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이욱한(Lee, Uk Han) 강원대학교 비교법학연구소 2013 江原法學 Vol.38 No.-
1. 역사 경험적 측면에서, 집회의 자유의 헌법과 법률 규범구조에 있어서 우리와 유사한 측면이 많아 독일은 우리에게 시사 하는 바가 크다. 따라서 양국의 집회에 대한 법제를 비교하며 접근하는 경우 시사 하는 바가 클 것이다. 2. 집회의 자유는 언론,출판의 자유, 결사의 자유와 더불어 표현에 관한 기본권이다. 집회의 자유는 공동체의 발전의 표현으로써 소통영역에서 큰 역할을 하며 가치가 높다. 이것은 정신적 토론의 장이 되는 것이며 집회의 목적은 물리적으로 강제가 아니라 정신적인 논쟁인 것이다 3. 집회의 자유가 지닌 개개인의 방어권적 성격은 자유민주적 국가에서도 그 의미가 여전히 중요하다. 그것이 설사 여론형성목적에 기여하는 것이 아니라 하더라도 소통을 통한 자아실현을 보장하는 인권인 것이다. 그것의 특징은 집단으로 많은 기본권 주체가 소통과 대화를 통하여 자아실현한다는 것이다. 4. 집회는 정치과정에의 영향력행사에 의해, 비판과 반대의 의사를 표현함으로써 직접민주주의의 일부분이 되는 것이다. 집회의 자유가 소수자보호를 효과적으로 보장해 줌으로써, 집회의 자유는 오히려 입법기관 또는 권력 기관들의 결정을 정당화하고 국민이 받아 들일수 있도록 도와주는 역할을 한다. 5. 그러나 현실적으로 집회의 자유라는 기본권을 해석함에 있어 정치적 의사형성과정에서의 집회의 자유의 사실적 의미에 주목해야 할 것이다. 집회는 시민이 정치적 여론형성에 관여할 수 있도록 하는 것이다. 이러한 자유는 집회를 통한 영향력이 사실적 기능을 넘어서서 지나치게 강화되어서는 안 되는 것이다. 민주주의에서는 얼마나 많은 사람이 같이하는 의견인가하는 양적인 측면이 결정적이며 같은 생각을 가진 사람들의 숫자와 결국 나아가 논의의 설득력이 중요한 것이다. 집회의 자유를 통해서 이런 기본적인 원칙이 무너져서는 안 된다. 6. 집회의 목적을 공동의 의사형성이나 의사표현에 국한시키는 것은 별로 설득력이 없다. 의사형성적인 혹은 의사표현적인 집회만을 헌법이 기본권으로 특별히 보호한다고 한다면 집회목적 중 특정한 내용은 헌법의 보호를 받지 못한다는 것이다. 7.일반적인 시위에서 보이는 시위주최자를 정점으로 한 수직적 집회체계가 없이 주최자가 다수인 대규모시위의 경우에는 관련 집회법 규정을 합헌적으로 해석 적용해야 한다. 신고의무가 면제되는 것은 아니지만 통제가능한 집회까지도 일단 해산부터 하려고 해서는 안 된다고 해석해야 헌법에 합치하는 해석이 될 것이다. 8. 긴급집회나 우발집회의 경우, 집회법상의 신고의무규정을 해석함에 있어서 헌법의 정신에 입각하여 그런 집회의 경우 신고의무가 면제되거나 신고가능한 시간으로 수정하는 것으로 해석해야 합헌이라 할 것이다. 9. 관청과 평화로운 집회참여자는 시위우호적인 상호협조를 해야 한다는 명령은 법적인 명령은 아니지만 이를 통하여 집회의 효율화가 오히려 달성될 수 있다.
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