufficient to merely transfer the obligations under the Convention to the domestic law. Even if the content of the domestic law to implement the Convention is faithful, its unfaithful enforcement will result in non-compliance of the obligation under the Convention. Ultimately, compliance with the Convention will depend on the will and ability of each country to implement it.

자유권규약위원회 개인통보제도 결정의 국내적 이행을 위한 방안 小考

박찬운(PARK Chan-Un) 한국법학원 2008 저스티스 Vol.- No.103

국제인권법에서 개인통보제도는 인권보장제도로서 그 의의가 점점 높아져 가고 있다. 특히 우리나라는 자유권규약을 비롯하여 인종차별철폐협약 등에서 이 제도를 사용할 수 있는 상황에 있으며 향후 이 제도를 도입하고 있는 다른 인권조약의 관련 선택의정서에 가입하거나 관련 조항을 수락할 가능성이 높다. 한편 자유권규약의 경우 최근까지 8개의 사건에서 규약 위반의 결정(views)이 나왔으나 이에 대한 국내의 이행절차는 진행되고 있지 않다. 이러한 상황에서 본 논문은 자유권규약위원회의 개인통보 제도의 결정의 성격과 그 국내적 이행방법을 연구하고자 한다. 개인통보 제도의 결정에 대해서는 법적 구속력을 인정하는 견해에서 단순히 권고적 효력만 인정하는 견해에 이르기까지 다양한 견해가 존재한다. 그러나 이 결정에 비록 형식적 법적 구속력을 인정할 수는 없지만 그렇다고 단순히 권고적 효력만 인정하는 것도 문제라고 본다. 적어도 개인통보제도를 인정하는 선택의 정서에 가입한 것은 규약위원회의 결정에 대해 국내적 이행절차를 밟겠다는 약속을 한 것이므로 이러한 절차를 구비하는 것은 법적 의무라고 볼 수 있다. 다만 구체적 결정 그 자체는 법적 구속력을 주기는 어렵다. 이러한 점을 고려할 때 규약위원회의 결정은 사실상의 구속력 혹은 준법적 구속력을 부여하는 것이 옳다고 본다. 개인통보 제도의 결정을 국내적으로 이행하는 방법은 종래 재심사유의 추가나 국가배상절차의 이용 등 종국적으로는 사법적 절차의 방법으로 해야 한다는 방법론이 우세하였다. 그러나 이는 법리적으로나 현실적으로 받아들이기 어렵다. 개인통보절차가 준사법적 절차이므로 국내적 이행절차도 준사법적 절차면 족하다고 본다. 또한 개인통보 결정의 속성상 사법적 구제절차로는 그 내용을 이행하기도 어렵다. 그러므로 필자는 기존의 민주화보상법과 같은 방법의 행정적(준사법적) 구제의 방법론이 타당하다고 본다. This article aims to explore a possible way to implement the views adopted by the human rights treaty monitoring bodies after considering individual complaints. While various international human rights instruments provide for the individual complaints mechanisms, the Human Rights Committee has found violations of the rights in the International Covenant on Civil and Political Rights (ICCPR) by the Republic of Korea in the eight cases. Yet the views adopted by the Human Rights Committee have not been implemented in Korea, since there is no domestic implementation mechanism. Recently various scholars and even the government have examined the options to implement the views including the amendment of the Criminal Procedural Act and enactment of special law for the implementation, but they do not seem to grasp the nature of the views and to be viable option for the legal system of Korea. Firstly, it is necessary to examine the nature and effect of the views adopted by the human rights treaty monitoring body. The views, adopted by the Human Rights Committee, are not legally binding, expressed by the Human Rights Committee itself. However, it is unreasonable to consider the views as recommendations, as the competence of the Human Rights Committee to receive and consider individual complaints is recognized by the State Parties to the Optional Protocol to the ICCPR. Therefore, in light of the object and purpose of the Optional Protocol, State Parties are obliged to establish domestic implementing mechanism for the views of the Human Rights Committee. The failure to take necessary actions to implement the Optional Protocol may constitute a violation of the Optional Protocol. The fact that the negligence of the views draws criticisms for being in breach of the treaty obligations demonstrates the views are of quasi- judicial nature. Secondly, with the nature and effect of the views discussed the above, the best suitable way to implement the views in Korean legal system would be the enactment of special law of procedural and administrative nature. Since the views are not legally binding per se, and the view requests appropriate compensation, restitution, rehabilitation, and the other measures of satisfaction as effective remedies, of which are mostly inapt for judicical procedures, it is not appropriate to include the views of human rights monitoving bodies' in the ground to retry a case in Article 420 of the Criminal Procedure Act. Likewise, it is also inappropriate to provide monetary compensation based on the State Compensation Act, as the acts of public officials would be lawful in domestic legal system. Hence, the domestic legislation for the implementation of the views should provide for the various types of effective remedies, which would be decided by a commission consisted of the government agents, scholars and human rights activists. Their decisions would be quasi-judicial and be recommended to the administrative, the legislative and the judiciary. The existing legislation, Act on the Compensation and Honor-Restoration of the Democratization Movement Activists, will be an example for the possible legislation to implementthe views of the human rights treaty monitoring bodies.