行政法에 있어서의 罪刑法定主義 -‘法律上의 利益’ 槪念과 明確性의 原則을 中心으로 -

이상천 경희대학교 법학연구소 2010 경희법학 Vol.45 No.3

행정벌에는 行政刑罰과 行政秩序罰이 있다. 형벌의 부과에는 죄형법정주의가 엄격히 적용되어야 하므로 행정형벌의 부과에도 罪刑法定主義의 정신이 충분히 관철되어야 할 것임은 물론이다. 행정질서벌의 경우 행정형벌을 과할 것이냐 행정질서벌을 과할 것이냐가 입법재량의 문제이고 보면 행정형벌과 행정질서벌을 준별하여 행정형벌에는 죄형법정주의, 행정질서벌에는 법률유보론이 적용된다고 엄격하게 구분할 것인지는 문제이다. 사실 죄형법정주의와 법률유보론의 異同이 명백하지는 않지만 바로 행정질서벌과 같은 영역에서 서로 교차하면서 同化的으로 統合되어가는 논리의 연장선에 있다고 하는 것이 타당할 것이다. 국회의 통제라는 본질면에서 같아 더욱 그 엄격한 구별의 실익은 줄어들 것이다. 그런데 行政罰을 부과함에 있어서 그 구성요건으로 그 주체성에 관하여 ‘이해관계가 있는 자’ 등으로 표현되어 있는 경우 이해관계가 있다는 것의 기준에 관하여서는 아무런 규정이 없다. 판례는 그 이해관계는 순수히 행정법적 논구의 결과인 법률상 이익론에 의존하여 법률상 이익 유무로 이해관계성을 판단하고 있는 상황인데 죄형법정주의와 관련하여 의문이 제기된다. 죄형법정주의의 현대적 취지는 결국은 자유권 보장의 실질적 실현이 그 중핵일텐데, 그러기 위해서는 구성요건해당성은 일반시민과의 공유개념이지 않으면 안된다. 아무리 법률해석은 법관의 소관이라 하더라도 애당초 일반시민의 소박한 인식적 공유를 확보할 수 없는 개념이라면 그것은 결과적 책임을 묻는, 이른바 行爲反價値를 고려하지 않는 結果刑法的 思考라 할 것이기 때문이다. 그런데 法律上 利益 개념은 철저히 行政法的 思考物이다. 행정법 자체가 행정이 공행정을 폄에 있어 사익과의 조화를 도모하는 학문이라 해도 과언이 아닐 만큼 행정법 전반에 흐르는 것이 公益과 私益의 조화인데, 법률상 이익 개념은 행정법 諸理論 중에서도 공익과 사익의 조화 그 자체를 중핵으로 하는 개념이다. 당연히 그 내용은 개별적ㆍ구체적 사건에서의 공익과 사익 등 諸利益 사이의 利益衡量의 기준인 것이다. 이익형량이라는 것은 언제나 당해 법관이 최종적으로 판단하는 것으로 그 모습을 드러낸다고 할 것이어서 객관성, 외관성 등 한 마디로 명확성원칙을 중핵으로 하는 죄형법정주의적 사고기준으로는 부합할 수가 없는 것이다. 법률상 이익의 판단에 헌법규범은 물론 條理까지 동원되고 있는 상황이므로 명확성의 원칙에 합당하다고 할 수가 없는 것이다. 곧 행정벌의 근거규정의 수범자의 범위와 관련하여, 소위 ‘이해관계 있는 자’ 등으로 표현되는 의미의 해석을 ‘법률상 이익’ 개념과 연관지어 논하고 있는 판례의 논리는 죄형법정주의의 明確性原則에 결코 합당할 수 없는 논리구조를 가진 개념이어서 문제인 것이다. 법률상 이익은 이른바 형사법의 해석에 있어서 개념의 핵으로 삼기에는 너무나 부정확하고 불명확하여 도저히 일반시민의식과의 인식공유가 불가능한 개념이다. 법의 해석에 있어서 제한해석, 확장해석, 목적론적 축소해석, 유추해석 등의 기준으로 삼는 ‘개념의 핵’ 그리고 ‘개념의 뜰’ 등의 도구개념이 들어지는데, 법률상 이익은 일반시민의식과의 인식공유가 불가능한 개념이므로 죄형법정주의와 관련하여서는 개념의 핵으로 될 적격이 없는 이론인 것이다. 그것은 개념 ... In case of breach of public duty, the administrative punishment should be levied on the private individual concerned who has breached his public duty. There are two kinds of punishment in administrative punishment, They are administrative criminal punishment and administrative punishment against public disorder. The principle of “nullum crimen, nulla poena sine Lege” should be strictly adapted to the case in levying criminal punishment on someone, so should the spirit of the above principle be adapted to the case of levying administrative criminal punishment on. The spirit of it could be adapted by analogy to the case of levying administrative punishment against public disorder, and the disciplinary punishment or the punishment for duty performance would have a little distance from the above spririt. But it is a matter of legistlative discretion whether to levy administrative criminal punishment or administrative punishment against public disorder, thus it is unresonable that we should distinguish administrative criminal punishment from administrative punishment against public disorder and come to the conclusion “the principle of ‘nulla poena sine lege’ in administrative punishment, the principle of legal reservation in administrative punishment against public disorder. The comparison of “the principle of ‘nulla poena sine lege’ and the principle of legal reservation is not studied fully, but the two goes together in some aspects and goes cross in other ones as in the area of administrative punishment against public disorder, thus the two are in a process of logical and reasonable amalgamation. The essence of the two is the control by the National Parliament. It is unnecessary to distinguish one from the other. By the way, what is the meaning of the expression ‘one who has interests in’ in levying administrative punishment? There are no rules which illustrates the boundary of it. The Supreme Court has sentenced the case concerned with the above regulations according to the logic of ‘interests in law’ in Administrative Law. As prescribed before, the modern meaning of the principle of ‘nulla poena sine lege’ is still the realization of ‘substantial justice’. the hard core of its realization is the guaranteeing the right of freedom, by that reason the conception of the hard core of its realization should be shared with the general citizens. Eventhough the area of interpretation of law belongs to the judge, it is the way of thinking only the result of applying the law and not thinking the process of doing it that the law concerned uses the conception which the citizens in general couldn’t understand its meaning. The conception of ‘interests in law’ is thoroughly the object of thought in Administrative Law. Administrative Law itself is to harmonize public interests and private ones. The harmony of public interests and private ones goes through all Administrative Law from beginning to end. The hard core of harmony of public interests and private ones is just the conception ‘interests in law.’The contents of ‘interests in law’ is only the criteria of scaling of interests among the interests concerned. The scaling of interests reveals itself finally through the judge’s sentence, thus it doesn’t go with the thinking criteria of the principle of “nulla poena sine lege.”Thus the logic of the Supreme Court’s case which interpretes the regulation ‘one who has interests in’ in relation with the theory of interests in law is not in harmony with the principle of clarity in the principle of “nulla poena sine lege.”This is the typical case of combining theory of criminal law and Administrative Law, the conception ‘interests in law’ doesn’t suit to the above principle of clarity. For it is too inaccurate and subtle to be regarded as the core of some conception and cann’t be shared each other between the judge and the citizens in general. We use several instrumental conce...

陽村 申東旭 박사의 생애와 형법사상

이경렬(Kyung Lyul Lee) 한국형사법학회 2021 刑事法硏究 Vol.33 No.4

양촌 선생의 형법학의 연구는 규범으로서의 법을 연구하는 동시에, 범죄라는 사회적 사실을 연구하고 더 나아가 범죄억지의 수단으로서의 형벌을 연구하는 학에 두고 올바른 형법학의 연구는 ‘범죄학’, ‘형벌학’을 연구하고 진일보하여 ‘형사정책학’에까지 미쳐야 하는 것으로 요약된다. 이러한 양촌 선생의 형법관은, 개인의 자유를 박탈하는 형벌의 속성에 착안하여 형법의 운영에서는 개인의 자유보장을 충분하게 고려할 것을 강조하신다. 이에 형법의 기능으로 하나는 ‘범죄에 대하여 사회를 방위하는 작용’이고 다른 하나는 ‘형벌에 대하여 개인의 자유를 보장하는 기능’이라고 하며, 양면의 조화와 고려를 역설하신다. 양촌 선생의 형법관은 근세이래의 자유주의적 법실증주의에 입각하여 첫째 시민의 자유를 보장하고, 둘째 객관적 법정의관의 실현수단으로 확립된 죄형법정주의 원칙으로 이어진다. 죄형법정주의 대한 이해의 특수성은 이 원칙이 行刑에서도 준수되어야 할 원칙임을 강조하는데 있다. 근대형사법원리로 등장한 죄형법정주의가 어느 특권층을 대표하는 국가의 전횡으로부터 시민의 자유권을 보장하기 위한 마그나카르타로 주창되었던 것이지만, “범죄인에 대한 국가의 책임사상이 대두되면서부터 불우한 수형자를 위한 행형상의 마그나카르타로 논의”되어야 한다는 것이다. 그래서 죄형법정주의의 현대적 의미는 재판과정에서 시민의 자유를 보장하기 위한 마그나카르타이고, 행형과정에서는 수형자의 권익보장을 위한 마그나카르타 그리고 입법과정에서도 시민의 자유를 보장하기 위한 원칙문제로 논의될 것을 요구하시고 있다. 위와 같은 ‘행형상의 죄형법정주의’는 행형의 목적과 의미에 대해서도 양촌 선생은 평소의 신념과 주장에 일치되게 교육형주의사상에 근거하여 현대행형의 진정한 모습을 세 가지 측면에서 논의하신다. 먼저 “행형에 있어서 죄형법정주의의 철저화”를 위한 ‘법률관계로서의 행형’과, 다음으로 교육형사상에 입각한 행형목표로서 ‘사회복귀준비’ 및 ‘인간형성교육’으로서의 행형이 그것이다. 이처럼 양촌 선생은 교육형 이념의 현실화를 신념으로 삼고, 행형인에게 범죄인의 모든 법률적 권리와 의무를 보장하고 그들의 사회복귀를 위한 교육개선이 현대행형의 궁극의 이념인 점을 인식하고 전력을 기우려야 할 것을 당부하고 있다. 이러한 양촌 선생의 형법관, 죄형법정주의에 관한 독창적인 설명은 형법의 기본원칙인 죄형법정주의를 명실상부 형사법의 근본원칙으로 격상시키는 논의를 촉발한 것으로, 이제는 양촌 선생의 표현대로 ‘형사학’의 근본원리로 승화될 수 있도록 ‘행형상의 죄형법정주의의 주창’에 학문적 동료·후학들의 후속 연구에 기여하고자 한다. Yangchon’s study of criminal law studies the law as a norm, studies the social fact of crime, and further studies the punishment as a means of deterring crime. It is summarized that it is necessary to study and advance to reach the ‘Criminal Policy Studies’. The criminal justices of Yangchon emphasized that, in the operation of the criminal law, sufficient consideration of individual liberty guarantees should be given, focusing on the nature of the punishment that deprives individuals of their freedom. Thus, one of the functions of the criminal law is ‘the function of defending society against crime’ and the other is ‘the function of guaranteeing individual freedom against punishment’, and emphasizes harmony and consideration of both sides. The criminal justice of Yangchon, based on the liberal legal positivism of the modern age, first guarantees civil liberty, and second, leads to the principle of criminal courtism, established as a means of realization of objective judges. The peculiarity of the understanding of sin criminal jurisprudence lies in emphasizing that this principle is a principle that must be observed in the history of the world. Although the crime courtism, which emerged as the modern criminal law principle, was advocated as Magnakarta to guarantee the right to freedom of citizens from the warring of the state representing a certain privileged class, “Magnakarta in the form of a row for disadvantaged prisoners since the rise of the state’s responsibility to criminals. It should be discussed as”. Therefore, the modern meaning of crime courtism is Magnakarta for guaranteeing civil liberty during the trial process, and Magnakarta for guaranteeing the rights and interests of inmates in the process of punishment, and the issue of principles for guaranteeing civil liberty in the legislative process. have. In terms of the purpose and meaning of the punishment, Yangchon discusses the true form of the modern punishment in three aspects based on the ideology of education punishment, consistent with the usual beliefs and arguments. First of all, “haeng punishment as a legal relationship” for “the thoroughness of criminal legalism in execution”, followed by “preparation for rehabilitation” and “human formation education” as the goal of execution based on the educational criminal ideology. As such, Yangchon took the realization of the educational ideology as his conviction, guaranteeing all the legal rights and obligations of criminals to the criminals, and recognizing that improving education for their rehabilitation is the ultimate ideology of the modern era I am asking you to do something about it. Yangchon’s original explanation of criminal justice and crime courtism triggered a discussion of elevating the basic principle of criminal law to the fundamental principle of criminal law. In order to be sublimated to the fundamental principle, I intend to contribute to the follow-up study of academic colleagues and subordinates in the ‘advocacy of legalism for criminal justice in the shape of a row’.

죄형법정주의의 연혁과 그 사상적 배경에 관한 연구

허일태 경북대학교 법학연구원 2011 법학논고 Vol.0 No.35

The country’s ideological foundation of ‘Nullum crimen sine lege’ Principles set citizenship forth as a premise. In Europe since the 18th century, the collapse of the monarchy system of royal throne, the people were dependent on the status of an adversarial relationship with acquired citizenship classes as the national authority for the birth of surveillance of citizens because the modern sense of consciousness of a mature legal ‘Nullum crimen sine lege’ has been developed. However, intravenous ‘Nullum crimen sine lege’ since the industrial revolution of the late 19th century due to urbanization, recidivist, repeated offender and the birth of the explosion, the emergence of social history in the defense was put to trial. In addition, all riders Hitler and the obstacles to the exercise of public power have been sedentary ‘Nullum crimen sine lege’ was even abolished in the Criminal ago. Authoritarian regimes in Korea for the system to maintain the judicial murder of innocent people did not quite, this phenomenon was the result of a breach of ‘Nullum crimen sine lege’. ‘Nullum crimen sine lege’ Principles is the necessary institutions for a modern type, to protect citizens from the arbitrary exercise. But the law can be enacted the law, and especially illegal, ever-changing social reality and legal terms, because the formal, social change and the laws faithfully to hold is impossible. In addition, activities such as judges and prosecutors to identify the principal spirit of the law faithfully, complementary to the legal side of mistakes, and for social and public trial, or whether the administration of justice to oversee the righteous, there is not. Therefore,the principle of constant ‘Nullum crimen sine lege’ should be applied to the principle, and beyond it, as well as judges and law enforcement agencies, the legislature also directed to the ideals of justice and fair legislation appropriate to request should operate on the principle. 죄형법정주의의 사상적 토대는 국가형벌권에 대한 국민의 사법감시와 적정한 형벌권행사를 제도적으로 담보해야 한다는 시민의식을 전제로 한다. 유럽에서는 18세기 이후 왕정체제가 붕괴되면서 왕권의 종속관계에 있던 국민이 왕권에 대한 대립관계의 지위를 취득한 시민계급으로 탄생하게 되면서 국가공권력에 대한 시민들의 감시의식이 성숙되었기 때문에 근대적 의미의 죄형법정주의가 발전하게 되었다. 그러나 죄형법정주의는 19세기 말 산업혁명 이후 도시화로 인한 상습범, 누범및 소년범의 폭증으로 탄생한 사회방위사상의 등장으로 시련을 겪게 되었다. 게다가 히틀러를 위시한 전체주의자들은 공권력의 행사에 걸림돌이 되었던 죄형법정주의를 형법전에서 폐지하기도 하였다. 우리나라에서도 권위주의 정권체제 유지를 위해 무고한 사람에 대한 사법살인이 적지 않았는바, 이런 현상은 죄형법정주의의 위반의 결과였다. 죄형법정주의는 국가형벌권의 자의적인 행사로부터 국민보호를 위한 현대적형법에서 필수적 제도이다. 그런데 법률의 제정이나 개정과정에서 불법적인 법률의 탄생이 가능하며, 사회현실은 늘 변화하는 반면, 법률규정은 일정 기간 동안 정형화되어야 하기 때문에 사회변화를 충실히 담을 수 있는 법률의 모습은불가능하다. 게다가 법관이나 검찰 등의 행위주체가 법의 정신을 올바로 파악하고, 법률상 지엽적인 실수까지 보완하며, 사회와 국민을 위한 재판이나 사법행정을 정의롭게 관장하고 있느냐 하면, 그렇지도 않다. 그러므로 죄형법정주의는 일반국민들의 권익을 위해 변함없이 적용되어야 할 본질적 원칙이며, 이의 철저한준수는 법관뿐만 아니라 수사기관에게도 적용되며, 입법부에 대해서도 정의의이념에 지향된 적정하고 정당한 법률의 제정을 요청하는 원리로 작동해야 한다.

죄형법정주의의 가능조건에 대한 연구 -푸코의 권력-지식론을 중심으로-

신동룡 ( Dong Ryong Shin ) 연세법학회(구 연세법학연구회) 2015 연세법학 Vol.26 No.-

죄형법정주의는 형법의 대원칙이다. 본 논문은 죄형법정주의가 어떠한 토대 위에서 자기 존립의 기초를 확보하고 있는지에 대해 푸코의 권력-지식론을 통해 분석하였다. 푸코는 의미값을 획득하기 이전의 기호를 언표라고 한다. 언표의 의미값은 특정한 담론의 공간 속에서 권력-지식의 작용을 통해 획득된다. 푸코에 따르면 죄형법정주의는 표상의 담론의 공간 및 표상의 기호기술론에 근거하고 있다. 여기에서 인간은 자신의 이성적 능력을 통하여 대상의 특성을 파악한 후 이를 명확한 언어로 기호화할 수 있는 존재로 다루어진다. 인간은 조작가능한 언어를 통해 세계를 인식하는 것이다. 죄형법정주의의 심리강제설은 이러한 법언어의 표상작용을 통해 이성을 지닌 인간을 위하함으로써 범죄를 예방하겠다는 입장이다. 그러나 유한성의 담론의 공간에 의하면 인간은 이성을 가진 자가 아닌 신체를 소유한 자이며 광기와 같은 타자성에 노출된 자로 다루어진다. 때문에 인간은 자기 고유의 존재법칙을 지니고 있는 언어를 통하여 대상을 명증적으로 표상할 수없다. 근대적 사고는 이러한 불가피한 유한성을 극복하고자 하는데, 이때 규율적·생체통제적 권력기술이 작동하게 한다. 형법의 측면에서 보자면, 인간은 법언어를 통해 심리강제가 되는 것이 아니라 규율적·생체통제적 권력에 의해 타자성을 배제하고 동일자화시키는 과정에서 심리가 강제되는 것이고, 그 결과 죄형법정주의의 존립기반이 형성되었던 것이다. 죄형법정주의에 대한 이러한 관점은 형법 제243조의 ‘음란’이라는 기호가 자기 의미값을 가지게 되는 조건을 이해하는데 중요한 지침이 될 수 있다. This study aims to analyze the precondition of “nullum crimen, nulla poena sine lege” in the view of Foucault’s power-knowledge theory. Foucault’ l``enonce is the sign which has not gained its meaning yet. The l``enonce can gain its meaning through an operation of power-knowledge in the discourse space. The principle of “nullum crimen, nulla poena sine lege” was based on the representational discourse space and power’s technology on a sign’s representation. In this space, a human being was understood as a reasonable being who can signify an object into a definite language with his reasonal power after observing the object. The theory of psychological coercion of Anselm Feuerbach was that which intended to prevent the human being from committing a crime with legal sign’s representation. In limitation’s discourse space, however, the human being was regarded as a restricted being who had a body, a madness and the otherness. He was not able to represent clearly the object with language which had its own rule. The modern thoughts intended to overcome this inevitable limitation and schemed out a disciplinary power-technology. The principle of “nullum crimen, nulla poena sine lege” and the theory of psychological coercion could get their practical condition through this disciplinary power which excluded the otherness and made it the oneness. This study is helpful to understand how the ‘obscence’ as a l``enonce in the clause 243 of Penal Law can have the precondition to get its meaning.

죄형법정주의와 그의 적들

김성돈 한국형사법학회 2022 刑事法硏究 Vol.34 No.2

‘nullum crimen, nulla poena sine lege’(=legality principle) is a constitutional principle obligated to the state as a limiting principle of the criminal law. Accordingly, the court, which is the last bastion of human rights, is also obliged to comply with the legality principle. The purpose of this article is to reveal violations of legality principle by the Supreme Court, which interpret the law ultimately in order to applied to actual cases, The Supreme Court does not satisfy the specification request by using more abstract language than the abstract language of the law or by including the abstract terms of general provisions to be interpreted in the interpretation formula. In addition, the Supreme Court makes the legal decision-making process ‘black box’ by injecting a variety of heterogeneous considerations into the subsumption judgment in the name of comprehensive judgment. The Supreme Court also sometimes renders judgments criticized as being analogous because it does not properly observe the limits of possible meaning of legal texts, and sometimes uses legality principle as a means to justify a preemptive conclusion. Furthermore, under the premise of reducing the principle of prohibition of retrospective to the principle of non-retrospective punishment, the Supreme Court also excludes numerous security measures under the constitutional control of punishment from the application of the principle of prohibition of retrospective. As long as the Supreme Court continues to manage the authority to punishment through judgments that violate, relativize, and reduce the principle of criminal justice, civil liberties are outside the constitutional control. If science of criminal law, the fourth power, fails to prevent the Supreme Court's internal gunfire toward the legality principle, then science of criminal law will have no choice but to be classified as an enemy of criminal legality principle and freedom. 죄형법정주의는 형법의 한계원칙으로서 국가에게 의무지워진 헌법적 원칙이다. 이에 따라 인권의 최후보루인 법원도 죄형법정주의의 원칙들을 준수해야 할 의무가 있다. 이 글은 법률을 해석하여 실제사건에 적용될 최고의 법발견자인 대법원이 죄형법정주의의 원칙들을 위반하고 있다고 의심되는 사례들을 색출하는 것을 목적으로 한다. 최종적인 법적용자인 대법원은 법률의 추상적 언어보다 오히려 더 추상적인 언어를 사용하거나 해석의 대상이 되어야 할 일반조항의 추상적 용어를 해석공식 속에 포함시킴으로써 구체화요구를 충족시키지 못하고 있다. 뿐만 아니라 대법원은 종합판단의 이름으로 이질적인 다양한 고려사항들을 포섭판단에 투입시킴으로써 법적결정 과정을 블랙박스로 만들어 버리고 있다. 대법원은 법률문언의 가능한 의미한계를 제대로 지키지 않아 유추에 해당되는 것으로 비판되는 판결을 내기도 하며, 미리 선취한 결론을 정당화하기 위해 죄형법정주의를 수단으로 활용하기도 한다. 더 나아가 대법원은 소급금지원칙을 형벌불소급의 원칙으로 축소하는 전제하에 형벌과 동등하게 헌법적 통제하에 있는 수많은 보안처분을 소급금지원칙의 적용에서 배제시키기도 한다. 대법원이 죄형법정주의를 위반하고 상대화하며 축소시키는 판결들을 통해 형벌권을 지속적으로 관리하는 한, 시민의 자유는 헌법적 통제권 밖에 놓이게 된다. 제4의권력인 형법학이 죄형법정주의를 향한 대법원의 내부총질을 막아내지 못하면 형법학도 결국 죄형법정주의의 적이자 자유의 적으로 분류될 수밖에 없을 것이다.

원청(原廳) 사업주(事業主)의 부당노동행위(不當勞動行爲)에 대한 형사처벌(刑事處罰)과 죄형법정주의(罪刑法定主義) : 대상판결 : 대법원 2010. 3. 25. 선고 2007두8881 판결

黃泰潤,柳文鎬,安成晧,梁朗海 홍익대학교 법학연구소 2013 홍익법학 Vol.14 No.4

대상판결은 당해 근로자 및 노동조합과 직접적인 법률관계를 형성하고 있지 않더라도 필요한 한도에서 사용자 범위의 확대하였다고 볼 수 있는데, 이러한 판결의 배경이 되는 일본은 노조법상 사용자에 대한 개념규정이 존재하지 않는 것은 물론 부당노동행위는 구제명령의 대상이 될 뿐이다. 따라서 일본에서는 실질적 지배력설에 근거하여 사용자의 개념을 확대하여 원청 사업주를 부당노동행위 구제명령의 대상자로 확정해도 죄형법정주의 위반 문제가 발생하지 않지만, 우리나라 노조법 제81조는 부당노동행위의 주체를 "사용자"로 규정하고 있고 부당노동행위를 행한 사용자는 형사처벌의 대상이 되기 때문에 일본 학계의 사용자 개념의 확대 이론(실질적 지배력설)을 우리나라 현실에 동일하게 적용하는 것은 무리인 측면이 있다. 노조법의 고유한 적용에 있어서도 형사처벌에 관해서는 죄형법정주의의 원칙은 지켜져야 하며, 그에 따른 명확성의 원칙과 유추해석금지의 원칙이 준수되어야 한다. 행정형법에는 원칙적으로 형법총칙이 적용되며, 그 처벌은 형사소송법이 정하는 절차에 따라야 하기 때문이다. 대상판결에 따라 원하청 관계에서 노조법상 사용자의 개념을 확정할 경우, 죄형법정주의의 관점뿐만 아니라 민법상 전형계약인 도급계약의 틀 자체도 크게 흔들릴 수 있는 위험이 있다. 부당노동행위제도에 있어서 "실질적 지배력설"이나 소위 "사용자 개념의 확대이론"이 노동3권의 보장이라는 목적을 실현하기 위해서는 좀 더 구체적이고 명확한 판단기준을 설정하고, 법의 기본원리를 심각하게 침해하지 않을 수 있는 해석론을 발전시켜 나가는 것이 필요하다 할 것이다. 죄형법정주의를 넘어서는 무리한 해석론을 시도하기 보다는 일본과 마찬가지로 형사처벌규정이 없는 순수한 구제주의로 부당노동행위제도 및 관련 규정을 개편하는 것이 종국적으로 타당할 것이라 생각된다. 형사 처벌을 위한 규정을 두고자 한다면 그 규정을 지속적인 논의를 거쳐 형법전 속에 편입하려는 노력이 필요할 것이다. 행정범도 시간의 경과에 따라 그 반사회성·반도덕성의 인식이 국민 일반에 형성되는 경우에는 형사범으로 전환될 수 있다는 점에서, 행정범과 형사범의 구별은 상대적·유동적일 수 있다. 형법 제140조 [공부상비밀표시무효], 제140조의 2 [부동산강제집행효용침해], 제142조 [공무상보관물의 무효]와 같은 규정은 민사집행법상 집행관의 업무를 보호하기 위한 규정들이다. 또한 형법 제315조[경매, 입찰의 방해] 역시 통상의 민사집행법에 의한 강제경매·임의경매는 물론 국세징수법에 의한 국세체납처분절차에 따른 한국자산관리공사의 공매업무 등을 보호하기 위한 규정이다. 이러한 규정들을 감안할 때 노조법 제81조상 처벌규정을 형법전에 편입하는 것이 반드시 불가능한 것은 아니라 할 것이다.

영미형법상 죄형법정주의

이경재(Lee Kyung-Jae) 忠北大學校 法科大學 法學硏究所 2010 法學硏究 Vol.21 No.3

It is said that both the Continental Criminal Law and the Anglo-American Criminal Law have based on the Principle of Legality, but the latter is not familiar with us because there has not been any treatises or essays about that. However, the tradition of legality has been long from the beginning of the ancient western societies and the special political event, for example Magna Carta or Petition of Rights, had supported the principle. Moreover, the philosophers of Enlightenment in 18th century like Cesare Beccaria put emphasis on the legality as a first principle of criminal law. Like the Continental criminal law, the Anglo-American criminal law has based on the principle of legality. Its constitutional basis are separation of powers and Ex Post Facto, and (fair) notice and its values are fairness, liberty, democracy, and equity. The principle of legality provides that before individuals can be convicted and punished for engaging in such conduct, it must be legislatively prohibited. The constitutional doctrine of void-for-vagueness requires the criminal law to be sufficiently clear so that individuals of ordinary ability can understand what their legal obligations are. The rule of lenity requires a court to construe criminal statutes strictly, resolving doubt in favor of the defendant, but nowadays some said the principle of lenity should be defunct. In fact the Model Penal Code did not adapt the rule of lenity, instead it requires that criminal statutes be construed according to the fair import of their therms. Even though the Continental and Anglo-Amrican legal system have developed in a separate ways, the origin, theoretical basis and the contents of the principle of legality have something in common, for example Ex Post Facto, Void-for vagueness, fair notice(this has a logical connection with the written law principle in the Continental legal system), lenity and equality(this is similar to the propriety principle in the Continental legal system).

조선시대의 죄형법정주의 斷想

崔秉祚(Choe Byoung-Jo) 한국법사학회 2012 法史學硏究 Vol.45 No.-

이 글은 조선시대의 죄형법정주의에 대한 이해를 《大明律》 【斷罪依新頒律】조(제45조)를 중심으로 고찰한 것이다. 종래 이 문제는 죄형법정주의 일반에 관한 고찰에서 크게 주목받지 못하였거나, 아니면 그것이 배태하고 있는 문제점을 지적하기보다는 당시 지배의 依法主義的 측면이 강조됨으로써 지나치게 善解되거나 한 것으로 보인다. 이 글에서는 오늘날의 죄형법정주의가 요구하는 이른바 소급입법에 의한 불이익한 처벌의 금지라는 본연의 맥락에서 당시의 입법과 사법 운용의 모습을 조명하고 필요한 경우 로마법과의 비교도 곁들이면서 비판적으로 고찰하였다. 당시의 법질서에 근원적인 개인의 권리에 대한 인식의 저조함과 사안법적인 대처가 裁判時法主義를 채택하는 데 결정적으로 역할을 한 것으로 생각된다. 전통법제의 이 부분이 근대적 법관념으로 보면 미흡한 것이었음은 서양법의 수용과 함께 서구식의 죄형법정주의 관념과 사상이 동양에도 채택된 사실에서 잘 알 수가 있다. This article is to elucidate the meaning of the Article 45 Dae Myeong Ryul (大明律. chinese: Da Ming lu), the basic criminal code of the Joseon Dynasty (朝鮮), for the administration of criminal justice. ○ Dae Myeong Ryul, Article 45 (Deciding Penalties in Accordance with the Newly Promulgated Code [斷罪依新頒律]): The Code (律) shall take effect from the day it is promulgated. If crimes are committed before then, they shall all be judged in accordance with the new Code. Up to now, scholars fail to consider its legal connotations, or are inclined to overestimate its good side for the rule by law. I criticize its negative side in the spirit of the modern principle of nullum crimen nulla poena sine lege, comparing now and then with the regulations of the ancient Roman law. The declared principle of sentencing according to the law valid at the time of the judgment, not of the accused crime seemed to be, to a great extent, due to a not fully developed legal consciousness of individual right on the one hand, and to a typical trait of the jurisprudence based on the casuistic legal norm program on the other. No significant reforming change had ever been introduced into the traditional legal system until it met the modern European legal idea prohibiting a retroactive law to the disadvantage of the accused.

코로나19 대책과 형사법적 대응

이정민 단국대학교 법학연구소 2020 법학논총 Vol.44 No.3

Our society feels uneasy after confronting recent COVID-19 pandemic situation. Demanding safety and wellness stand reason in dealing with life-threatening pandemic infections. However, it is not justifiable to restrict or infringe all kind of basic human rights of COVID-19 patients to prevent the spreading of the virus. To isolate, hospitalize, quarantine, and do epidemiological investigation for infectious disease patients are all applicable to administrative immediate enforcement. The administrative immediate enforcement is an emergency measure that can’t wait to take administrative and executive action in dealing with imminent danger. Consequently, it is subjected to administrative trial or litigation when the enforcement was carried out in non-crucial or non-emergent situation. Even in case of legitimate action, it is subjected to compensation of the damage. Based on Article 32-2 of the Constitution, First, this administrative enforcement should be qualified as rational in both the goal and methods for achieving the goal, preventing the pandemic. For example, isolation, forced hospitalization, quarantine, epidemiological investigation, or prohibition of gathering or mass meeting should be judged by rationality for preventing the spread of the infectious disease. Furthermore, it should be decided whether imposing criminal penalty for those who did not follow the enforcement is appropriate or not. Punishment rather than treatment or support could make the infectious disease go into hiding resulting much higher threat to our community. Second, we should consider whether this enforcement is a measure of minimizing infringement of rights while accomplishing the goal of preventing pandemic. If there is any other measure or sanction to prevent pandemic, administrative enforcement can be a violation of principle of necessity among proportionality. Third, it is a matter of principle of interest balancing. It should be considered whether achieving the goal is appropriate to fulfill the proportionality comparing to the infringing the benefit and protection of the law (such as, personal liberty, freedom of residential mobility, freedom of religion, freedom of assembly and association, freedom of communication, human dignity, and the right to pursue happiness). Efforts are required to prevent a New-Normal where administrative orders achieve superiority over laws made from legislative body. Many efforts are required to prevent a New-Normal where abnormality turns into normality. 팬데믹 상황에서 건강과 안전을 위한 요구는 근본적인 것이고, 불안은 당연하다. 코로나19 바이러스의 위험때문에 감염병환자등에 대한 모든 종류의 기본권 제한 또는 기본권 침해가 정당화 되어서는 안된다. 감염병환자등에 대한격리조치, 입원, 방역조치, 역학조사 등의 법적 성격은 대부분 행정상 즉시강제에 해당한다. 즉시강제는 급박한 위험을 제거해야 할 필요가 있는 경우, 직접 국민의 신체에 실력을 가하여 행정상 필요한 상태를 실현하는 행정작용을말한다. 이러한 즉시강제는 국민의 기본권을 제한하거나 침해할 수 있기 때문에, 예측가능성과 법적 안정성을 갖추어야 하며, 그 때문에 반드시 법률적 근거가 있어야 한다. 그러므로 법률적 근거가 없거나, 요건에 해당하지 않으면, 행정심판이나 행정소송의 대상이 될 수 있고, 적법한 경우라도 법률에 따라손실보상의 대상이 될 수 있다. 이러한 행정처분은 헌법 제37조 제2항에 따라, 감염병 유행방지라는 목적과그 목적달성을 위한 수단이 비례성 원칙(적합성, 필요성, 균형성)에 맞게 이루어졌는지 판단되어야 한다. 또 이러한 행정처분을 위반했을 때 이루어지는 형사처벌이 적합한지도 판단해야 한다. 명심해 두어야 할 것은 감염병 환자의치료나 지원보다 행정처분을 위반했을 때 처벌을 중점에 두게 되면 감염병은음지로 숨어들어 오히려 더 큰 위험을 초래할 수 있다는 점이다. 그렇다면 형벌은 어디까지 투입되어야 하는가? 마스크 미착용에 대해서도 형벌을 투입할수 있는가가 문제된다. 경기도는 「코로나19 확산 차단을 위한 마스크 착용 의무화 행정명령」을 3 일 뒤 「코로나19 확산 차단을 위한 마스크 착용 의무화 행정명령 및 마스크미착용시 집합제한 행정명령」으로 수정 공고하였다. 수정공고가 나왔다는 사실은 애초에 형벌이 제대로 된 법적 검토 없이 도구화된 상황을 보여준다. 한편, 마스크 미착용에 대한 형사처벌은 다음 세 가지 점에서 문제점이 여전히남아 있다. 첫째 죄형법정주의 법률주의 위반이다. 마스크 미착용에 관해서는 감염병예방법 제80조 7호와 제83조 4항에서, 형벌을 제외하고, 과태료 부과를 명시하고 있다. 지자체의 행정명령으로 벌금을 부과하도록 하는 것은 죄형법정주의위반이다. 수정 공고에서 마스크 미착용시 집합제한이라고 행정명령을 바꾸어도, 마스크 미착용에 대해서 벌금은 부과할 수 없고, 법에 따라 집합제한명령위반에 대해 벌금을 부과할 수 있을 뿐이다. 아무리 사회적으로 비난받아야할 행위일지라도 국민의 대표인 의회가 제정한 법률에 의해 범죄로 규정되지않는 한, 그 행위는 범죄가 되지 않으며, 또한 벌할 수도 없다는 것이 죄형법정주의 원칙이다. 그렇다면 팬데믹에서는 죄형법정주의가 후퇴해도 되는가? 그렇지 않다. 국가 형벌권의 행사가 의회가 민주적 절차로 제정한 법률을 요구하는 것은 형법의 민주적 정당화와 권력분립을 위한 것이다. 그런데 이러한입법자의 결단을 무시하고 지자체장이 입법자 위에 서 있음을 보여준 것이고, 이는 권력분립을 위해 존재하는 죄형법정주의의 원칙을 근본에서 뒤흔든 행정처분이다. 둘째, 이 행정명령에 의한 형사처벌은 수정공고 하에서도 범죄와 비범죄가 구별되지 않는다는 점이다. 음식물을 섭취하는 때에는 벌금 대상에서제외된다고 한다면, 카페에서 케이크를 먹고 있다가 포크를 안 들고 있는 순간, 벌금 대상인지 아닌지가 ...

존 롤즈의 정의론에 입각한 법률 제도 분석 및 죄형법정주의와의 비교 검토

심승범 조선대학교 법학연구원 2019 法學論叢 Vol.26 No.1

Théorie de la justice de John Rawls a abordé la notion de justice sous une perspective nouvelle et non façon traditionnelle. Le droit est l’élément essentiel pour réaliser la justice dans la société. Notamment le droit pénal considéré comme un dernier recours restreignant la liberté des individus se situe à la frontière entre la contrainte et la liberté. Ce mémoire avait analysé le système juridique et les dogmes appliqués au droit sous le point de vue de John Rawls et ensuite a comparativement approché de ces dogmes avec le principe de la légalité des délits et des peines en matière du code pénal. Selon Rawls, le système juridique signifie une règle d’une communauté et elle s’applique également à tout membre de la société. De plus, il examine la corrélation entre le droit et la liberté des individus. Il pense que la liberté existe après l’observation du droit. Rawls a établi les cinq dogmes suivants comme le principe du droit afin d’éviter l’incertitude de la liberté des individus : le mot ‘devoir(ought)’ implique le mot ‘pouvoir(can)’(1), le dogme que ‘le cas similaire doit être semblablement traité dans le règne de la loi’(2), le dogme que ‘Nullum crimen, nulla pena sine lege’(3). le dogme que ‘le crime grave doit strictement être interprété’(4), le dogme qu’‘il ne faut pas appliquer la rétroactivité à la personne poursuivie dans un cas qui lui est défavorable’(5). Puis, de manière plus approfondie, ce mémoire approche comparativement les trois dogmes établis par Rawls avec les trois principes inclus dans le principe de la légalité des délits et des peines : le dogme que ‘le cas similaire doit être semblablement traité dans la règne de la loi’ et le principe de l’interprétation stricte de la loi pénale(le principe de non-interprétation similaire)(1), le dogme que ‘Nullum crimen, nulla pena sine lege’ et le légalisme(2), le dogme qu’‘il ne faut pas appliquer la rétroactivité à la personne poursuivie dans un cas qui lui est défavorable’ et le prinicipe de non-rétroactivité(3). D’après tel envisagement comparatif, il existe la grande différence concernant l’interprétation similaire en‘le dogme et le principe 1’ et la ressemblance sur la codification et la non-rétroactivité dans ‘le dogme et le principe 2’ et ‘le dogme et le principe 3’. Par conséquent, ce mémoire offrira une opportunité de ré-examener la notion de justice, droit et liberté et contribuera à envisager le principe de la légalité des délits et des peines dans le point de vue nouveau. 존 롤즈의 정의론은 정의란 무엇인가라는 의문에 대해 기존의 전통적인 방식이 아닌새로운 관점에서 접근하였다. 정의를 실현시키기 위해 법은 필수적인 요소이다. 특히형법은 개인의 자유를 억제하는 최후의 수단으로 법과 자유의 범위를 설정하는 경계에놓여있다. 본 논문은 존 롤즈의 관점에서 법과 법률 제도를 어떻게 정의하고 있는지, 그리고 이러한 법률 제도가 어떤 신조에 의해서 운영되어야 하는지에 대해 면밀히 분석한 후 현행 형법의 죄형법정주의의 원칙들과 일치하는 신조가 있는지, 그리고 있다면 어떤 점이 유사하고 차이가 보이는지를 비교 검토하였다. 이를 통해 현행 형법의죄형법정주의가 정의라는 목적에 부합하고 있는지 재확인하고자 한다. 롤즈에 따르면법률 제도는 한 사회에 모두에게 적용되는 사회의 규칙을 말하고 이 규칙은 이들에게공평하게 적용되는 그러한 체계를 의미한다고 정의했다. 그는 법률제도와 개인의 자유의 상관관계 또한 검토하고 있는데 자유란 법을 통해 인간이 누려야 할 최소한의 기본적인 권리를 보장받는 동시에 사회에 해로운 것, 즉 법으로 하지 말아야 하는 것을 규정함으로써 존재하는 것으로 간주했다. 그러므로 롤즈는 개인이 법이 규정하는 행위또는 회피를 하지 않고 자유를 편안히 누릴 수 있다고 보았다. 게다가 그는 형벌 제도에 대해서도 설명하고 있는데 형벌 제도가 존재하기 위해서는 자유에 대한 불안감보다합리성이 커야 된다고 주장했다. 이러한 개인의 자유에 대한 불확실성을 막기 위해 롤즈는 몇 가지 법의 기본원칙과같은 신조를 언급하고 있다 : ‘해야 한다(ought)는 말은 할 수 있다(can)를 함축한다’ 는 신조(1), ‘법의 지배는 유사한 경우에 유사하게 취급되어야 한다’는 신조(2), ‘법이없다면 벌도 없다(Nullum crimen sine lege)’는 신조(3), ‘무거운 범죄는 엄격하게해석해야 한다’는 신조(4), ‘피고인에게 불리한 소급 효력을 가져서는 안 된다’는 신조(5). 이어 롤즈가 주장한 신조 중 세 가지 신조와 현행 형법의 죄형법정주의의 세 가지 원칙을 비교 접근하였다 : ‘유사한 경우에 유사하게 취급되어야 한다’는 신조와 유추해석금지의 원칙(1), ‘법이 없다면 벌도 없다(Nullum crimen sine lege)’는 신조와 법률주의(성문법주의)(2), ‘피고인에게 불리한 소급 효력을 가져서는 안 된다’는 신조와 소급효금지의 원칙(3). 그 결과 ‘신조와 원칙 1’에서는 유추해석에 대한 큰 차이점을, ‘신조와 원칙 2와 3’에서는 성문화와 소급금지에 대한 유사점을 발견할 수 있었다. 그러므로 본 논문은 정의와 법 그리고 자유에 대해 재검토할 수 있는 기회를 제공해 줄 것이고 나아가 형법의 근간인 죄형법정주의를 기존과 다른 새로운 관점으로 바라볼 수 있도록 도와줄 것이다.