평화조약 내 영토조항에 관한 연구

강병근(Kang Pyoungkeun) 대한국제법학회 2018 國際法學會論叢 Vol.63 No.4

일반적으로 평화조약은 법적으로 전쟁상태를 종식시키고 평화 상태를 복원하기 위하여 체결된다. 제2차 대전 후 패전국 독일은 별도의 평화조약이 체결되지 않은 채 전승국의 분할 통치를 받았다. 하지만, 이태리와 일본에 대해서 전승국은 각각 평화조약을 체결하였다. 평화조약 내 영토조항은 패전국의 영토를 처분하는 규정이다. 대이태리 평화조약에서 이태리는 자신이 제국주의정책을 적극적으로 표방하던 시기 확보하였던 지중해의 수많은 도서를 포기하였다. 대일 평화조약에서는 일본이 포기하는 도서의 처리가 명확하지 않다. 이로 인하여 독도가 대일평화조약 제2조 (a)호의 적용대상인지의 여부에 대해서 논란이 많다. 대일 평화조약은 다자조약의 형식이지만, 대일 평화조약 제4조 규정에 따라서 평화조약의 세부적인 사항을 별개의 특별약정에서 양자적 차원에서 처리하도록 하였다. 대일 평화조약 제4조 (a)호 규정에 근거하여 대한민국과 일본은 1965년에 협정을 체결하기도 하였다. 하지만 이들 양자 조약에서는 한반도의 지배로 인한 일본의 책임에 관한 사항을 명확하게 처리하지 못했다. 대일 평화조약에서 영역과 관련하여 실질적으로 유일한 규정이라고 할 수 있는 제2조에서는 패전국 일본의 영역 처리를 명확하게 규정하지 않아서, 여러 가지 해석이 가능하고, 일본과 한국, 중국, 러시아 사이에는 대일 평화조약 제2조의 해석과 관련한 논란이 끊이지 않고 있다. 대일 평화조약의 영토조항을 해석하는 문제는 아직도 미해결 상태라고 말할 수 있다. A peace treaty is made to deal with post-war situations between belligerent states and restore peace to them. After the end of the Second World War, there was no peace treaty between defeated Germany and the victorious Allied Powers. Unlike Germany, however, the Allied Powers made peace treaties with Italy and Japan respectively. The Peace Treaty with Italy in 1947 clearly provides in various provisions which territory Italy shall renounce. Compared to the Peace Treaty with Italy, Article 2 of the Peace Treaty with Japan in 1951 is the only one provision, in substance, for the disposition of Japanese territories. For the worse, Article 2 is not very much clear about the title holder of the disposed territories. The term “Korea” used in Article 2(a) is interpreted to indicate neither the Republic of Korea (ROK) nor the Democratic People’s Republic of Korea (DPRK). It does not settle the question as to whether it covers Dokdo/Takeshima as one of the islands renounced by Japan. In contrast, Article 4(a) of the Peace Treaty with Japan provides for special arrangements to be made between Japan and administering authorities in the territories referred to in Article 2. Japan made several agreements with ROK in line with Article 4(a), which includes various agreements concluded in 1965. While negotiating bilateral arrangements, ROK and Japan failed to answer many questions including the extent of Japan’s responsibility for the period of colonial subjugation of Korean Peninsula. Overall, the ambiguity of the Peace Treaty with Japan creates a great controversy among the states in the North-East Asia with regard to the interpretation of Article 2 which clearly reflects that there remain many questions unresolved.

조약체결에 관한 국회의 통제권

임지봉(Jibong Lim) 한국헌법학회 2008 憲法學硏究 Vol.14 No.3

  The treaty is defined as ‘the written agreement between the nations.’ It constitutes international law with ‘the generally recognized rules of international law.’ Article 6 Section 1 of Korean Constitution explicates ‘Doctrine of Respecting International Law Order’ and acknowledges a treaty"s force same as a domestic law by prescribing “Treaties duly concluded and promulgated under the Constitution and the generally recognized rules of international law shall have the same effect as the domestic laws of the Republic of Korea.” In addition, Article 60 Section 1 of Korean Constitution enumerates the important treaties that need the consent by National Assembly as a democratic control in the conclusion and ratification of the treaties.<BR>  Like this, the treaty is a norm to which Korean Constitution gives domestic force. It is also a norm which would give more and more impact to Korean people"s life due to the development of globalization, and, further, could limit the constitutional rights of Korean people. Considering these facts, I believe that in-depth constitutional studies on National Assembly"s control power in treaty-making are fairly needy and urgent.<BR>  In this paper, I will closely examine governmental practices in real world as well as scholarly theories and judicial decisions on the contents and scopes of treaty-concluding and treaty-ratifying powers of the President and consenting power of National Assembly on treaty-making as a control power for the checks and balances. In addition, I will analyze and review ‘the congressional bills on treaty-making process’ which were submitted to National Assembly last year and explore the way to strengthen the National Assembly"s control power on treaty-making from the standpoint of a desirable power distribution between the President and National Assembly. Finally, in terms of strengthening National Assembly"s control power in treaty-making, I will reveal the problems on official announcement of sanitation standard in importing beef from the United States which caused so-called ‘candle rallies’ by Korean people until couple of months ago.   ‘국가간에 서면의 형식으로 체결된 명시적 합의’를 조약이라 한다. 조약은 ‘일반적으로 승인된 국제법규’와 함께 국제법을 구성한다. 우리 헌법 제6조 제1항은 “헌법에 의해 체결ㆍ공포된 조약과 일반적으로 승인된 국제법규는 국내법과 같은 효력을 가진다.”고 규정하면서 국제법질서 존중원칙을 천명하고 있고 국제법인 조약의 국내법적 효력을 인정하고 있다. 또한, 헌법 제60조 제1항은 그 체결ㆍ비준에 민주적 통제의 하나로서의 ‘국회 동의’를 요하는 중요한 조약들을 열거하고 있다.<BR>  ‘조약’이라는 규범이 이렇듯 헌법에 의해 국내법적 효력을 가지는 규범이며, 세계화의 진전에 힘입어 국민생활에 더더욱 많은 직접적 영향을 미치고 더 나아가 국민의 기본권을 제한할 수도 있는 규범이라는 측면에서 바라봤을 때, 이러한 조약체결에 대한 국회의 통제권에 관해 보다 깊이있는 헌법적 논의가 꼭 필요하며 시급하다고 믿는다.<BR>  본 연구에서는 대통령의 조약체결 및 비준권의 내용과 범위, 이를 견제하는 국회의 조약체결에 대한 통제권으로서의 국회동의권의 내용과 범위에 대해 학설 및 판례의 입장뿐만 아니라 실무관행의 현실까지도 자세히 살펴본다. 그리고 ‘조약의 형성과 관련한 대통령과 국회의 권한 배분’이라는 관점에서 조약체결에 대한 국회의 통제권 강화방안을 모색해보고 그 한 방법으로 작년에 국회에 제출된 바 있는 조약체결절차법안의 내용에 대해서도 검토해본다. 또한 끝으로 이러한 국회의 조약통제권 강화의 측면에서, 얼마 전 촛불시위를 불러온 미국산 쇠고기 수입 위생조건 고시의 문제점에 대해서도 살펴본다.

조약체결에 대한 국회 동의권에 관한 고찰

金富燦(Boo-Chan Kim) 대한국제법학회 2007 國際法學會論叢 Vol.52 No.2

우리 헌법은 제6조 제1항에 의하여 조약의 국내법적 지위에 관하여 규정한 다음, 제73조와 제60조 제1항을 통하여 대통령의 조약체결권과 국회의 동의권에 관하여 규정하고 있다. 그러나 이러한 조항은 매우 일반적ㆍ포괄적인 내용으로 되어 있어서 대통령(행정부)의 조약체결권과 국회의 동의권 행사와 관련하여 해석상 많은 논란이 야기되고 있을 뿐만 아니라 체계적인 조약체결업무에도 어려움이 초래되고 있는 실정이다. 이에 따라 근래 들어 헌법 조항의 해석을 둘러싼 논란을 해소하고 국회 동의권의 실질적 행사를 보장할 수 있도록 하기 위하여 필요한 경우 헌법조항을 개정하자는 주장과 함께, 조약체결 절차 전반을 체계적ㆍ세부적으로 규율하기 위한 법률(조약체결절차법)의 제정 움직임이 나타나고 있다 이러한 배경애서 본고는 헌법 제60조 제1항에서 규정되고 있는 조약의 체결ㆍ비준에 대한 국회의 동의권에 관한 논의를 중심으로, 헌법개정 및 조약체결절차법의 제정과 관련하여 검토되어야 할 여러 가지 사항에 관하여 논의하였다. 특히 헌법상 국회의 동의를 요하는 조약의 범위와 동의 시기 및 방법, 그리고 동의의 효력에 관하여 세부적으로 규정함으로써 조약의 성립 및 효력 발생과 관련된 쟁의를 사전에 방지할 수 있도록 하는 과제에 대하여 검토하였다. 나아가서 가능하다면, 현행 헌법 제60조 제1항의 “조약의 체결ㆍ비준”을 “조약의 체결”로 개정함으로써 ‘체결ㆍ비준’의 해석을 둘러싼 문제의 소지를 제거하고, 헌법적 사항을 포함하는 조약의 체결에 대한 국회의 동의권 행사의 경우에는 그 의결정족수를 헌법 개정에 필요한 수준으로 강화하고 당해 조약안을 국민투표에 회부할 수 있도록 하는 방안도 제시하였다. The Constitution stipulates the domestic status of treaties in Article 6 (1) and prescribes the Presidential right to conclusion of treaties in Article 73 and the right of consent to the conclusion of treaties by the Legislature(National Assembly) in Article 60 (1). However, since such Articles are so comprehensive and general, there are many interpretative problems relating to procedures of the conclusion of treaties and especially the exercise of the right of consent to the conclusion of treaties by the Legislature. So, it is very hard for the competent authorities to proceed with the procedures of conclusion of treaties systematically and efficiently. Therefore, there has been a movement to amend the Article 60 (1) of the Constitution and enact a new Procedural Law for the Conclusion of Treaties to regulate the process of the conclusion of treaties definitely needed to clear the denunciation about the interpretation of the Constitution and secure the practical exercise of the right of consent to the conclusion of treaties by the Legislature. From this standpoint, this paper discussed the meaning of “conclusion-ratification of treaties” in Article 60 (1) of the Constitution and various related subjects such as the details of procedure of the conclusion of treaties, the scope of treaties to be consented, the proper time and method to consent, and the effect of consent or refusal of consent, which are needed to examine for the amendment of the Constitution and enactment of new Procedural Law for the Conclusion of Treaties centering around the right of consent to the conclusion of treaties by the Legislature.

대일강화조약(1951년)과 조약해석의 보충적 수단 - 역사학적 연구의 중요성 -

오시진(Oh, SiJin) 동북아역사재단 2020 영토해양연구 Vol.20 No.-

조약법에 관한 비엔나 협약(1969) 제31조의 범위를 벗어나는 역사적 자료가 조약 해석에 어떠한 의의가 있을지 의문이다. 조약 해석의 보충적 수단을 정하고 있는 동 조약 제32조의 범위가 상당히 넓다는 점을 주지해야 한다. 따라서 역사적 자료가 조약의 해석과 관련하여 생각보다 더 중요한 역할을 담당할 수 있다. 역사적 자료의 중요성은 대일강화조약(1951)의 해석문제를 통해서 드러나는 부분이 있다. 이 연구는 조약 해석의 보충적 수단으로 여겨져 왔던 조약 교섭 기록 등이 기존에 여겨진 것보다 더 강조된다는 점을 지적한다. 특히, 대일강화조약(1951) 해석의 보충적 수단으로 역사학적 연구가 의의가 있다는 점을 지적하고자 한다. 대일강화조약(1951)에 대한 역사학자들의 연구는 국제법학자들이 접근하기 용이하지 않은 사료를 발굴하고 다양한 역사적 설명을 첨언하여 국제법학적 분석에 도움이 된다. 법적 접근은 조약 문언의 내용 자체에 대한 분석 측면에 집중한다고 한다면, 역사적 접근은 해당 조약 초안의 배경을 설명한다는 데에 의의가 있다. 그런데 조약 문언을 해석하는 데에 보충적 수단에 불과하다고 여겨져 온 역사적 자료가 조약 해석에 생각보다 더 중요할 수 있다. 즉, 조약법에 관한 비엔나 협약 제32조의 보충적 수단이 조약 문언 검토에 중요하기 때문에, 역사적 연구의 중요성이 부각 된다. How much historical studies relevant to treaty interpretation? The scope of Article 32 of the Vienna Convention on the Law of Treaties (VCLT) is broad, and there seems to be a room for historical studies to contribute to treaty interpretation. This aspect is noticeably manifested in the case of the Peace Treaty with Japan (1951). Article 2 of the treaty, for example, is vaguely stipulated, and it is difficult to conclude the interpretation with certainty. The arguments made by the Korean and Japanese governments also seem to rely on matters other than the text of the treaty to justify their position. If these modalities are in the realm of Article 32 of VCLT, we may need to consider the rules of treaty interpretation This research emphasizes that supplementary means such as travaux préparatoires are more significant in treaty interpretation. It is suggested that historical studies seem to be relevant in treaty interpretation in the case of the Peace Treaty with Japan (1951). The concern of historical studies, which is oriented toward identifying facts, is different from that of the legal studies. Nonetheless, the practices manifest that it is almost impossible to rule out historical materials such as travaux préparatoires in interpreting treaties. In other words, the supplementary means of treaty interpretation are not so much supplementary in nature. The supplementary status of the supplementary means could be another myth.

고시류조약의 법적 제문제에 대한 고찰

이규창 ( Kyu Chang Lee ) 법조협회 2006 法曹 Vol.55 No.12

이 글의 목적은 오랜 실무관행상 인정되고 있는 고시류조약의 법적인 문제들을 고찰하는 데 있다. 첫째, 고시류조약의 법적 근거에 대해서는 모조약에서 근거를 찾는 입장, 성문법인 정부조직법에서 근거를 찾는 입장, 헌법재판소에 의해 인정된 바 있는 헌법관습에서 근거를 찾는 입장, 명시되지 않은 불문헌법에서 근거를 찾는 입장 등이 개진되고 있으나 어떤 견해를 취하든 반론이 가능하다. 둘째, 현행 헌법의 규정상 조약은 공포되어야 국내법적 효력을 갖는다. 행정부의 입장은 고시류조약은 고시됨으로써 공포와 같은 법률적 효력을 갖는다고 하나 어떤 이유에서 고시가 공포와 같은 효력을 갖는지는 명확하지 않다. 셋째, 고시류조약이 효력을 갖는다고 할 때 헌법, 법률, 명령·규칙, 지방자치법규의 단계로 구성되어 있는 국내법 체계에 있어 어떤 지위(효력)을 갖는다고 보아야 하는가? 여러 견해가 제기될 수 있을 것이나 필자는 국회의 동의를 요하든 요하지 않든 대통령이 체결·비준하여 공포된 조약은 법률적 효력을 갖는 반면 고시류조약은 명령적 효력을 갖는 것으로 이해된다. 넷째, 조약에 대한 규범통제 내지는 사법심사는 가능한 것으로 이해하는 것이 일반적이다. 필자는 대통령이 체결·비준하여 공포된 조약은 법률적 효력을 갖는 것으로 이해하기 때문에 이들 조약에 대한 위헌 여부는 헌법재판소가 심사해야 하지만 고시류조약은 명령적 효력을 갖는다고 보기 때문에 고시류조약의 헌법이나 법률에 대한 위반여부에 대한 최종 심사 기관은 대법원이 되어야 한다고 생각된다. 다섯째, 조약의 국내 이행을 위해서는 별도의 국내입법조치 내지는 집행행위가 필요없다는 것이 지배적인 입장인 바 집행적 성격이 강한 고시류조약의 경우에도 별도의 국내입법조치가 필요 없다고 이해된다. 한편, 고시류조약의 법적 근거, 고시의 법적 효력, 고시류조약의 국내법적 지위(효력), 사법심사 가능여부 및 그 기관에 대해서는 가칭 「조약체결절차 및 조약 심사에 관한 법률」을 제정하여 명시적으로 해결하는 것이 가장 좋은 방법이라고 생각된다.

법원의 국제인권조약 적용 현황과 과제

이혜영 ( Hyeyoung Lee ) 사법정책연구원 2020 연구보고서 Vol.2020 No.1

대한민국은 7대 핵심 국제인권조약인 시민적·정치적 권리규약과 경제적·사회적·문화적 권리규약, 인종차별철폐협약, 여성차별철폐협약, 고문방지협약, 아동권리협약, 장애인 권리협약에 비준·가입함으로써, 해당 조약상의 인권을 보호하고 신장시킬 국제법적 의무를 부담하고 있다. 대한민국 헌법 제6조 제1항은 헌법에 의해 체결·공포된 조약은 별도의 입법조치 없이 바로 국내법적 효력을 가진다고 정하고 있으므로 위 국제인권조약은 법원쟁송에서 직접 적용되는 재판규범이 된다. 그런데 위 국제인권조약의 내용이 국내적으로 실질적으로 실현되고 있는지를 알기 위해서는 국내 법원에서 해당 국제인권조약상 권리가 침 해당했다고 주장하는 피해자에 대한 구제가 어떻게 이루어지고 있는가를 살펴보는 것이 중요하다. 사법적 판단에 바탕을 두지 않는 법해석학론은 현실분석에 바탕을 두지 않은 잠정적 판단이나 가상적 논리 전개에 불과할 수 있다는 점에서 국제인권조약의 국내적 실현의 현주소에 대한 이해는 법원의 판결에 관한 실증연구에 바탕을 두어야 할 것이다. 국제인권조약의 적용이 문제가 되는 사건은 국내 법원에서 일상적으로 자주 다루는 유형의 사건은 아니지만, 지난 30여 년에 걸쳐 법원의 판결에서 국제인권조약이 원용되는 빈도가 급증해 왔으며, 최근 들어 국제인권조약의 국내적 효력과 지위, 해석원칙에 대해서 비교적 구체적으로 설시한 판결이 등장하고 있어서 국내 재판에서 국제인권조약의 중요성이 갈수록 커지고 있다. 그러나 여전히 법원이 국제법적으로 타당한 해석기준에 입각하여 국제인권조약을 성실하게 해석하여 적용한 사례가 드물고 사법부가 전반적으로 국제인권조약을 생소해 한다는 평가가 지배적이다. 이에 이 연구는 법원에서의 국제인권조약의 적용 현황을 양적·질적으로 분석하여 법원이 국제인권조약에 충실한 사법구제를 제공하지 못하고 있다는 비판의 타당성을 살펴보고, 법원이 국제인권조약을 적극적으로 적용하는 데 실제로 한계로 작용하는 요인이 무엇인지 진단하여 적절한 사법 지원 방안을 제언하는 것을 목적으로 한다. 이러한 목적을 염두에 두면서, 이 글은 본격적인 분석에 앞서 재판에서 국제인권조약을 해석·적용하는 법관이 활용할 수 있는 다양한 해석자료와 해석원칙을 소개한다. 국내 법원에서 국제인권조약을 해석·적용할 때 맞닥뜨릴 수 있는 문제의식과 어려움은 국제적으로 많은 학자와 실무가에 의해 사유되었으며, 법관의 판단을 돕기 위한 다양한 해석자료 및 법원칙이 발달되어 있기에 이에 대한 우선적 검토가 요구된다. 즉, 국제인권조약의 감독기구가 제공하는 조약에 대한 해석자료와 국제법상 발전해 온 국제인권조약의 해석원칙을 검토하고, 국제인권조약의 국내적 효력과 지위에 관한 헌법적 근거 및 내용에 대한 기존의 담론과 국제조약과 국내법이 저촉될 때 고려할 수 있는 규범조화적 해석기법을 소개한다. 다음으로, 법원에서의 국제인권조약 적용의 양적·질적 현황을 분석한다. 이 중 양적 현황을 살펴보기 위하여 법원에서 선고되고 전산으로 확인 가능한 판결 중 대한민국이 가입·비준한 7대 주요 국제인권조약이 적용된 모든 판결을 전수조사하여 조약별, 시기별, 소송유형별로 선고된 판결문 현황을 소개하고, 국제인권조약에 근거한 주장이 인정·불인정된 비율의 통계를 소개한다. 또한 질적 현황을 살펴보기 위하여 법원의 판결에서 국제인권조약에 근거한 주장 취지가 인정·불인정된 각 경우의 주요 논거를 유형화하여 판단단계 별로 분석하고, 법원이 국제인권조약을 적극적으로 적용하는데 실제 한계로 작용하는 요인이 무엇인지 검토한다. 판결문에 대한 이러한 실증적 연구를 통하여 도출할 수 있는 주요한 시사점으로, 국제법이 생소하고 국내 법리에 익숙한 국내 법관의 상당수가 국내법리에 경도된 해석, 즉 조약을 해석하면서 유사한 헌법 규정에 대한 법원의 기존 주류적 해석에 귀속시켜 해석을 하는 경향이 있으며, 이는 조약에 관한 국제적 해석기준이 국내에서 수용되는 것을 차단하는 기능을 한다는 문제의식을 확인한다. 이러한 분석을 바탕으로, 이 연구는 법원에서 국제인권조약에 충실한 사법구제가 이루어질 수 있도록 필요한 사법 지원의 방안을 제언한다. 특히 국제인권조약에 대한 교육기회의 부족, 조약 및 해석자료에 대한 접근성 및 언어적 한계, 법원 내 국제인권조약 관련 실무서 및 주석서 등 자료의 빈약함과 접근성의 제약을 고려할 때, 법관의 국제인권조약에 대한 친밀성을 높일 수 있도록 필요한 제도적 기반을 확충할 수 있도록 사법 지원을 위한 정책적 제언을 한다. 구체적으로, 종합법률정보에서 조약의 원문을 제공할 것을 권고하고, 법원 내에 국제인권조약에 대한 해석자료를 확충하는 방안, 국제인권법에 관한 실무제요 제작 권고, 국제인권조약의 적용에 관한 법관연수 프로그램 확대·강화 방안 및 기타 사법지원 방안을 제언한다. 국제인권조약에 조화되도록 법률을 해석·적용하는 것은 보편적 인권의 관점에서 사법부가 지켜야 할 책무이다. 이 연구보고서가 법원이 국제인권조약에 조화되도록 법률을 해석할 책무를 성실하게 이행할 수 있도록 돕는 데 기여하기를 기대한다. The Republic of Korea has signed and ratified the seven core international human rights treaties: International Covenant on Civil and Political Rights; International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights; International Convention on the Elimination of All Forms of Racial Discrimination; Convention on the Elimination of All Forms of Discrimination Against Women; Convention against Torture; Convention on the Rights of the Child; and Convention on the Rights of Persons with Disabilities. In accordance with these treaties, Korea is obligated to give effect to its treaty obligations. Since article 6(1) of the Constitution of Korea adopts the monist approach to the implementation of treaties that regards international law and national law as two parts of a single system, the treaties to which Korea has become a party are automatically incorporated into Korean national law. Consequently, domestic courts shall be required to apply the treaties just like they apply any national law. The Korean domestic courts shall ultimately answer the question of which law prevails and how to interpret national law in a way compatible with treaty obligations when there are inevitable clashes between international law and national law. It is, therefore, necessary to examine the courts’ judgments that applied human rights treaties in order to fully understand the normative status of these treaties and interpretive challenges associated with their domestic implementation in Korea. The application of international human rights treaties may not be a day-to-day task for domestic judges in Korea. Statistics have, however, shown that it has become more frequent occurrence in recent days. Additionally, judgments providing concrete reasoning of domestic effect, status of international human rights treaties, and interpretive principles of them have begun to appear. Nevertheless, many commentators have argued that such recent practices have not yet been sufficient to dispel concerns over the legal culture in Korea in which most of judges are unfamiliar with international human rights treaties. Moreover, the provisions of these treaties are not sufficiently effective in application in Korean courts. With these concerns in mind, this research aims to examine the quantity and quality of judgments that applied international human rights treaties in Korean courts. This research also seeks to offer policy suggestions for expanding court resources to increase judges’ familiarity with international human rights treaties and to support judges in interpreting and applying them. For these purposes, this research proceeds as follows. Firstly, this research provides an overview of important interpretive principles, jurisprudences and resources available in both the international and national legal arena, which would help domestic judges get a better (and basic) understanding of what issues and challenges they would face in applying international human rights treaties in domestic courts and of what rules and principles they could make use in order to arrive at the proper outcome. In particular, it introduces relevant interpretive sources published by major human rights treaty bodies, and sets forth general rules of international law on the interpretation of treaties codified in the Vienna Convention on the Law of Treaties as well as the existing specialized rules for human rights treaty interpretation that have been developed in the jurisprudence of the major human rights supervisory bodies and international courts. In addition, this research provides constitutional grounds for incorporating international law into domestic law and the hierarchical normative status of international law in the domestic legal system in Korea. Furthermore, it introduces developed interpretive approaches in resolving inevitable clashes between international law and national law to improve reciprocal engagements between the two legal systems. Next, this research examines the state of application of international human rights treaties in Korean courts by conducting quantitative and qualitative evaluations of judgments rendered in Korean courts. For quantitative evaluation, a complete enumeration-based survey through an internal data search system on judgments that applied the seven core international human rights treaties shows variations in the number of judgments that applied the seven core treaties by each treaty, year, and litigation type. In addition, this research provides statistics on the acceptance/rejection rates of claims involving violations of the core seven treaties in judgments. Using qualitative evaluation methods, this research divides judgments into two groups and examines the reasoning adopted and steps taken by judges to arrive at different conclusions―judgments in support of or in denial of the claims involving international human rights treaties. By applying such analytical methods, this research shows that Korean courts tend to avoid making determinations upon international law in dealing with cases involving violations of international human rights treaties; instead, Korean courts tend to base their decisions on more familiar, national laws. This tendency effectively prevents the development of jurisprudence in international human rights treaties from being incorporated domestically. The research on judgments in Korean courts affirms the unfamiliarity of most Korean judges with international human rights treaties, which has significant policy implications. Based on the implications drawn from the empirical research on judgments rendered from Korean courts, this research offers suggestions to increase judges’ familiarity with international human rights treaties and to assist judges in engaging with those human rights treaties. In this regard, it is taken into account that the lack of both opportunities in getting trainings in international human rights law and interpretive resources have negatively contributed to the unfamiliarity of judges with human rights treaties. It is, therefore, suggested to incorporate the original text of the seven core international human rights treaties and relevant interpretive sources published by major human rights treaty bodies into the data search system in Korean courts and make them accessible and available to judges. Moreover, it is also recommended that courts expand and reinforce opportunities for judges of training in international human rights law and its application in domestic courts. By offering these recommendations, this research aims to help the Korean Judiciary to fulfill its obligation and accountability to interpret national law in a way compatible with treaty obligations in order to protect and promote universal human rights.

리스본조약과 EU의 조약체결권 : 한-EU FTA 비준 절차를 중심으로

채형복 법무부 2010 통상법률 Vol.- No.91

2009년 12월 1일, 리스본조약(Treaty of Lisbon)이 발효하였다. 이 조약에 의해 기존의 '유럽연합조약(Treaty on European Union)'과 'EC설립조약(Treaty establishing the European Community)'은 폐지되고, 새로운 'EU조약(Treaty on European Union:TEU)'과 'EU운영조약(Treaty on the Functioning of the European Union: TFEU)'이 제정되었다. TFEU는 제V장 국제협정(TITLE V International Agreements)이란 제하에 제216조-제219조의 4개 조문을 두어 EU 차원의 제3국 또는 국제조직과의 조약 체결에 관한 상세한 규정을 두고 있다. 이 가운데 TFEU 제217조는 EU가 제3국 또는 국제조직과 체결하는 '협력협정(association agreement: AA)'에 대해 규정하고 있다. 동조에 의하면, "연합은 상호간의 권리·의무, 공동행동 및 특별절차에 관련된 협력을 위한 협정을 하나 혹은 복수의 제3국 또는 국제조직과 체결할 수 있다." 동조에 의거하여, EU는 국제조직보다는 주로 제3국과 다양한 형태의 AA를 체결하고 있다. 2009년 7월 13일 협상이 타결되어 10월 15일 가서명(initialing)된 한-EU FTA는 현재 공식서명을 앞두고 있다. 가서명된 한-EU FTA가 공식적으로 발효하기까지에는 EU 차원에서는 유럽의회의 동의 절차, 그리고 우리나라에서는 헌법상 정한 조약의 비준 절차를 거치지 않을 수 없으므로 EU와 한국 양측의 비준 과정에서 적지 않은 진통이 있으리라 예상할 수 있다. 이에 본고에서는 한-EU FTA 비준 절차를 중심으로 리스본조약 체제 하에서의 EU의 조약체결권에 대해 검토한다. 따라서 제2장에서는 EU가 제3국과의 사이에 체결되는 협력협정의 유형과 그 주요 내용에 대해 살펴본다. 제3장에서는 리스본조약 하에서 EU에 의해 국제협정이 체결되는 절차와 협정의 효력 및 해석에 대해 분석한다. 제4장에서는 보다 구체적으로 리스본조약 하에서의 EU에 있어 한-EU FTA 비준 절차와 관련한 법적 쟁점에 대해 검토한다. 그리고 제5장 결론에서는 위의 분석을 바탕으로 한-EU FTA의 비준에 대한 전망을 하기로 한다. The Treaty of Lisbon entered into force on December 1st, 2009. The former Treaties, that is, the Treaty on European Union and the Treaty establishing the European Community have been replaced by the Treaty of Lisbon, and the new Treaty on European Union(TEU) and the Treaty on the Functioning of the European Union(TFEU) was enacted. The TFEU has four provisions from the articles 216 to 219 on the conclusion of the international treaties between the EU and the third countries or the international organizations under the 'TITLE V International Agreements'. Among them, the article 217 TFEU provides that the EU may conclude the association agreement(AA) with the third countries or the international organizations. According to this article, the EU may conclude agreements establishing an association involving reciprocal rights and obligations, common action and special procedure with one or more third countries or international organizations. On the basis of this article, the EU concludes the various types of the AA with the third countries, but not with the international organizations. July 13th and October 15th, 2009, the Korea-EU FTA(FREE TRADE AGREEMENT between the European Community and its Member States, of the one part, and the Republic of Korea, of the other part) has been completed the negotiation and initialized by the two Parties. The Korea-EU FTA is facing now up to the official signature. But in order to enter into force, the Korea-EU FTA ought to go through a procedure of the approbation in the European Parliament, and a procedure of the ratification to the international treaties determinated by the Korean Constitution. In this process, therefore, we suppose that the two Parties will be confronted with a lot of difficulties. In the consideration of this difficulties, this paper intends to examine the right to conclude international agreements by the EU under the Treaty of Lisbon, especially with regards to ratification procedure of the Korea-EU FTA. The Chapter 2 analyses the types of AA and their main details concluded by the EU with the third countries. The Chapter 3 studies procedures to conclude the international agreements, its validity and interpretation under the Treaty of Lisbon. The Chapter 4 takes into particularly count some legal issues related to procedures of ratification to the Korea-EU FTA. In conclusion, the Chapter 5 presents the future and the prospective on the Korea-EU FTA.

한ㆍ미 조세조약 제12조 배당소득 제한세율 적용범위의 개선방안에 대한 연구 - 모자회사간 지분 ‘소유’ 범위를 중심으로 -

김영순(Kim, Young Soon) 성균관대학교 법학연구소 2015 성균관법학 Vol.27 No.2

국제거래가 복잡 다양해지면서 조세회피에 대한 규제의 필요성이 크게 증가하였음에도 불구하고 1979년 발효된 한ㆍ미 조세조약은 그동안 한 번의 개정도 이루어 지지 않았다. 이에 우리 정부는 1999년 이래 한ㆍ미 조세조약의 개정 작업을 계속해 왔지만, 아직까지 결론이 나지 않은 상태이다. 그런데 최근 한ㆍ일 조세조약에 대한 대법원판결(대법원 2013. 5. 24. 선고 2012두24573 판결)의 선고로 한ㆍ미 조세조약 제12조를 다시 검토해야 할 필요성이 커졌다. 이 판결의 쟁점은 한ㆍ일 조세조약에서 모회사가 배당을 지급하는 회사를 간접소유하고 있을 때 더 낮은 제한 세율로 배당소득을 과세할 수 있는지에 대한 것이었다. 위 판결은 수익적 소유자가 주식을 직접 소유한 경우 뿐만 아니라, 간접 소유한 경우까지 포함한다고 해석하여 이를 긍정하였다. 이는 한ㆍ일 조세조약에 관한 것이었지만, 한ㆍ미 조세조약도 한ㆍ일 조세조약과 마찬가지로 모회사의 지분 ‘소유’ 범위를 규정하고 있지 않기 때문에 동일한 문제가 발생하고 있다. 이런 문제는 한ㆍ미 조세조약 제12조 제1항 (b)의 ‘소유’의 개념을 어떻게 해석할지에 대한 것으로써, 근본적으로 조세조약의 해석을 시발점으로 한다. 본 논문에서는 먼저 이 조항을 관련된 규정의 표현, 미국의 해석례 및 OECD 모델조세조약 및 주석서의 해석, 문언적 및 목적론적 해석 등을 통하여 해석해 보았다. 결론적으로 위 대법원 판결과 달리 이 조항은 직접 소유로 해석하는 것이 타당하다고 보았다. 그러나 이 문제는 해석론에만 맡기기에는 법적 안정성에 문제가 있을 수 있기 때문에 향후 개정방안을 검토하였다. 개정의 방향은 크게 직접 소유로 한정하는 방안, 직접 또는 간접 소유를 모두 인정하는 방안, 거주자에 따라 직ㆍ간접 소유를 구분하는 방안이 있을 수 있다. 각 방안은 간접 소유까지 넓게 인정해서 이중과세의 위험을 줄임으로써 국제 투자를 활성화시킬 것인지, 아니면 조약 편취를 통한 국제적 조세회피를 방지할 것인지의 정책적 필요성 속에서 결정될 것으로 보인다. Convention between the Republic of Korea and the United States of America for the avoidance of double taxation of income and the prevention of fiscal evasion and the encouragement of international trade and investmen (hereinafter 'the Convention') was concluded in 1979. It has played an important role in foreign investment. Although the global economy has changed severly for 30 years more over, however, the convention has not revised yet once. Recently Supreme Court (Supreme Court 24/05/2013 2012du24573 Decision) ruled the important decision. This decision was about the issue of whether the parent company may be taxed at a lower tax rate limit, when the company owned indirectly by the parent company pays a dividend in the Korea-Japan Tax Treaty. The Court affirmatives. The Convention states that the rate of tax imposed by one of the Contracting States on dividends derived from sources within that Contracting State by a resident of the other Contracting State shall not exceed 10 percent of the gross amount of the dividend if at least 10 percent of the outstanding shares of the voting stock of the paying corporation was owned by the recipient corporation. The concept of "ownership" is very important and critical problem. Korean administrative and U.S. Treasury decided that “ownership” generally meant direct rather than indirect ownership, even if the treaty does not expressly so provide. In general, shares held by an affiliate of the shareholder cannot be counted towards this requirement. In this paper, we first express provisions relating to the provision, the United States and the OECD model tax treaty cases interpreting the commentary and analysis, including analysis wording and a teleological interpretation. Unlike the Supreme conclusion, it is reasonable that “ownership” generally meant direct rather than indirect ownership. Moreover in this paper, we propose an article that should be revised. The methods are three, the first one is direct ownership, the second is direct or indirect ownership, and the last one is different ownership according to the residents of contracting states. It depends on the policy between international tax avoidance and the facilitate international investment.

리스본조약상 법적 행위와 그 제정 절차의 개혁

채형복(Chae, Hyung-bok) 세계헌법학회 한국학회 2010 世界憲法硏究 Vol.16 No.3

2009년 12월 1일자로 발효한 리스본조약은 ‘유럽연합조약’(TEU)과 ‘유럽연합 운영조약’(TFEU)을 포함하고 있다. 2006년 ‘무기한 비준 연기’(모라토리엄)이 선언된 유럽헌법조약을 대체하여 ‘미니조약’ 또는 ‘단순화된 조약’이 형태로 채택된 리스본조약은 ‘헌법적 성질을 가진 일체의 조항을 포함할 수 없다’는 대전제 아래 제정 작업이 진행되었다. 그 결과 리스본조약은 ‘원칙적으로’ 헌법적 성질을 가지는 유럽헌법조약과는 차이가 있다. 이 점은 법적 행위의 용어와 그 성질 면에서도 여실히 드러나 있는데, 기존의 규칙, 지침, 결정, 권고 및 견해와 동일한 용어를 사용하고 있고, 결정에 대한 예외가 있지만, 그 법적 성질도 사실상 대동소이하다. 그러나 이와는 달리 리스본조약은 기존의 법적 행위의 제정 절차인 협의.협력.공동결정.동의절차를 ‘보통입법절차’와 ‘특별입법절차’라는 두 개의 절차로 단순화시키고 있으며, 필요에 따라 ‘개별입법절차’를 적용하고 있다. 이 밖에도 리스본조약은 법적 행위를 위임행위와 실시행위로 구분하여 사용하고 있기도 하다. 이와 같은 새로운 구분 방법은 모두 유럽헌법조약에서 도입된 것으로 리스본 조약은 일부 내용을 변경하여 수용한 것이다. 법적 행위와 관련하여 주목할 만한 사항으로 ‘시민발의’와 ‘국내의회와의 협력’을 들 수 있다. 전자의 경우, 비록 유럽위원회에 대한 간접법안제출권의 형태로 실시되지만 EU의 입법과정에 시민들의 참가권을 보장했다는 점에서 특기할만하다. 그리고 후자의 경우, EU의 입법과정이 복잡하게 변경되어 운영될 수 있다는 점에서 비판의 여지가 있지만, 그동안 꾸준히 제기된 ‘민주성 결핍’의 문제를 해소할 수 있다는 점에서는 상당히 긍정적인 제도라고 판단된다. The Treaty of Lisbon (or Lisbon Treaty) entered into force on 1st December 2009. Article 1 and 2 of the Lisbon Treaty stipulate each for amending the Treaty on European Union(TEU) and the Treaty establishing the European Community(TEC). On the basis of these articles, the European Union(EU) have published ‘Consolidated versions of the Treaty on European Union and the Treaty on the Functioning of the European Union’ through the Official Journal. The Lisbon Treaty has been prepared with a prerequisite that “the new Treaty has not clauses which have any constitutional characters.” It is different to‘Treaty establishing a Constitution for Europe’(European Constitutional Treaty). In these aspects, the Lisbon Treaty is merely amending or supplementing the TEU and the TEC. Therefore the Lisbon Treaty has not changed the existing provisions, especially the terms and types of legal acts by the EU. Although the Lisbon Treaty has not changed the most part of exisiting legal acts, but it is introducing a significant mechanism as below; ① The legal acts are divided by two types by the enecting method; legislative acts and non-legislative acts. According to article 289, paragraph 3 of TFEU, legal acts adopted by legislative procedure constitute legislative acts. ② There are three types of legislative procedure which constitutes legislative acts; ordinary legislative procedure(OLP), special legislative procedure(SLP) and individual legislative procedure(ILP). ③ Delegated acts and implementing acts correspond to non-legislative acts. This classification already has been tried by the European Constitutional Treaty, but reincorporated in the Lisbon Treaty.

대통령의 조약체결권한에 대한 국회의 바람직한 권한 행사를 위한 법제 전략 - 미국의 경험을 참고하여 -

김용훈 ( Kim Yong-hoon ) 경상대학교 법학연구소 2018 法學硏究 Vol.26 No.3

한국 헌법 제60조 1항에 따르면 상호원조 또는 안전보장에 관한 조약, 중요한 국제조직에 관한 조약, 우호통상항해조약, 주권의 제약에 관한 조약, 강화조약, 국가나 국민에게 중대한 재정적 부담을 주는 조약 또는 입법사항에 관한 조약의 경우 정부의 조약 체결에 대하여 국회는 동의권한을 보유한다. 하지만 헌법의 사실적 특성으로 말미암아 당해 조약 유형을 면밀히 그리고 엄격하게 확정하는 것이 쉽지가 않다. 이러한 문제는 결국 조약체결절차를 둘러싸고 정부와 국회 간 지속적인 갈등 양상을 만들어내고 있다. 이를 해결하고자 국회는 조약체결절차와 관련한 법률안을 제정하고 있지만 문제의 핵심은 정부와 국회 간 상호 협력과 권한 조정이라는 점에서 관련 법률안은 문제의 핵심을 짚지 못하고 있는 것으로 보인다. 이에 본 연구에서는 미국의 경험을 참고하여 조약체결 절차에 있어 정부와 국회 간 바람직한 권한 설정 방향성을 고찰하였다. 미국 역시 조약체결에 있어서의 국회 동의권한에 대한 명시적인 규정이 있지만 여전히 특히 논의의 현실적응력을 위하여 정부와 국회 간 바람직한 권한 설정을 위하여 헌법개정과 관련 법률제정안에 대한 견해를 밝혔다. 다만 가장 중요한 것은 미국 행정부는 줄기차게 국회를 조약체결 절차에 초대하였다는 점에서 정부와 국회의 협력을 위한 의지라고 볼 수 있을 것이다. According to Korean Constitution Article 60 Section 1, Congress has the power to agree the conclusion and ratification of treaties by the government such as treaties pertaining to mutual assistance or mutual security; treaties concerning important international organizations; treaties of friendship, trade and navigation; treaties pertaining to any restriction in sovereignty; peace treaties; treaties which will burden the State or people with an important financial obligation; or treaties related to legislative matters etc. However since the Constitution has the de facto character, it is difficult to decide the treaty type in accurate and precise manner according to constitutional provision. Thus this study aims to find out desirable allocation of powers between the administrative branch(the president) and the legislative branch referring to the case and experience of U.S. In particular, there is opinion on constitutional revision and enactment of legislation in this article for the sake of the desirable establishment of authority between Administration and Congress in order to secure the feasibility of this study. Therefore it is reasonable to conclude that a strong will of the Administration and the Congress for the cooperation between both branches is very important taking consideration of the fact that U.S. Administration has persisted inviting the Congress in the procedure of treaty conclusion and ratification.