조세조약상 일반적 상호합의의 법적 성질과 제도적 개선방안

김정홍(Kim, Jung-hong) 한국국제조세협회 2021 조세학술논집 Vol.37 No.2

조세조약상 국제조세분쟁의 해결 수단으로 기능하는 상호합의는 구체적 과세처분에 대한 분쟁의 해결을 추구하는 개별적 상호합의와 조세조약 해석·적용에 대한 곤란이나 의문에 대한 해결을 추구하는 일반적 상호합의로 구분된다. 일반적 상호합의는 조세조약의 적용 및 이행을 위한 정부 간 후속 합의로 외교부가 조약 실무상 체결하는 고시류 조약에 준하여 그 국제법적 지위를 인정할 수 있고, 국내법적으로 법규명령에 상응하는 효력을 가진다. 상호합의의 한계를 보면, 법률의 위임범위를 벗어난 시행령이 무효이듯이 조약문의 문언에서 벗어난 해석을 상호합의로 채택하거나 조약문의 실질적인 개정이나 변경에 해당하는 상호합의는 허용되지 않는다. 조약과 국내세법의 최종적 해석기관으로서 법원의 역할도 중요하다. 상호합의의 효력이 문제 되는 경우, 절차적으로 조약과 법령에 정한 방식을 따라 실체적으로 조약의 해석·적용에 대한 곤란이나 의문을 해결할 목적으로 조약 문언의 해석 범위를 벗어나지 않은 내용의 상호합의는 법원이 원칙적으로 존중해 줄 필요가 있다. 향후 상호합의의 제도적 개선점을 제시하면 다음과 같다. 첫째, 상호합의의 투명성 제고를 위해 합의결과를 지체없이 고시하여야 하고, 영어본으로 채택된 합의라도 국본번역본을 첨부하여 납세자들에게 편의를 제공해야 한다. 또한 상호합의가 조약 해석에 대한 확인적 내용에 해당하더라도 특별한 사정이 없는 한 적용시점을 명확히 하여 납세자에게 예측가능성을 제공하여야 한다. 둘째, 상대체약국과 조세조약 이행을 위한 공동위원회를 설치하여 상호합의절차를 제도적·체계적으로 운영함으로써 조세조약상 분쟁을 원활하게 해결하고 예방할 수 있다. 셋째, 조약 용어의 정의에 대한 상호합의가 국내법상 용어보다 우선적 효력을 갖도록 하는 2017년 OECD 모델 제3조 제2항은 상호합의의 법적 효력을 강화하는 성격을 가지며, 향후 조세조약 제·개정협상에서 수용하거나 국조법 제5조를 개정하는 방안도 고려해 볼 수 있다. 넷째, 기획재정부는 국조법상 상호합의의 총괄기관으로, 필요한 경우 국세청에 대한 적절한 지시를 통해 조세조약 해석·적용 등 조약의 이행 전반에 관한 관리기능을 수행하여야 한다. The Mutual Agreement Procedure(MAP) as dispute settlement method in tax treaties comprises two forms: the specific case MAP, in which competent authorities try to resolve specific taxation disputes with a view to the avoidance of taxation incompatible with the treaty; and the general case MAP, in which competent authorities try to resolve difficulties or doubts on the interpretation or application of the treaty. From the perspective of public international law, the general case mutual agreement(MA) can constitute a subsequent agreement between the treaty parties for the application and implementation of treaties, and as such is similar to the ‘gazette level treaty’ in terms of the Foreign Ministry’s treaty practice. From the internal law perspective, the general case MA has the effect equivalent to implementing regulation of statutory law. When it comes to the limits of an MA, as implementing regulations exceeding the delegated remit of law are ineffective, it is not legally tenable to adopt a general case MA which cannot be reconciled with treaty provisions or substantially amends, or which changes the treaty provisions. The role of the court is important as the final interpreting authority on tax treaties and domestic tax law. When the legal effect of a general case MA is in question, the court should not disregard those MAs which are adopted to resolve difficulties or doubts on the interpretation and application of treaties in accordance with the appropriate process under treaties and domestic law, and which are within the permissible construction of treaty provisions. For the purpose of improving the general case MAP system, the following recommendations are proposed. First, with a view to enhancing the transparency of the general case MA, the MA should be published without delay and the Korean translation of the English version of MA should be attached for the convenience of the taxpayers. In addition, though the general case MA is designed to clarify treaty interpretation, it should indicate the application period in order to provide the taxpayers with greater predictability. Second, a Joint Commission on MAPs should be established between treaty parties so that the MAP will be operated in a systematic and regular manner, thereby effectively addressing and preventing treaty related disputes. Third, as the new Art. 3, para. 2 of the 2017 OECD Model Tax Convention provides, an MA on undefined treaty terms will outweigh references to domestic law, which strengthens the legal status of the MA. So, the government may consider adopting the new provisions in future treaty negotiations, or instead amending Art. 5 of the Coordination of International Tax Act to that effect. Fourth, as supervisory authority of the MAP, the Ministry of Economy and Finance should, if necessary, advise the National Tax Service on the direction of MAPs to ensure the appropriate interpretation and application of tax treaties.

Immunities and Criminal Proceedings (Equatorial Guinea v. France) - ‘통상적 의미’를 찾아서 -

정진석(Chung, Chinsok) 국민대학교 법학연구소 2021 법학논총 Vol.34 No.1

국제재판소가 다루는 사건의 상당수는 조약의 해석에 관한 것이다. 그리고 국제재판에서 조약법협약의 제31조와 제32조는 관습법 규칙이라고 자주 확인되면서 조약해석작업의 기초가 되어 왔다. 특히 제31조 1항은 조약이 조약문의 문맥 및 조약의 대상과 목적으로 보아 그 조약문에 부여되는 통상적 의미에 따라 성실하게 해석되어야 한다고 규정한다. 하지만 이 조항에 담긴 해석규칙을 실제 적용하는 것은 반드시 단순 명쾌하지는 않다. 사실관계도 복잡하지 않고 적용법규도 명확하여 간단해 보이는 적도기니대 프랑스의 사건은 조약해석규칙의 실제 적용이 간단치 않음을 보여준다. 조약법협약 제31조 1항이 규정하듯이 조약은 통상적 의미에 따라서 해석되어야 한다. 그런데 이 사건에서 다수의견은 해석과정에서 핵심작업인 문언의 통상적 의미를 밝히는 일을 애초에 포기하고 하지 않았다. 그 대신 다수의견은 통상적 의미를 밝히는 데 사용되는 문맥, 대상 및 목적에 대한 검토를 통해서 해석결과를 도출하였다. 해석작업의 기준이 아니라 그 기준을 찾는 수단으로부터 해석의 결과가 나온 것이다. 통상적 의미를 밝혀야 하는 관련 조문이 전혀 없다면 조약문의 문맥이나 대상 및 목적을 탐구해야 한다. 하지만 그러한 관련 조문이 엄연히 존재하는데 통상적 의미를 찾기 위한 노력을 기울이지 않는 것은 조약의 성실한 해석이라고 할 수 없다. 게다가 조약문의 통상적 의미에 따른 해석을 하지 않고 조약의 문맥이나 대상, 목적에 따라서 해석한다면 조약 안에 있지도 않는 규칙을 도출하거나 조약을 개정하는 결과를 초래할 수도 있다. 그러므로 조약해석작업은 가능한 한 조약문의 통상적 의미를 밝히는 데 집중해야 한다. 이 사건의 경우, 관련된 조항인 외교협약 제1조 (i)의 통상적 의미에 따르면 어느 건물의 외교적 지위는 “공관의 목적으로 사용” 기준에 따라서 결정된다. 이 기준에 사용 예정이 포함되는지에 대해서는 의견 차이가 있을 수 있다. 하지만 다수의견의 결론과는 달리 외교협약은 접수국인 프랑스가 파견국인 적도기니의 공관지역 지정에 대해서 반대할 권한을 가진다고 해석될 수 없다. A great number of cases brought before international courts and tribunals involve some problem of treaty interpretation. Articles 31 and 32 of the Vienna Convention on the Law of Treaties (VCLT) have been repeatedly declared to reflect customary rules of treaty interpretation and have regulated the interpretation of treaties in international adjudication. In particular, article 31(1) of the VCLT provides that a treaty shall be interpreted in good faith in accordance with the ordinary meaning to be given to the terms of the treaty in their context and in the light of its object and purpose. However, it is not always easy and simple to apply those rules of treaty interpretation in practice. Despite uncomplicated factual background and applicable law, the case between Equatorial Guinea and France clearly shows that the application of the rules of treaty interpretation in international adjudication is sometimes not as simple as the case itself might be. As required by article 31(1), a treaty should be interpreted in accordance with the ordinary meaning of its terms. In this case, however, the majority considers the relevant provisions of the Vienna Convention on Diplomatic Relations (VCDR) in their ordinary meaning to be of little assistance and thus does not attempt to interpret them. Instead the majority turns to the context of those provisions and the VCDR’s object and purpose, and produces the result of treaty interpretation. The context of a treaty and its object and purpose are designed to be used in elucidating the ordinary meaning of treaty provisions, while the treaty should be interpreted according to that ordinary meaning. It can be said therefore that the majority interprets the VCDR in accordance not with a criterion but with a means of finding it. It would be understandable to rely on the context of a treaty and its object and purpose if the treaty does not contain any relevant provisions whose ordinary meaning should be elucidated. It is not an interpretation in good faith, however, if the relevant provisions do exist in a treaty and there is no attempt to find their ordinary meaning. Furthermore, interpretation in accordance not with ordinary meaning but with context, object and purpose could be to revise the treaty or to read into it what it does not contain. Therefore, the proper work of treaty interpretation should concentrate on finding the ordinary meaning of the relevant provisions whenever they exist. In the case between Equatorial Guinea and France, the interpretation in accordance with the ordinary meaning of the relevant provision, that is article 1(i) of the VCDR defining the “premises of the mission”, suggests that the diplomatic status of a building as “premises of the mission” should be determined by the test of “used for the purposes of the mission”. There could be disagreement as to whether an intended use of premises for the purposes of the mission is sufficient to benefit from protection under article 22 of the VCDR. In any event, the VCDR cannot be interpreted to grant France, the receiving State, a power to object to Equatorial Guinea"s designation of the building in question as premises of its diplomatic mission.

Die Europäische Union nach der Reform durch den Vertrag von Lissabon

Frank Bohn 안암법학회 2011 안암 법학 Vol.0 No.34

헌법조약이 좌절된 이후 유럽연합은 처음에는 쇼크상태에 빠졌지만 깊은 성찰기간을 거쳐 리스본조약을 체결하는 데 성공했다. 이 리스본 조약은 유럽연합조약(EUV)과 유럽공동체 설립조약을 개정했고, 특히 유럽공동체조약은 유럽연합의 운용방식에 대한 조약(AEUV)으로 변경되었다. 이러한 개정을 통해 리스본 조약은 좌절된 헌법조약의 중요부분을 그대로 수용하긴 했지만, 그로 인해 – 원래 헌법조약도 그랬듯이 – 유럽연합의 헌법이라든가 또는 유럽연합이 독자적인 국가라는 인상을 불러일으키지 않도록 노력했다. 다시 말해 리스본 조약은 기존의 조약들을 변경했을 뿐, 헌법조약이 원래 의도했던 것처럼 기존의 조약들을 기존의 조약들을 대체하지 않았다. 헌법조약은 유럽연합의 법적 기초를 하나의 문서로 총괄하려고 했었다. 물론 리스본 조약을 통해 유럽연합 자체와 기존의 조약들은 상당히 커다란 구조적 변화를 겪게 되었다. 예를 들어 유럽연합과 유럽공동체를 법적으로 합병하여 하나의 독자적인 법인격을 갖는 유럽연합이 탄생했다는 점, 입법절차에서 다수결에 따른 결정의 범위를 확대했다는 점, 유럽의회를 공동입법자로 격상시켰다는 점, (사실상으로) 유럽연합의 외무부를 설립하게 되었다는 점, 각 회원국의 의회가 유럽연합의 법제정에 참여할 수 있는 기회를 확대했다는 점, 유럽이사회 의장을 선출하도록 했다는 점 그리고 유럽연합 기본권헌장의 법적 구속력을 확인했다는 점 등은 가장 중요한 변화에 속한다. 그러나 비록 리스본 조약을 통해 현재 27개의 회원국을 가진 유럽연합의 결정절차가 상당히 효율성을 갖게 되긴 했지만, 중요한 문제영역에서는 여전히 개별 회원국이 거부권을 행사하거나 결정을 봉쇄할 가능성이 남아 있다. 그리고 유럽위원회의 규모를 축소해야 할 절박한 필요성이 있음에도 불구하고, 사실상 실패했다는 문제점을 지적할 수 있다.

조약 해석의 기준 원칙에 대한 재고찰 : UN 국제법위원회(ILC) 주석서의 ‘공통의사주의’ 기준을 중심으로

오시진 대한국제법학회 2023 國際法學會論叢 Vol.68 No.3

조약 해석의 문제는 국제법체계 내에서 가장 근본적인 사안 중 하나라 할 수 있다. 그러나 생각보다 조약 해석에 있어서 난해한 부분이 없지 않다. 전통적으로 조약의 해석과 관련하여 3개의 입장이 대립하여 왔고 이를 상호 배척관계로 보기보다는 조화롭게 수용해야 한다고 봐왔다. UN 국제법위원회(ILC)도 조약 해석에 대하여 특정 입장을 취하기 보다는 조화로운 접근을 취하고 있다. 그럼에도 전통적으로 조약의 문언을 강조하는 문언주의적 시각이 다수의 입장이었다고 할 수 있다. 따라서 ILC의 이와 같은 조화로운 접근 제시에도 불구하고 문언주의가 강조된 듯하고 조약법에 관한 비엔나협약 제31조 제1항이 다른 조항보다 강조된 듯하다. 그러나 ILC는 주석서에서 조약 해석을 재량적 행위이며 하나의 예술 혹은 기예로 표현하기도 한다. 그렇다면 조약 해석이라는 예술 또는 기예 행위는 어떻게 실현해야 하는가? 조약법 협약의 구조는 사실 문언주의를 취하는 것과 무관하게 그 구조가 난해한 부분이 있다. 이 사안에 대해 본 연구는 조금 더 근본적인 질문을 던지고자 한다. 즉, 조약의 문언을 해석하여 성취하고자 하는 바는 무엇인가? 본 연구의 목적은 조약법체계에 대한 유기적 이해를 바탕으로 조약법에 관한 비엔나협약 체계를 관통하는 조약 해석의 원칙을 확인하여 그 해석 기준을 밝히는 것이다. 본 연구는 ILC가 초안을 작성한 조약법에 관한 비엔나협약의 해석 원칙 기저에 “당사국들이 조약 문언에 부여하고자 의도한, 즉 법적 구속력을 받고자 동의한 공통 의사를 파악”하고자 함이 존재하고, 바로 이 공통 의사주의적 접근이 조약 해석의 기준으로 활용될 수 있다고 본다. 주의하여 할 것은 ‘공통의사주의’는 전통적인 접근방법 중 하나인 당사국의 내심의 의도에 방점을 두는 ‘주관주의’와 차이가 있다는 점이다. 합의하여 법적 구속력이 생긴 공통 의사와 당사국의 의사는 구분된다. 나아가 본 협약 제31조 제1항에 따라 문언이 조약 해석의 출발점인 것은 분명하다. 그 문언에 공통 의사가 반영되어 있기 때문이다. 그러나 그 이외의 일반적 규칙과 보충적 수단을 관통하는 공통의사주의적 기준이 있고 이에 따라 조약을 해석을 해야 한다. ILC는 제31조의 조항들은 위계질서가 없고 “단일의 결합된 작업”이라 강조하였다. 나아가 ILC는 주석서에서 제31조 ‘일반적 규칙’과 제32조 ‘보충적 수단’이 연결되어 있고 통합하여 해석 해야하는 작업이라는 점을 제시하였다. 따라서 본 협약의 구조의 기저에 놓인 공통의사주의적 원칙을 고려하지 않는다면 조약 해석 자체가 난해한 과정이 될 수 있다. 이와 같은 의사주의 접근방법에 한계도 있다. 그럼에도 ILC가 초안을 작성한 난해한 조약법에 관한 비엔나협약에 따라 조약을 해석하는 데에 도움이 될 수 있을 것이다. The principles of treaty interpretation are one of the most fundamental issues within the international legal system. However, treaty interpretation is not without its difficulties. Traditionally, there have been three competing positions on the interpretation of treaties, which should be accommodated in harmony. The UN International Law Commission (ILC) also takes a harmonized approach to treaty interpretation, rather than taking a particular position. Nevertheless, a literalist or textualist view, emphasizing the text of the treaty, has traditionally been the majority position. Thus, despite the ILC's harmonized approach, it appears to emphasize textualism and emphasize Article 31(1) of the Vienna Convention on the Law of Treaties over other provisions. However, the ILC also characterizes treaty interpretation as an art with discretionary exercises. What does it mean by art? How is the art of treaty interpretation to be practiced and realized, then? The structure of treaty law conventions, whether textualist or not, is not without its difficulties. The purpose of this study is to identify the principles of treaty interpretation that run through the Vienna Convention on the Law of Treaties system, based on an organic understanding of the treaty law system, and to shed light on the standards of interpretation. It argues that underlying the principles of interpretation of the Vienna Convention on the Law of Treaties drafted by the ILC is an attempt to ascertain the common intention that the parties intended to give to the text of the treaty, i.e., the common intention that they agreed to be legally binding and that this common intention approach can be utilized as a standard for treaty interpretation. It is important to note that common intentionality is distinct from one of the traditional approaches, subjectivism, which focuses on the inner intentions of the parties. A distinction is made between common intentions, which are consensual and legally binding. Furthermore, under Article 31(1) of the Convention, it is clear that the text is the starting point for treaty interpretation. But treaties must be interpreted in terms of the common intentionality standard that runs through the general rule and supplementary means. The ILC emphasized that the provisions of Article 31 are not hierarchical and are all designed to be interpreted systematically and integrally. Furthermore, the ILC's commentary suggests that Article 31 “general rules” and Article 32 “supplementary means” are not hierarchical, but rather of a unity of interpretation. This intentionalist approach has its limitations. Nevertheless, the Vienna Convention on the Law of Difficult Treaties, drafted by the ILC, may be helpful in interpreting the treaty.

대일강화조약과 독도 · 제주도 · 쿠릴 · 류큐제도

박병섭(Byungsup Park) 영남대학교 독도연구소 2014 독도연구 Vol.- No.16

패전국 일본의 영토는 포츠담 항복조항에 따라 혼슈(本州) 등 주요 4도 및 연합국이 결정하는 주변 도서로 규정됐다. 연합국최고사령관(SCAP) 총사령부(GHQ)는 일본정부에 대한 각서 SCAPIN 677에서 쿠릴제도·류큐(琉球)제도·오가사와라(小笠原)제도·독도 등을 잠정적으로 일본에서 분리했다. 일본정부는 이들 분리된 일본 주변 도서들이 강화조약에서 조금이라도 유리하게 취급되도록, 1947년에 영토조서 4권을 작성해 미국에 제출했다. 그 중에서 일본이 중시한 섬은 인구 59만 명이 되는 류큐제도와 실향민문제가 심각한 북방4도이다. 한편 작은 독도·다이토(大東)제도 등은 영토조서(4)에 기술했지만 경제적인 가치가 거의 없고 일본인의 관심도 낮았으므로 거의 무시했다. 또한 언론계나 일본국회도 마찬가지며 강화조약 조인 직전까지 독도가 거론된 적은 없었다. 미국은 미·소 냉전이 심각하게 되자 일본에 관대한 강화조약을 체결하는 방향으로 전환했다. 그러나 영토문제에 관해서는 포츠담 항복조건을 내세워 일관되게 일본에 엄하게 대했다. 류큐 등 남서제도나 오가사와라 등 남방제도에 대해서는 전략적 판단에서 신탁통치를 시행하기로 결정하고, 영연방국가들의 적극적인 지지를 얻었다. 북방4도에 대해서는 전략적 판단을 좀처럼 정하지 못했다. 독도에 대해서는 미국은 한국영토로 인정하고 있었으나, 1949년 말에 일본외무성의 영토조서나 전략적 판단을 중시해 일본영토로 변경했다. 그러나 다음해에 덜레스가 간략한 조약 초안을 작성했을 때에 독도·오키노토리시마 등 작은 섬은 무시했다. 한편, 영국은 전략적 판단에서 제주도·독도 등을 일본영토로 규정하는 제1차 초안을 만들었으나, 최종 초안에서 이들을 일본영토에서 제외했다. 이 초안을 미국이 비밀리에 일본에 보여주고 견해를 구했는데, 일본은 독도가 일본영토에서 제외된 것을 묵인했다. 그 후의 영·미 협의에서 독도는 간과되고, 강화조약에는 아무 것도 기술되지 않았다. 한편으로 영국이 영·미 협의에서 제주도를 일본영토로 할 것을 제안했으나, 결국은 한국영토로 됐다. 1951년 9월 대일강화조약은 자유주의진영만으로 조인됐다. 일본에서는 강화조약에서 독도가 일본영토에서 분리된다는 ‘풍설’이 시마네현(島根)에서 파다했다. 외무성은 "풍설"을 부정하고, 국회에서는 조약에서 일본이 포기해야 할 영토에 독도가 기술되지 않았으므로 일본영토로 됐다고 설명했다. 그러나 이는 ‘조약법에 관한 빈협약’의 문언주의에 반하기 때문에 국제적으로 통용될 리가 없으며, 한국정부에는 다른 논리로 영유권을 주장했다. 한편, 강화조약 발효에 따라 SCAPIN의 유효성이 일본의 일대 관삼사로 됐다. 만약 SCAPIN이 자동적으로 철폐된다면 SCAPIN 1033, 즉 맥아더라인이 사라지고 일본은 광대한 어업 해역을 얻게 된다. 일본정부도 GHQ도 SCAPIN이 자동적으로 효력을 잃게 된다고 보았는데 끝내 법적 근거를 찾아내지 못했다. 따라서 독도·하보마이·시코탄 등을 일본에서 분리한 SCAPIN 677의 규정은 강화조약에 의해 아무 영향을 받지 않았으며, 한국 및 러시아에 의한 이 섬들에 대한 통치가 합법적으로 계속되고 있다. 또한 SCAPIN 677에 기술된 독도의 귀속문제에 관해서는 ‘조약법에 관한 빈협약’으로 볼 때, 조약 2조가 규정한 ‘조선’에 독도를 포함할지의 여부가 관건이다. 조약 책정을 주도한 영국은 독도가 포함된다고 보았으나, 미국은 한·미 협의의 과정에서 독도는 일본영토라고 보고 양국의 견해가 엇갈렸다. 따라서 2조의 ‘조선’은 독도를 포함할지의 여부에 대해서는 아무 해석도 못한다. 그렇다면 강화조약은 독도에 관해 아무 것도 결정하지 않았던 것이다. In accordance with the provisions of the Potsdam Declaration, the territory of defeated Japan was defined as the four islands including Honshu and the surrounding islands that the allied powers designated. The General Headquarters of the Allied Powers(GHQ) potentially separated Kurile Islands, Ryukyu Islands, Ogasawara Islands and Dokdo Island from Japan by issuing SCAPIN 677 of the Supreme Commander for the Allied Powers(SCAP). The Japanese government submitted four monographs about Japanese territory in 1947 to the United States in order to make these separated islands to be favorably treated in the Peace Treaty. While the Ryukyu Islands with the population of 590,000 people and Northern four islands abundant in fisheries were put on emphasis, in these books, Dokdo and Daito islands with little economic value, therefore little interest were almost ignored. Likewise, the media also said little about Dokdo until Japan joined the Treaty. Meanwhile, with regard to Jeju Island(Quelpart), UK, worrying about the result of Korean war, proposed to U.S. that it should be Japanese territory. But the United States held it and proposed further review of the Subcommittee. Jeju Island got into critical situation, finally, belongs to South Korea. As the Peace Treaty with Japan got into force, the validity of SCAPIN became one of the Japan"s major concerns. Along with the elimination of SCAPIN, the MacArthur Line, SCAPIN 1033 is automatically gone, so Japan could achieve the vast fishing grounds. The Japanese government, however, could not find a legal basis for the invalidity of SCAPIN. Consequently, three days before the treaty got into force, GHQ issued new SCAPIN which abolished the MacArthur line. No sense, thus, made the claims that the SCAPIN 677 automatically lost its effectiveness. There is no contradictory provisions between the Treaty and the SCAPIN 677 so far as Habomai and Shikotan as well as Dokdo are concerned. South Korea and Russia as the successor of Soviet Union continue to rule the islands legally.

국제기구에 관한 조약의 국회동의

정인섭(CHUNG, In Seop) 대한국제법학회 2011 國際法學會論叢 Vol.56 No.3

헌법 제60조 1항은 “중요한 국제조직에 관한 조약”의 체결에 관하여 국회는 동의권을 갖는다고 규정하고 있다. 제4공화국 헌법까지는 단순히 “국제조직에 관한 조약”의 체결을 국회동의의 대상으로 규정하고 있었다. 정부 수립 이래 국제기구에 관한 조약체결 실태를 조사한 결과 제4공화국 헌법시절까지는 대부분의 국제기구에 관한 조약이 국회동의를 거쳐 체결되었으며, 1970년대 초반까지는 국제기구에 관한 조약의 개정조항도 국회동의를 거쳐 비준하였다. 동의대상이 중요한 국제기구에 관한 조약으로 축소된 1980년 이후에는 대략 절반 정도의 국제기구에 관한 조약이 국회동의를 거쳐 체결되고 있다. 국회동의를 거친 국제기구에 관한 조약의 특징을 보면 대체로 당사국이 됨으로써 상당한 재정적 부담을 지게 되는 조약, 기구나 직원에 대하여 특권?면제를 부여할 의무를 지는 조약, 기구가 당사국에 대하여 강제적 의사결정을 할 수 있거나 분쟁의 강제해결조항을 포함하고 있는 조약들이었다. 이러한 사유는 헌법 제60조 1항상의 다른 국회동의 사유에도 중복적으로 해당되기 때문에, 중요한 국제기구에 관한 조약이란 개념을 현재와 같이 운영 한다면 국회동의사유로서의 독자적 역할이 없다는 결론이 나오게 된다. 한편 현재 조약의 국회동의과정에서는 해당조약이 왜 국회동의가 필요한가에 대한 사유가 명백히 적시되지 않고 처리되고 있다. 헌법상의 국회동의사유를 객관화하고 예측가능하게 만들기 위하여는 조약동의안의 처리과정에서 어떠한 사유에서 국회동의가 요구되는지가 명시적으로 지적될 필요가 있다. 과거 국제기구에 관한 조약체결 상황을 살펴보면 명백히 국회동의가 필요한 조약이 동의없이 처리된 사례가 여러 건 발견되었다. 앞으로는 조약동의권이 적절히 행사되고 있는지에 관하여 국회가 좀더 적극적인 감시역할을 하여야 할 것이다. 끝으로 향후 개헌의 기회가 있다면 일반 법률용어와 부조화를 이루고 있는 현재의 “국제조직”이란 용어를 “국제기구”로 개정함이 바람직하다. Article 60, paragragh 1 of Korean Constitution reads that "The National Assembly shall have the right to consent to the conclusion and ratification of treaties pertaining to mutual assistance or mutual security; treaties concerning important international organizations; treaties of friendship, trade and navigation; treaties pertaining to any restriction in sovereignty; peace treaties; treaties which will burden the State or people with an important financial obligation; or treaties related to legislative matters." Since the First Constitution of Korea legislative consent has been required for the executive branch to conclude treaties concerning international organizations, though the new word "important" was added before "international organizations" in 1980. This article reviews Korean practices regarding legislative consent to treaties concerning international organizations. Until 1980 most of treaties concerning international organizations, including amending agreements had been concluded with legislative consent. However, since the word "important" has been inserted before "international organizations," less than half of such treaties have been concluded with legislative consent. Following category of treaties is regarded such treaties concerning important international organizations as require legislative consent: 1) treaties which require considerable financial obligation. 2) treaties which require for member States to permit the organizations and/or its officials a certain privileges and immunities. 3) treaties which provide obligatory dispute settlement provisions or organizations such power as making binding decisions over member States. This practices may be so interpreted as "treaties concerning important international organizations" has no independent role under the Constitution, because such category of treaties are also required to get legislative consent by other grounds in Article 60, paragragh 1. In the process to get legislative consent exact ground why legislative consent is required under the Constitution is hardly pinpointed by the Government as well as the National Assembly. This no-reference practice should be changed for more objective forecast in treaty-making process.

國際法上 同時履行의 抗辯

朴賢錫(Hyun-Seok Park) 대한국제법학회 2007 國際法學會論叢 Vol.52 No.2

조약법협약과 국제위법행위책임에 관한 규정 초안(이하 ‘2001년 초안’)에 따르면, 조약 위반에 대하여 그 피해국은 당해 조약을 종료시키거나 그 적용을 정지할 수도 있고 대항조치를 취할 수도 있다. 조약법협약 제60조에 따라 특정 조약의 적용을 정지할 경우 그 정지된 기간 동안에는 피해국뿐만 아니라 위반국도 당해 조약상의 의무를 면하므로, 조약의 정지는 2001년 초안에 규정된 대항조치와 다르다. 이 초안에 따르면, 대항조치를 취하더라도 관련 국제의무는 여전히 존속한다. 동시이행의 항변권은 적어도 쌍무조약상의 의무 위반에 대하여 그와 견련관계에 있는 당해 조약상의 의무 이행을 거절할 수 있는 권리로서, 관련 국제의무가 여전히 존속한다는 점은 대항조치와 같으나 위반된 의무와 견련관계에 있는 의무의 이행만을 거절할 수 있다는 점은 여타의 대항조치와 다르다. 동시이행의 항변권은 일련의 국제판례에서 일반 국제법상의 규칙으로 인정되었고 국제법위원회에서도 이 항변권에 관한 조문 초안이 여러 차례 제안되었으나, 조약법협약에도 2001년 초안에도 이 항변권에 관한 조항은 포함되지 않았다. 국제법위원회는 동시이행의 항변도 일종의 대항조치라고 보아 2001년 초안에 후자에 관한 규정만 두었으나, 이 초안에 따르면 쌍무조약에 관한 분쟁이 다른 분야로까지 쉽게 확산될 우려가 있으며 그 역도 마찬가지이다. 특정쌍무조약 위반에 대하여 다른 조약이나 국제관습법상의 의무 이행 거절로 응수하는 것도 또 그 역의 경우도 대항조치로서 정당화될 수 있을 것이기 때문이다. 또 2001년 초안 제52조(3)(b)와 1996년 초안 제48조(2)를 비교할 때 대항조치를 취하려는 국가에 부과되는 분쟁해결절차상의 의무로 인한 제한도 약화되었으므로 대항조치가 남용될 소지도 있다. 2001년 초안이 협약의 채택으로 이어질 경우, 대항조치의 남용을 억제할 수 있는 방안, 특히 동시이행의 항변권에 관한 규정의 삽입을 재검토할 필요가 있는 것으로 보인다. 적어도 쌍무조약 위반에 대해서는 동시이행의 항변권만 인정하고 다른 대항조치를 제한한다면, 쌍무조약에 관한 국제분쟁을 다른 분야로까지 확산시킬 우려가 있는 대항조치의 빈발을 억제할 수 있을 것이다. In case of material breach of a treaty by a State party, the injured State may either take countermeasures as provided for in the 2001 draft articles on the Responsibility of States for Internationally Wrongful Acts (hereinafter referred to as “the 2001 draft”), or terminate, or suspend the application of, the treaty under the Vienna Convention on the Law of Treaties. The suspension of a treaty releases the responsible as well as the injured party from the obligation to perform the treaty in their mutual relations during the period of the suspension. On the other hand, where countermeasures are taken, the underlying obligation is not suspended. The exceptio inadimplenti non est adimplendum involves suspension of performance of obligations towards the responsible State if and only if such obligations and the obligations breached are synallagmatic. Although the exceptio has been recognized in the jurisprudence of international courts and tribunals and repeatedly proposed in the ILC as a circumstance justifying non-performance, it has neither been included in the Vienna Convention nor in the 2001 draft. There is no requirement in the 2001 draft that States taking countermeasures are limited to suspension of performance of syallagmatic obligation. As a result, a dispute concerning the application or interpretation of a syanallagmatic treaty would easily spread to other areas of international law, and vice versa. In addition, the 2001 draft imposes upon States taking countermeasures narrower obligations in relation to dispute settlement procedure than the 1996 draft. These considerations seem to support the view that the exceptio should be expressly provided for in a codification convention.

조세조약의 해석과 적용―비엔나협약의 관점에서―

송동진 한국세법학회 2024 조세법연구 Vol.30 No.1

비엔나협약은 OECD 모델조약 제3조 제2항과의 긴밀한 연관 하에 조세조약의 해석에적용된다. 비엔나협약 제31조에 따르면, 조약은 전문 및 부속서를 포함한 조약문의 문맥및 조약의 대상과 목적으로 보아, 그 조약의 용어에 부여되는 통상적 의미에 따라 성실하게 해석되어야 한다. 그리고 후속합의, 후속실행 및 관련 국제법의 규칙도 문맥과 함께 고려되어야 한다. 위 협약 제32조에 따르면, 조약의 해석 시 일정할 수 있는 정도의 통상적 의미가 존재하는 경우에는 그것이 국내법상 의미에 우선하지만, 그렇지 않은 경우에는 국내법상 의미가 우선한다고 보는 것이 합리적이다. 대법원2018. 12. 27. 선고 2016두42883 판결은 한․미 조세조약상 정의되지 않은 ‘특허권의 사용’ 에 관하여 특허법상 통상적 의미의 존재를 이유로 구 법인세법 제93조 제9호 단서 후문에 따른 해석을 거부하였으나, 그와 달리 볼 여지가 있다. 셋째, 대법원 2021. 7. 21. 선고 2018두54408 판결은, 여러 가지 사정을 고려하여, 한․ 일 조세조약 제10조 제2항 (가)목 소정의 ‘이윤배분이 발생한 회계기간’이 ‘배당결의일이 속한 회계기간’이 아니라 ‘배당의 대상이 되는 회계기간’을 의미한다고 판시하였는데, 이는 해당 조약의 문맥, 대상 및 목적, 신의칙 또는 후속실행을 고려하여 통상적 의미가지시하는 것과 다른 해석을 취한 것이다. 이는 비엔나협약에 따른 조세조약의 해석에서통상적 의미의 기능이 다른 해석요소들과의 상호작용에 따라 일부 제한될 수 있음을 보여주는 예이다. 넷째, 일반적 상호합의는 조세조약으로부터 구체적으로 범위를 정하여 위임받은 사항에 관한 것이 아니므로, 법적 구속력이 인정되기 어렵다. 다만, 일반적 상호합의는 비엔나협약 제31조 제3항 (a)호의 후속합의로서 조세조약의 가능한 해석범위 내에서 행해진경우 원칙적으로 존중되어야 하므로, 사실상 법규와 유사한 지위에 있게 된다. 2017년개정된 OECD 모델조약에 따르더라도, 조세조약상 정의되지 않은 용어가 이미 기존의국내법상 의미에 의하여 보충되어 있는 상황에서 그와 다른 내용의 상호합의를 하는 것은 조세조약의 개정에 해당하는데, 상호합의의 주체는 일반적으로 국가를 대표할 권한이 없고, 상호합의에 대하여 국회의 동의 등 조약의 개정절차를 거치는 것을 기대하기곤란하므로, 국내법상 의미와 다른 상호합의는 일반적으로 효력이 없다고 보아야 할 것이다. 다섯째, 국제법상 상호주의는 비엔나협약 제31조 제3항 (c)호의 ‘관련 국제법의 규칙’ 으로서 조세조약의 해석 및 적용에 고려될 수 있다. 그러한 예로는 ① OECD 모델조약제3조 제2항에 따른 국내법과 조세조약상 맥락 간의 적용범위 획정 또는 균형추의 기능, ② 국내원천소득의 증명책임, ③ 조약의 배제 등을 들 수 있다.한 경우 조약의 교섭기록 및 조약 체결 시의 사정을 포함한 해석의 보충적 수단에 의존할 수 있다. 위와 같은 비엔나협약의 해석기준을 중심으로 조세조약의 몇 가지 쟁점에 관하여 검토한 결과는 다음과 같다. 첫째, 비엔나협약 제31조와 제32조에 따른 조세조약의 해석과 우리 국내세법에 대하여 인정되는 엄격해석이 동일한 것이라고 단정하기 어렵다. 오히려 비엔나협약에 따른조세조약의 해석은 엄격해석보다 더 유연한 것으로 볼 여지가 상당하다. 둘째, 조세조약상 정의되지 않은 용어에 관하여 해당 조약의 내용을 구성한다고 평가할 수 있는 ...

조약체결에 대한 국회 동의권에 관한 고찰

金富燦(Boo-Chan Kim) 대한국제법학회 2007 國際法學會論叢 Vol.52 No.2

우리 헌법은 제6조 제1항에 의하여 조약의 국내법적 지위에 관하여 규정한 다음, 제73조와 제60조 제1항을 통하여 대통령의 조약체결권과 국회의 동의권에 관하여 규정하고 있다. 그러나 이러한 조항은 매우 일반적ㆍ포괄적인 내용으로 되어 있어서 대통령(행정부)의 조약체결권과 국회의 동의권 행사와 관련하여 해석상 많은 논란이 야기되고 있을 뿐만 아니라 체계적인 조약체결업무에도 어려움이 초래되고 있는 실정이다. 이에 따라 근래 들어 헌법 조항의 해석을 둘러싼 논란을 해소하고 국회 동의권의 실질적 행사를 보장할 수 있도록 하기 위하여 필요한 경우 헌법조항을 개정하자는 주장과 함께, 조약체결 절차 전반을 체계적ㆍ세부적으로 규율하기 위한 법률(조약체결절차법)의 제정 움직임이 나타나고 있다 이러한 배경애서 본고는 헌법 제60조 제1항에서 규정되고 있는 조약의 체결ㆍ비준에 대한 국회의 동의권에 관한 논의를 중심으로, 헌법개정 및 조약체결절차법의 제정과 관련하여 검토되어야 할 여러 가지 사항에 관하여 논의하였다. 특히 헌법상 국회의 동의를 요하는 조약의 범위와 동의 시기 및 방법, 그리고 동의의 효력에 관하여 세부적으로 규정함으로써 조약의 성립 및 효력 발생과 관련된 쟁의를 사전에 방지할 수 있도록 하는 과제에 대하여 검토하였다. 나아가서 가능하다면, 현행 헌법 제60조 제1항의 “조약의 체결ㆍ비준”을 “조약의 체결”로 개정함으로써 ‘체결ㆍ비준’의 해석을 둘러싼 문제의 소지를 제거하고, 헌법적 사항을 포함하는 조약의 체결에 대한 국회의 동의권 행사의 경우에는 그 의결정족수를 헌법 개정에 필요한 수준으로 강화하고 당해 조약안을 국민투표에 회부할 수 있도록 하는 방안도 제시하였다. The Constitution stipulates the domestic status of treaties in Article 6 (1) and prescribes the Presidential right to conclusion of treaties in Article 73 and the right of consent to the conclusion of treaties by the Legislature(National Assembly) in Article 60 (1). However, since such Articles are so comprehensive and general, there are many interpretative problems relating to procedures of the conclusion of treaties and especially the exercise of the right of consent to the conclusion of treaties by the Legislature. So, it is very hard for the competent authorities to proceed with the procedures of conclusion of treaties systematically and efficiently. Therefore, there has been a movement to amend the Article 60 (1) of the Constitution and enact a new Procedural Law for the Conclusion of Treaties to regulate the process of the conclusion of treaties definitely needed to clear the denunciation about the interpretation of the Constitution and secure the practical exercise of the right of consent to the conclusion of treaties by the Legislature. From this standpoint, this paper discussed the meaning of “conclusion-ratification of treaties” in Article 60 (1) of the Constitution and various related subjects such as the details of procedure of the conclusion of treaties, the scope of treaties to be consented, the proper time and method to consent, and the effect of consent or refusal of consent, which are needed to examine for the amendment of the Constitution and enactment of new Procedural Law for the Conclusion of Treaties centering around the right of consent to the conclusion of treaties by the Legislature.

조약체결의 권한과 절차

배종인(Jongin BAE) 국제법평론회 2009 국제법평론 Vol.0 No.29

국제적 차원에서 볼 때 조약의 체결은 주권국가(당사국)들 간의 의사의 합치 과정이다. 이때 조약체결국가(당사국)는 국내적 차원에서 그 의사를 결정하는 과정을 거치게 된다. 전자의 과정은 국제법 특히 1969년 「조약법에 관한 비엔나협약」(이하 ‘조약법협약’)이 규율하는 반면, 후자의 과정은 주로 헌법과 국내법령이 정하고 있다. 이 논문은 조약법협약을 염두에 두면서, 대한민국의 조약체결과정에서 그 의사결정 권한과 절차를 살펴보고 효율성과 민주성이라는 잣대로 이를 평가하려는 시도이다. 이 연구가 규명하고자 하는 바는 (ⅰ) 대한민국에서 조약체결 권한이 누구에게 부여되어 있고, (ⅱ) 그 권한이 어떻게 위임됨으로써 하부 행정기관이 행하는 일련의 조약 체결 행위에 형식적ㆍ법적 정당성을 제공해 주는가, 그리고 (ⅲ) 이러한 권한을 토대로 하여 대한민국의 어떠한 기관이 어떠한 과정을 거쳐서 조약을 교섭하고 체결되는가 하는 것이다. 결국 이와 같은 국내적 관점에서 바라본 조약의 체결은 주권국가가 그 내부적인 의사를 수렴하여 국제법을 형성하고 이를 인식하고 수용하는 일련의 과정인 바, 이 과정을 체계적으로 파악하는 것은 국제법의 형성ㆍ수용을 객관화하고 합리화할 수 있는 토대를 제공하게 될 것이다. 이 논문은 특히 조약이 MOU(비구속적 합의)와 어떻게 구분되는지 하는 문제 제기에서 출발하여, 대통령의 조약체결권 개념 정립, 고시류조약과 기관간약정 각각에 대한 설명, 잠정적용ㆍ개정ㆍ종료 등 비정형적 조약체결 절차에 대한 조명, 남북한간의 남북합의서에 대한 자리매김, 조약체결에 관한 국내법을 위반한 조약의 국내적 효력 문제, 조약체결 과정에서 국회/국민의 민주적 참여 방안과 그 한계점 등을 중점적으로 논하고 있다. Treaties’ areas of coverage were traditionally confined to the so-called ‘inter-State affairs’ such as military alliance and boundary-delimitation. The last several decades, however, have witnessed a growing importance of treaties not merely as obligations between States but also as norms directly or indirectly affecting domestic laws and regulations. Treaties also have expanded its coverage into the matters conventionally reserved for a sovereign State. Bearing in mind the growing influence of treaty on the domestic plane, this dissertation is set to look into the Republic of Korea’s law and practice regarding the Vienna Convention on the Law of Treaties. This dissertation is particularly purposed to look into (ⅰ) which constitutional institution is endowed with treaty-making powers in Korea; (ⅱ) how such powers are delegated io order to justify any relevant acts on the part of government officials; and (ⅲ) which procedures the entity or ministry in Korea has to undergo to negotiate and conclude a treaty. In particular, it focuses upon the following aspects of law and practice of Korean regarding treaty-making; how treaty and MOU (non-binding international agreements) are distinguished; how to define and elaborate on President’s treaty-making powers; what constitutes the so-called ‘Go-Si-Ryu’ treaty and agency-to-agency arrangements respectively; what practices the Korean Government has had with regard to provisional application, revision or termination of treaties; how to conceptualize the agreements concluded between South and North Korea in the context of the Korean Constitution; ways to encourage wider participation of general public or the National Assembly in treaty-making process and the limits thereof.