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프랑스 국사원 연구부와 연간연구에 관한 소고- 행정법 연구방법론의 관점에서 -
배상준 이화여자대학교 법학연구소 2023 法學論集 Vol.28 No.2
프랑스에서 최고 행정법원인 동시에 입법, 행정에 관한 최고자문기관이기도 한 국사원(Conseil d'État)은 행정법 연구자들이 매료될만한 다양한 요소들을 갖고 있는데, 연구조직인 연구부(section du rapport et des études)도 그러하다. 국사원 개혁방안이 담겼던 이른바 Noël 보고서의 내용이 반영되어 1963년 첫 발걸음을 내딛은 연구위원회는 1983년 국사원 공식 조직(연구부)으로 자리잡았으며, 현재는 ① 공익에 기여할 수 있는 입법, 행정개혁 등에 관한 일반연구(ETUDE 및 GUIDE) 및 연간연구(ETUDE ANNUELLE) 업무, ② 연례보고서 발간 업무, ③ 국사원 판결의 집행력을 확보하는 업무, ④ 국제 관계에 관한 업무를 각 수행하고 있는데, 그 핵심인 연구업무의 내용을 살피지 않을 수 없다. 유사한 연구조직을 가진 프랑스 파기법원(Cour de Cassation), 감사원(Cour des comptes)의 연구물과 구별되는 국사원 연구부 연구물들에 고유한 성격은 국사원의 기능적 특성, 즉 최고행정법원인 동시에 입법/행정의 최고자문기관인 데에 상당부분 기인하고 있으며, 큰 이론체계를 형성해 가려는 연구보다는 실용적, 실무적, 주제별 연구의 성격이 분명하다는 점에서 프랑스 행정법학계의 행정법연구와도 구별되고, 多 학제적 연구(특히 행정학, 정책학, 통계학 등과)의 성격도 비교적 뚜렷하다. 그러나 ① 큰 틀에서 “법”실무연구로서의 밑바탕이 분명하고, ② 소송부(La section du contentieux), 자문부(Les sections consultatives)와 지속적인 상호작용을 이뤄가고 있으며 ③ 학계와 교류를 거치는 중에 평가되는 학술적 가치도 적잖다는 점에서 행정법연구자들이 주목해 볼 가치도 상당하다. 국사원 연구부의 여러 연구물들 중 먼저 지난 10년 간의 “연간연구”에 주목해보면, 연구부가 계속해서 프랑스에서의 과잉입법문제 및 법의 품질저하문제와 그 해결책에 집중해왔다는 점이 뚜렷하게 드러나는데, 2013년 수행된 연간연구인 “연성규범(Le droit souple)” 연구 및 2016년 수행된 연간연구인 “법의 간소화와 품질(Simplification et qualité du droit)” 연구를 중심에 두고 유사한 목적성을 가진 2015년 연간연구, 2018년 일반연구 및 2020년 연간연구를 순차적으로 살펴보면, 앞서 언급했던 국사원 연구부 연구물들의 성격이 더 구체적으로 확인된다. 특히 ① 정책의 합목적성, 효과성, 효율성, 적실성 등을 추구하기 위한 행정학, 정책학 및 통계학적 연구방법론에 기인한 내용(제언)들과 ② 합헌성, 합법성을 추구하기 위한 기존 법학방법론과 유사한 연구내용(제언)들이 맞물리면서 ③ 법정책학과 입법학적 성격의 연구가 무엇인지, 그리고 프랑스가 직면한 현실사회문제 해결에 천착하는 실용연구의 실제가 무엇인지 보다 구체적으로 살펴볼 수 있다. 행정규범을 “행정활동의 한계를 설정하는 것”이 아닌 “정책의 품질보증수단”으로 새로 인식하면서 입법학과 규제학, 행정조직법학 및 특별행정법학으로 연구의 지평을 넓히고 주요 연구방법론으로 학제 간 연구방법론에 주목하는 독일 신사조행정법학계의 행정법연구 내용에 비추어 프랑스 국사원 연구물들에 주목해 볼 필요가 적잖은데, 특히 최고행정법원인 소송부, 입법/행정의 최고자문기관인 자문부와 지속적인 환류(Feedback)를 이뤄가면서 그 연구가 이루어지고 연구결과가 각 부에 반영되게 되므로, 학제 간 연구를 이뤄가면서도 행정 “법학” 연구로서의 정체성을 지킬 수 있는 이른바 “연결개념”의 ...
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100년 동안의 고독? 켈젠에 대한 정치적 현실주의적 해석 관견
장영민 이화여자대학교 법학연구소 2023 法學論集 Vol.27 No.3
Hans Kelsen, who was admired as the millenium’s jurist by The Times Magazine in the year 1999, has been known as a Pure Theorist of Law. The pure theory of law has its aim to describe and analyze law only as positive law and eliminate all the facets alien to it in its description. Through this pure theory’s relentless unique analysis could Kelsen think outside the legal box, and reveal as prejudices many traditional understandings long taken-for-granted by jurists. And he, as a pure theorist of law, pursued law only within the category of norm(‘ought’) and only on the perspective of a detached observer. So he has usually been (mis)taken for a idealist theorist, which means both that he approaches law only with speculation and that he is a scholar within the ivory tower who often disregards reality. But nowadays there are new approaches to a realistic interpretation of him and his works. Of course it is not the first and only attempt to interpret him beyond the boundary of the pure theory of law. As far as I know there was already an attempt to interpret his theory as a critique of ideology(‘Ideologiekritik’) by his collegue Ernst Topitsch, which is unfortunately not widely known. Robert Schuett, who now teaches at the University of Salzburg, has tried several years to interpret Kelsen as a political realist in his works, and his effort, I think, culminates in his recent book Hans Kelsen’s Political Realism, 2022. He deployes two strategies for making sure his Kelsen as political realist thesis: One is, of course, to analyse Kelsen’s works, and the other is to present to the reader Kelsen’s anecdotes, especially with regard to his milleu in Vienna and to his Weltanschauung that has been formed under the influences of his contemporaries, e.g. Ernst Mach, Friedrich von Wieser and Sigmund Freud. And he emphatically points out the fact that Kelsen was a teacher of Hans Morgenthau, the initiator of political realism in international politics, and had influenced on his thought that the theory of international politics has to be built upon its own principles of national interest which is defined in terms of power, even though it is not an invariable one but subject to change by those who decide and by the circumstances. He gathered vast amount of Kelsen’s anecdotes which would confirm him as a political realist with biographical scrutiny. I highly appreciate his efforts to bring out the political realist in Hans Kelsen, and I think he succeeds to persuade readers to his political realist interpretation of Kelsen and his theory of law and politics. 한스 켈젠(Hans Kelsen, 1881-1973)은 2000년대로의 전환을 앞두고 1999년 뉴욕 타임스 매거진이 선정한 1000년간의 법학자로 선정되었을 만큼, 법의 본질을 극한적으로 분석한 업적을 남긴 법학자이다. 그의 ‘순수법학’은 해방 후 우리나라의 신생 법학의 원형을 형성하였을 정도로 우리나라 법학에 미친 영향도 크다. 켈젠에 관한 연구는 현재 우리나라에서는 드믈게 이루어지고 있지만, 그의 출신지인 유럽(특히 오스트리아와 독일)은 물론, 영미권에서도 활발하다. 그 이유는 그가 실정법에 대한 (신학, 형이상학, 도덕, 정치, 경제 등에 오염되지 않은) ‘순수한 이론’을 제시함으로써 실증주의 법이론의 모범이 되었을 뿐 아니라, 법의 순수한 이론을 넘어서 오늘날 우리의 정치적 삶의 틀이 되고 있는 자유주의적 민주주의(liberal democracy)라는 정치형태에 대한 전형적인 정당화 이론을 제시하였기 때문이다. 켈젠이 큰 역할을 했던 1920년대의 독일 ‘국법학 논쟁’은 국법학의 방법론과 헌법재판(‘헌법의 수호자’)을 둘러싸고 이루어진 것이었지만, 실질적으로는 군주제를 갓 청산한 독일ㆍ오스트리아에서 맑시즘의 큰 영향 하에서 자유주의적 민주주의가 바람직한 정치체제 내지 착근가능한 정치체제로 자리잡을 수 있는가를 둘러싼 논쟁이었다. 여기서 자유주의적 민주주의의 문제점이 지적되었고 그 해결책이 모색되었으며, 나아가 자유주의적 민주주의가 어떻게 허망하게 붕괴될 수 있는가도 이론이 아닌 현실로 예시되었다. 켈젠의 이론은 종래 경험적 사실과 담쌓은 관념론적 이론으로 치부되어 왔다. 그러나 그의 이론은 오히려 ‘과학’으로서 경험적 소재를 중시하고 현실을 직시하는 이론의 측면도 짙게 가지고 있다. 켈젠 스스로도 자신의 이론이 관념론이나 이상주의가 아니라 현실주의의 시각에서 이해되어야 함을 강조했지만, 그러한 방향의 이해 내지 해석은 주류가 아니었다. 로버트 슈이트(Robert Schuett)가 최근 출간한 <한스 켈젠의 정치적 현실주의 Hans Kelsen’s Political Realism, 2022>는 켈젠의 현실주의의 면모를 생생하게 부각시키고 있다. 켈젠은 현실주의 정치이론가 한스 모겐소(Hans Morgenthau)의 스승이면서 그에게 많은 영향을 준 정치적 현실주의자였다는 것이다. 그는 이를 입증하기 위하여 켈젠의 이론뿐 아니라 그의 생애(의 일화)를 제시하는 전략도 구사하고 있다. 그럼으로써 그는 켈젠의 이론에 대한 새로운 해석은 물론 켈젠의 생애에 관한 새로운 전기적 자료를 광범위하게 발굴 제시하고 있다. 이 점에서 이 책은 켈젠 이해의 큰 진전을 이룬 노작이라고 할 수 있겠다. 특히 켈젠의 유일한 여제자로서 최초의 미국의 여성 법학교수가 된 헬렌 실빙(Helen Silving) 박사 관련 일화도 소개되고 있어서, 이 책의 내용을 살피는 것은 실빙 박사의 배우자이신 월송 유기천 교수의 생애와 학문을 널리 알리고 기념하는데 힘쓰시는 강동범 교수의 정년퇴임을 축하하는 기고로서 의미가 없지 않다고 하겠다.
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보건의료법학의 체계적 이해를 위한 一考 : 학문적 성격, 위상 그리고 개념적 기초
박지용 梨花女子大學校 法學硏究所 2014 法學論集 Vol.18 No.3
이 연구의 목적은 보건의료법학의 학문적 성격, 위상, 영역 및 개념적 기초를 고찰함으로써 보건의료법학을 보다 체계적으로 이해할 수 있는 하나의 단초를 제공하는 것이다. 이를 위하여 구체적으로, 첫째, 보건의료와 관련된 법적 문제의 다양성과 복잡성을 파악하고, 보건의료법학의 성격을 검토한다. 이 연구에서는 보건의료법학의 학문적 성격을 ‘통합과학성’으로 파악한다. 이는 보건의료법학이 전통적인 공․사법 이분론 또는 기본 삼법 체계 안에 갇혀서 논의될 수 없으며, 공법학이나 사법학의 연구성과를 유기적으로 종합하는 한편 의학, 보건학, 윤리학, 철학, 정책학, 경제학 등과 같은 인접학문과의 대화가 긴요하게 요청됨을 의미하는 것이다. 둘째, 보건의료법학과 법학의 다른 분과학문, 사회과학을 비롯한 인접학문들과의 관계 및 상호작용을 검토함으로써 보건의료법학의 통합과학성을 구체적 맥락에서 살펴본다. 이는 보건의료법학의 학문적 위상과 영역을 설정하는 작업이기도 하며, 개별적인 연구주제를 포착하는 계기가 된다. 셋째, ‘의료’, ‘보건’ 및 ‘보건의료’의 개념을 토대로 광의의 보건의료법학의 학문영역을 ‘의료법학’, ‘공중보건법학’ 및 협의의 ‘보건의료법학’ 내지 ‘의료체계법론’으로 재구성함으로써 그 체계적 이해가능성을 모색한다. 법 그리고 법학에 있어 이론과 실천의 호응은 가장 중심적인 기본테제라고 생각한다. 이론과 실제의 상호관련성은 특히 현대사회에서 지속적으로 분화되고 있는 사회체계에 대응하는 법체계를 형성하여야 하는 영역에서 보다 절실하게 요구된다. 보건의료법학은 바로 이 지점에 위치한다. 이 글에서 보건의료법학의 학문적 성격을 통합과학성으로 규정하고, 인접 분과학문 영역과의 교류를 통한 학제적 연구방법을 제시한 것은 궁극적으로 보건의료법학에 있어 그 실제적 관련성을 획득하기 위한 기획이라고도 할 수 있다. 이것은 동시에 보건의료법학이 그 동안 법으로부터 상대적으로 자유로웠던 영역으로 남아있었던 보건의료정책에 대하여 ‘법치국가적 통제기능’을 수행할 것을 구상하는 것이기도 하다. This article addresses three primary questions. First, what is an academic specificity of health law? Second, where is health law in the academic fields? Lastly, how can or should health law be portrayed? In other words, this study aims to provide the basis for systematic understanding on health law by the investigation of an academic identity, scope and basic concepts of health law. Viewing health law field encounters one major challenge. That is the range of legal issues health law covers. Legal issues related to health are very diverse and complex in modern society. These include aspects of contract, tort, criminal, administrative, and constitutional law. In this article, I argue that the academic nature of health law would be integrated science. It means that the doctrines and principles grounded in other legal domains have come to apply to health law problems with comprehensive perspective, and health law should adopt interdisciplinary research method. Health law has to communicate with medicine, public health, ethics, philosophy, public policy, economics, sociology and social welfare. This approach makes it possible to identify health law’s transformation from a narrow field of physician-patient relationship to the broader field encompassing professional, financial and civic relationships among patients, health providers and government in modern health system. To define the concept of ‘medical care’, ‘public health’ and ‘health care system’ is helpful to understand health law field as a whole. Based on these concepts, I suggest that health law should be classified into ‘medical law’, ‘public health law’ and ‘health care law’. Health law as a integrated science, which is adopted interdisciplinary method, should be ensure the relevance of the actuality, and maintain the balance of theory and practice. On the other hand, it means that health law should control the abuse of political power in the directions of protecting the rule of law or other constitutional values in fields of health policy.
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