형법 제15조 사실의 착오와 그 해결이론의 한계 - 유기천형법학 착오이론의 재조명 -

이경열 성균관대학교 법학연구원 2014 성균관법학 Vol.26 No.3

1) 형법 제15조제1항 사실의 착오를 해명하는 형법학계의 논의는 구성요건착오라는 법형상의 개념설명과 착오유형을 분류하는 기준설정에서부터 일치되어 있지 않다. 이러한 현실은 형법각칙의 구체적 사례해결과 형법총론에서 착오이론의 귀결이 서로 일치하지 않는 문제를 발생시켰고, 그러한 불일치는 최근 형법 제15조제1항의 성격과 구성요건적 착오의 개념범위를 재구성하는 총론이론구성의 逆流도 초래하고 있다. 형법시행 반세기를 거치면서 찾아 온 착오이론의 난맥상은 형법해석학의 유기적ㆍ체계적 연구방법을 총론이해에만 국한되게 하였으며, 각칙의 이해에는 문제중심적인 사고를 중시하게 만들었다. 사고체계의 전환은 결국, 형법 제15조제1항, 구성요건착오의 총론적 해결과 개별적 각칙의 해결간의 불일치 내지 혼선을 야기하였으며, 각칙해결의 개별ㆍ구체적 타당성을 도출하기 위하여 총론분야에서 착오이론의 구성과 결론을 달리해야 할 지경에까지 도달하게 되었다. 이 연구에서는 위와 같은 구성요건적 착오의 문제적 상황에 직면하여 착오이론의 닥친 혼란적 상황을 종결시키고, 형법총론의 이론적 귀결이 각론에서의 개별적 결론과도 일치할 수 있도록 유기천형법학 착오이론을 중심으로 몇몇 문제영역을 검토하였으며 그와 같은 혼란의 도화선이자 해결의 실마리로 이 연구에서 분석ㆍ판단한, 구성요건적 착오유형의 분류기준설정을 명확하게 하였다. 물론 그 구분기준이 여기서 창안된 것은 아니다. 이미 우리 형법학문 제1세대의 이해에서 주장된 내용이다. 이 연구는 그러한 이해의 선구적 의미를 부각시키는 재조명을 한 것이다. 그와 같은 작업의 성과는 학문후속ㆍ제4세대에게 형법학의 착오이론을 이해하는데 도움을 줄 뿐만 아니라 학문 제1세대의 이론적 유산을 올바르게 계승함에도 기여할 것이다. 2) 형법의 규정형식을 따르면, “죄의 성립요소인 사실을 인식하지 못한”, ‘불인식’에 해당하는 고의ㆍ과실의 영역(제13조, 제14조)과, 범죄사실을 인식하였으나 발생사실과 ‘불일치’하는 착오이론의 문제(제15조)는 엄연히 구분되어야 한다. 고의ㆍ과실의 이론영역과 착오의 문제영역을 구분하는 종래의 체계분석방법은 형법 제15조제1항을 구성요건적 착오에 관한 ‘일반규정’으로 이해한다. 그렇다하더라도 행위자의 인식과 발생이 불일치하는 ‘모든’ 경우에 형법 제15조제1항이 적용되는 것은 아니다. 인식사실과 발생사실의 불일치의 범주를 고려하지 않고 그와 같이 이해하는 것은 죄질부합설과 구성요건부합설의 차이를 도외시한데서 연유하는 법정적 부합설의 내용에 대한 오해다. 즉, 제15조제1항적용의 외연은 - 구체적 부합설의 설명처럼 - 동종의 범죄간에 형의 가감이 있는 기본구성요건과 파생적 구성요건관계에만 확장되는 것이 아니라 인식사실과 발생사실이 서로 다른 구성요건이더라도 범죄의 성질을 같이 하는 경우에는 적용된다는 것이다. 이미 유기천형법학 착오이론에서는 제15조제1항은 인식과 발생이 다른 종류의 범죄에 속할 때에는 적용할 것이 아니라 죄질을 같이 하는 범죄에 대해서만 적용한다고 명시하고 있었다. 그러나 상이한 구성요건간의 불일치를 무시하고 범죄의 성질을 기준으로 구체적 사실의 착오유형으로 분류하는 죄질부합설에도 내재적 한계는 있다. 구성요건의 실질을 중시하더라도 그 형식적 측면을 완전히 무시 ... Das subjektive Merkmal des Tatbestandes ist immer der Vorsatz in Bezug auf jedes einzelne objektive Tatbestandsmerkmal. Der Vorsatz ist sowohl durch eine kognitive Wissens- als auch eine voluntative Wollenskomponente ausgezeichnet. Zu beachten ist jedoch, daß das Wissen der Tatumstände immer die Voraussetzung für das Wollen der Tat ist. Nur wenn feststeht, daß der Täter mit Wissen und Wollen in Bezug auf alle objektiven Tatumstände gehandelt hat, kann man den Vorsatz bejahen. Scheitert der Vorsatz an der Wissens- oder Wollenskomponente, so entfällt der Strafbarkeit wegen vorsätzlicher Begehung des entsprechenden Delikts. Ausnahmsweis kann der Täter wegen entsprechendes Fahrlässigkeitsdelikts bestraft werden, wenn dies im StGB ausdrücklich vorgesehen ist (vgl. §§ 13, 14 des KorStGB). Der Tatbestandsirrtum nach § 15 I des KorStGB stellt die Kehrseite des Wissenselementes des Vorsatzes dar: die Fehlvorstellung von Tatumständen. Um die Folge von Nicht-Bestrafen des schweren Vorsatzsdelikts gem. § 15 I zu erreichen, muß diese Fehlvorstellung sich nur auf einen relevanten Tatumstand beziehen. Vorsätzliches Handeln darf somit schon dann bejaht werden, wenn das, was objektiv geschehen ist, in seiner tatbestandlichen Gleichwertigkeit mit dem übereinstimmt, was im Augenblick der Handlung vom Täter in Kauf genommen wurde. Die Behandlung des Tatbestandsirrtums ist aber im Schrifttum umstritten. Um genügende Erklärung über die Strafbarkeit des Irrtümers abzugeben, teilt die herrschende Meinung die Gattung und Art des Tatbestandsirrtums in Klasse ein: sowohl die Form des konkreten Tatsachenirrtums und die des abstrakten Tatsachenirrtums als auch den Irrtum über Handlungsobjekt (error in persona vel in obiecto), das Fehlgehen der Tat (aberratio ictus) und den Irrtum über den Kausalverlauf. Beim error in persona vel in obiecto irrt der Täter sich über sein Tatobjekt. Die tatbestandliche Gleichwertigkeit der Tatobjekte führt dazu, daß der Täter sich bei solchem Irrtumsfall nicht über einen wesentlichen objektiven Tatumstand irrt. Daher ist die Tatobjektsverwechslung für die Strafbarkeit des Irrenden ohne Bedeutung. Bei der aberratio ictus tritt der Verletzungerfolge an einem anderen Objekt als demjenigen ein, welches im maßgegebenden Vorsatzzeitpunkt das Ziel der Ausführungshandlung bildet. Nach der Konkretisierungstheorie kommt in diesem Fall bei Gleichwertikeit wie bei Ungleichwertigkeit der beiden Objekte hinsichtlich der beabsichtigten Tat am Zielobjekt nur Versuch und hinsichtlich der in Wirklichkeit geschehenden Tat nur eine Fahrlässigkeitsdelikt in Betracht. Aber liegt es dagegen die Gleichwertigkeitstheorie, der auch die Rspr. des KorObGH folgt. Sie nimmt wegen der tatbestandlichen Gleichwertigkeit beider Objekte eine vollendete vorsätzliche Tat an, weil der Täter einen anderen (den A) habe töten wollen und den Tod eines anderen (des B) auch bewirkt habe. Sie zieht nur die mit der konkrekten Objektsvorstellung zwangsläuflig verbundene Gattungsvorstellung zur maßgebenden Entscheidungsgrundlage in Betracht. Nach der Gleichwertigkeitstheorie wird infolgedessen zwischen error in obiecto und aberratio ictus kein grundsätzlicher Unterschied gemacht: der Vorsatz des Täters müsse sich nur auf die im gesetzlichen Tatbestand umschriebenen Merkmale beziehen. Dieser Erfolg hat auch für einen Irrtum über Tatbestands-Varianten unter der Einschränkung des § 15 I des KorStGB in Bedeutung. Diese Vorschrift wird so geschrieben: wer bei Begehung der Tat einen Umstand nicht erkennt, der zum schweren Delikt gehört, kann wegen vorsätzlicher Begehung nicht nach dem schweren Delikt bestaft werden.

객관적 귀속 재검토

양천수 성균관대학교 법학연구원 2018 성균관법학 Vol.30 No.4

“Objektive Zurechung” is discussed as an objective “Tatbestandsmerkmal” of criminal law in South Korea along with causality. The dominant doctrine recognizes “objektive Zurechung” grown in Germany as an objective “Tatbestandsmerkmal” of criminal law, but there is also the opposing view. The following questions arise regarding “objektive Zurechung”. First, is there a legal basis for “objektive Zurechung”? Second, is it necessary to admit “objektive Zurechung”? Third, is “objektive Zurechung” able to be applied to both the defendant and the negligent? Fourth, what are the specific criteria of “objektive Zurechung”? In particular, the second of these is the topic of a fierce debate. This paper examines the problems of “objektive Zurechung” by using the perspective of legal methodology, criminal legal philosophy and social theory. This paper focuses on the first, second and third problem. To this end, the following discussion will be conducted. First, the paper explores the criminal legal philosophical meaning of “objektive Zurechung” (II). Next, the paper discusses whether “objektive Zurechung” is possible and necessary in the criminal law system of South Korea (III). In particular, the author argues that “objektive Zurechung” performs its own function by using the social philosophy of Jürgen Habermas (IV). In this way, this paper shows the functional uniqueness of “objektive Zurechung” that can not be replaced by causality theory. However, the author accepts the problem raised by German criminal law professor Armin Kaufmann, and argues that “objektive Zurechung” could be applied only to the negligence. In the defendant, it is argued that “subjektive Zurechnung” should play a more important role (V). 객관적 귀속은 인과관계와 더불어 형법의 객관적 구성요건요소로 논의된다. 지배적인 학설은 독일에서 성장한 객관적 귀속을 객관적 구성요건요소로 인정하지만, 이에 반대하는 견해 역시 만만치 않게 존재한다. 객관적 귀속에 대해서는 다음과 같은 문제가 제기된다. 첫째, 객관적 귀속의 실정법적 근거가 있는가? 둘째, 객관적 귀속을 별도로 인정할 필요가 있는가? 셋째, 객관적 귀속은 고의범과 과실범에서 모두 인정할 수 있는 객관적 구성요건요소인가? 넷째, 객관적 귀속의 구체적인 기준은 무엇인가? 이 중에서 두 번째 문제는 여전히 치열한 논쟁대상이 되고 있다. 이 글은 법학방법론과 형법철학 그리고 사회이론의 관점을 원용하여 객관적 귀속에 관한 문제를 검토한다. 그 중에서도 첫 번째 문제와 두 번째 문제 그리고 세 번째 문제에 집중한다. 이를 위해 다음과 같이 논의를 전개한다. 먼저 객관적 귀속의 형법철학적 의미를 탐구한다(II). 다음으로 객관적 귀속이 우리 형법에서 가능할 수 있는지, 또한 필요한지 논의한다(III). 특히 객관적 귀속이 별도로 필요한지 논쟁이 전개되는데, 이 글은 하버마스의 사회철학을 원용하여 어떤 점에서 객관적 귀속이 독자적인 기능을 수행하는지 논증한다(IV). 이를 통해 이 글은 상당인과관계설로는 대체할 수 없는 객관적 귀속만의 기능적 독자성을 보여준다. 다만 이 글은 독일의 형법학자 아르민 카우프만의 문제제기를 수용하여, 객관적 귀속은 과실범에만 적용된다는 주장을 한다. 고의범에서는 고의귀속이 더욱 중요한 역할을 해야 한다고 주장한다(V).

헌법과 행정법, 질서적 통합의 시작 -독일 제3자소송 제소권에서 기본권 논의를 중심으로-

김용욱 성균관대학교 법학연구원 2023 성균관법학 Vol.35 No.2

Trotz der Untergliederung des öffentlichen Rechts in Verwaltungsrecht und besonderes Verwaltungsrecht, ausgehend von dem Verfassungsrecht, die die Grundrechte als positive Verrechtlichung angeborener Menschen- und Naturrechte gegen den Staat festschreibt, wird in Deutschland der Stellenwert des Gesetzgebers gegenüber dem Verfassungsrecht historisch relativ hoch eingeschätzt, so dass es ein Phänomen gibt, dass die Verwaltungspraxis etwas von dem Verfassungsrecht losgelöst ist. Mit anderen Worten, indem das Gesetz zwischen die Verfassung, die höchste Norm des Staates, und das Volk eingriff, wurde das Verfassungsverhältnis zwischen Staat und Volk in ein Gesetzverhältnis umgewandelt. Im Verwaltungsrecht sei die „gesetzliche Eignung der Verwaltung“ stärker geprägt als die „verfassungsrechtliche Eignung des Rechts“. Hierdurch hat sich das Verwaltungsrecht von dem Verfassungsrecht etwas abgesetzten als eine Art „Verfassungs-Verwaltungsrechts Dualismus“ in einem öffentlichen Rechtsordnung verfestigt. Und als Grundlage von der Klagebefugnis für das sog. Drittklage, wie Nachbar- oder Konkurrentenklage, wurde das öffentliche Recht nur im Verwaltungsrecht zu einem gesetzlichen öffentlichen Recht gemacht, das die Grundrechte ausschließt. Die Grundrechte wie Freiheitsrechte und Abwehrrechte haben jedoch die "Eigenschaften konkreter Rechte", um sich gegen staatliche Eingriffe zu wehren, und unter Vernachlässigung dessen, dass es sich bei der Rechtsverletzung Dritter durch den Verwaltungsakt mit Drittwirkung um die “unmittelbare Grundrechtsverletzung” (Grundrechtswirkung auf den Staat) durch staatliches Handeln handelt, wird die Grundrechte von der Schutznormlehre nur mittelbare und ergänzende Wirksamkeit behauptet. Anstatt eine Drittklage wegen des Fehlen von gesetzlichem Interesse abzuweisen, ist es nun angemessener, dass die Klagebefugnis wegen unmittelbarer Verletzung der Grundrechte des Dritten einzuräumen. Zudem erhoffe ich eine Abkehr vom bisherigen „Grundsatz der gesetzliche Eignung der Verwaltung“ und den Übergang zum „Grundsatz der verfassungsrechtliche Eignung des Staats“. Die Integration der beiden ist lediglich Ausdruck des Prozesses der Aufnahme des Verwaltungsrechts an seinen ursprünglichen Ort durch den Prozess „dionysische Härte (Instinkt, Urform, Einigung) → apollinische Lösung (Vernunft, Individualisierung) → Rückkehr zur dionysischen Substanz (Wiedereinigung, Vereinfachung)“. Weil Darüber hinaus hiernach sowohl Verfassungsgerichtsbarkeit als auch Verwaltungsprozess auf der Grundlage der Grundrechte ansetzen, und es ist an sich bewiesen, dass die Verwirklichung der Grundrechte das letzte Ziel von Beiden ist, ergibt es sich eine geordnete Integration, bei der beide Seite an Seite auf einer Linie stehen und dabei eine „Primär-Komplementär Beziehung“ haben. 공법체계는 국가에 대항하는 천부인권적 자연권의 실정법화로서의 헌법상 기본권에서부터 행정법, 특별행정법까지로 세분화되었음에도 불구하고, 독일은 역사적으로 헌법에 대한 입법자의 가치를 비교적 높게 평가해온 까닭에 행정실무가 헌법과 다소 괴리된 현상이 발생하였다. 즉 국가의 최고규범인 헌법과 국민 사이에 법률이 개입함에 따라 국가와 국민간의 헌법관계는 법률관계로 변형을 맞게 되었고, 행정법에서는 “법률의 헌법적합성” 보다는 “행정의 법률적합성”이 더 각인되었다. 이는 행정법이 헌법과 다소 동떨어진, 하나의 공법체계에서 일종의 “헌법-행정법 이원주의”로 고착화되고, 이웃소송이나 경쟁자소송 등 소위 제3자소송 제소권의 근거로서 공권을 기본권이 배제된 행정법만의 법률상 공권으로 만들었다. 그러나 자유권적‧방어권적 기본권은 국가의 침익행위에 대항하는 구체적 권리성을 가지고, 제3자효 행정행위에 의한 제3자 권리침해의 본질은 국가행위에 의한 기본권의 직접적 침해(기본권의 대국가효)이다. 그간 이점이 간과된 채 과거의 보호규범론은 제3자소송 제소권의 근거로서 기본권을 소극적으로 인정해왔다. 이제는 제3자소송에서 법률상 이익이 없다고 각하하기보다는, 제3자 기본권의 “직접침해”를 이유로 제소권을 부여함이 타당하다. 또한 과거 “행정의 법률적합성 원칙”에서 탈피하여 “국가의 헌법적합성 원칙”으로의 전환을 맞이할 것을 염원한다. 양자의 통합은 “디오니소스적 고난(본능‧원형‧통합) → 아폴론적 해결(이성‧개별화) → 디오니소스적 실체로의 회귀(재통합‧단순화)”의 과정을 거쳐 행정법이 본래의 자신의 자리로 흡수되어져가는 과정의 표출이다. 또한 이에 따르면 헌법재판과 행정소송 모두 기본권을 근거로 시작되고 기본권의 실현을 궁극적인 목적으로 함이 그 자체로 증명되므로, 양자가 “우선적-보충적 관계”를 가지면서 동일선상에 나란히 서게 되는 질서적 통합으로 귀결된다. 공법학의 체계적 발전이란 결국 법률적 규율과 헌법적 규율 사이에서 적절한 균형점을 찾는 것이다. 행정소송이 헌법적 규율에 더 초점을 맞출 경우 행정소송과 헌법재판은 우선적‧보충적 관계라는 차이만을 남긴 채 상호 근접하게 되고, 이는 논리적인 통합의 모습을 보여준다. 반대로 법률적 규율에 더 초점을 맞춘다면 독자적인 행정법학의 발전에 유리하겠지만 자칫 헌법과 괴리되어 창조의 목적을 상실할 우려가 있다.

대학 및 창업기업의 종업원으로서 이중적 지위를 갖는 창업교원에 의해 창출된 개량발명에 대한 권리 귀속 명확화를 위한 지침에 관한 연구

황성필 성균관대학교 법학연구원 2022 성균관법학 Vol.34 No.1

최근 대학의 연구로부터 창출된 특허권 활용을 도모할 수 있는 방안이 모색되고 있다. 그러한 방안으로서 대학 및 정부출연연구기관을 포함하는 공공연구기관 소속 종업원의 창업이 장려되고 있고, 나아가 대학 교원에 의한 창업, 즉 교원창업이 적극 장려되고 있다. 한편, 많은 경우 대학의 교원인 교수는 겸직승인을 얻어 창업을 하게 되고, 겸직에 의하여 대학과 창업기업에서의 이중적 지위를 획득하게 되므로 후속연구에 따른 결과물인 개량발명에 대한 권리 귀속 문제와 관련된 법률관계를 정리할 필요가 있다. 우선 이 글은 개량발명 관련 쟁점을 검토하고 시사점을 도출하였다. 그 후, 교원창업에 있어서 한 자연인이 둘 이상의 사용자에 의하여 종업원으로 근무하는 경우를 두 명의 종업원에 의한 것으로 보고 발명진흥법 상의 직무발명 규정을 적용할 것을 주장하였다. 우리나라가 취하고 있는 발명자주의에 따라 ‘특허를 받을 수 있는 권리’는 원시적으로 발명자에게 귀속되고, 그 권리에 근거하여 대학 또는 교원창업기업의 직무발명승계규정에 따라 양자 모두 해당 개량발명에 대한 특허를 받을 수 있는 권리를 승계할 수 있는 구조를 갖추게 되어 직무발명 법리에 부합한다고 생각된다. 나아가, 이 글은 이중적 종업원의 지위를 갖는 창업교원이 창출한 개량발명에 대한 ‘특허권’ 귀속에 대한 지침을 제안하였다. 대학이 해당 개량발명에 대한 특허권 지분의 확보를 통해 대상 발명에 대한 특허권 소유 문제를 해결할 수 있을 것이다. 구체적으로, 지분의 결정은 대학과 교원창업기업의 협의 아래 이루어지되 그 지분은 발명자의 창작적 공헌과 두 사용자의 비창작적 공헌을 종합적으로 고려하여 산정되어야 함을 주장하였다. 그러한 지침은 직무발명 법리에 위배되지 않으면서 불공정거래행위에 해당하지 않게 되어, 이중적 종업원의 지위를 갖는 교원에 의한 창업 허락 시 대학과 교원창업기업 사이에 협상의 출발점이 될 수 있을 것으로 생각한다.

주식회사 이사의 선관주의의무와 그 책임 - 최근 미국 회사법상 논의와의 비교법적 검토를 중심으로

정경영 성균관대학교 법학연구원 2016 성균관법학 Vol.28 No.4

The director of corporation has the duty of care to make decision or manage the corporation to the best interest of it. If a director breached this duty and incurred damage to the corporate, the negligent director would have liability for damages. From the perspective of ‘duty and liability structure’ in corporate law, the director’s duty of care is not only the guidance of management but also a reviewing criterion of director’s negligence. As for the duty of care as the guidance of management, it involves the observance of law and certificate of incorporation and diligence and the duty of good faith(under the belief to be the best interest of corporation). As for the duty of care as the criterion of negligence, it has the standards for directorial behavior that a person in the like position would reasonably believe appropriate under similar circumstances, which means the standards with characteristics of objectivity and relativity. If a director breached the law or behaved without the belief that his behavior is to the best interest of corporation, the director should have the liability for damages of corporation. The duty of loyalty addresses directors’ conflicts of interest and requires directors to put the corporations’s interests ahead of their own. Comparing the duty of care with the duty of loyalty, the former involves comprehensive efforts to the interest of corporation both positively and negatively. But the latter is premised on the conflict of interest between a corporation and a director and requires the director not to do something against the corporation’s interest, which means negative duty. And the duty of care encompasses the business judgement rule as a way to relieve the rigidity of the directors’ liability and it relates to the negligence of director who is responsible for the damage of corporation. 최근 금융회사의 지배구조에 관한 법률이 시행되어 주식회사의 지배구조 특히 이사선임에 관한 새로운 입법의 움직임이 나타났고, 글로벌금융위기 이후 이사의 보수에 대한 논의가 점증되고 있으며 이사의 감시의무에 관한 논의가 학설과 판례상 뜨겁다. 그런데 이들 입법과 논의의 대부분이 미국법에 그 연원을 두고 있는데다 우리 회사법상 이사의 선관주의의무가 무엇을 의미하는지 명확하게 이해되지 않아 이들 논의가 우리 회사법체계와 맞지 않는 경우도 없지 않다고 생각된다. 그리고 선관주의의무에 대한 이해부족은 충실의무의 해석에도 영항을 미칠 뿐만 아니라 실무에서 경영판단원칙의 적용범위에서도 문제점을 발생시키고 있다. 이 글은 미국법상 이사의 주의의무의 변화를 비교법적으로 분석하여 우리 회사법학에서 모호성 속에 방치되고 있는 선량한 관리자의 주의의무를 다시 끄집어내어 그 개념을 명확하게 하고 이를 통해 충실의무와의 관계를 다시 검토하고 경영판단의 원칙, 감시의무, 선의의무 등 회사법학에 새롭게 등장하는 개념들과의 관계 및 그 기능을 밝히고자 한다. 영리사단법인인 회사 특히 주식회사의 이사는 회사에 대하여 선관주의의무를 부담한다. 이사의 선관주의의무는 회사의 이익형성을 위해 노력할 의무로서 이를 위반한 경우 이사의 회사에 대한 손해배상책임이 성립한다. 즉 이사의 선관주의의무의 이행여부는 손해배상책임을 물음에 있어 행위자 즉 이사의 과실로 포섭된다. 이 때 이사의 과실을 판단하는 기준은 유사한 상황의 회사의 이사의 평균적 능력에 기준으로 판단하여 결정되는 성질 즉 추상성과 상대성(추상적·상대적 과실)을 고려한다. 따라서 이사의 의사결정, 결정된 의사의 집행, 감시의무의 이행 등에 있어 회사에 손해가 발생한 경우 이사에게 선관주의의무 위반에 따른 과실이 있는지 여부는 유사한 규모의 회사에 평균적 능력을 가진 이사를 기준으로 판단한다. 만일 이사가 이러한 능력에 미흡하게, 부족한 정보에 근거하여 중요한 결정을 하였다든지, 법령·정관에 위반하였다든지, 회사의 이익을 추구한다는 믿음 없이 행동하였을 경우에는 이사는 손해배상책임을 부담한다. 이사의 손해배상책임의 요인이 되는 선관주의의무는 이해상충이 전제된 경우에 이사가 회사의 이익을 추구하여야 하는 의무인 충실의무와는 구별된다. 물론 충실의무를 이해함에 있어서도 선관주의의무가 배제되지 않는다는 점에서 양자가 별개의 의무는 아니고 관련되지만 충실의무는 선관의무와 적용영역, 의무의 취지, 경영판단원칙과의 관계 등에서 구별되는 의무이다. 법원이 선관의주의무를 엄격하게 해석하여 이사의 책임을 물을 경우 이사의 행위가 위축되어 회사와 주주의 이익에 반하는 소극적 업무수행의 우려를 낮추기 위해 경영판단원칙의 도입의 필요성은 이해될 수 있다고 본다. 하지만 법률의 규정 없이 이를 선관주의의무를 중과실로 제한하거나 입증책임의 전환이 생기는 원칙으로 해석하는 것은 어렵고 원칙의 취지를 고려하여 사실상의 증명책임의 전환으로 이해하는 견해가 타당하다고 본다.

행정법령의 적용시점에 관한 원칙 및 기준 재해석

정연부(Joung, Youn Boo) 성균관대학교 법학연구원 2021 성균관법학 Vol.33 No.3

행정법령의 적용은 법치주의의 실행이며, 특정 개인의 권익보호와 매우 밀접한 관련을 가지고 있다. 또한, 국민 상호간의 평등이 광범위하게 문제될 수도 있다. 그러므로 행정법령 적용의 기준과 원칙은 명확하고 타당해야 한다. 최근 제정된 행정기본법 제14조는 법 적용의 기준을 규정하고 있다. 이로써 행정법령 적용의 원칙 및 기준의 명확성이 확보되었다. 그러나 그 타당성에 관한 연구는 여전히 부족한 상황이다. 종래 행정법령의 적용에 관한 몇몇 기준이 많은 문헌과 판례에서 공유되었다. 그러나 그 논거 내지 법리에 관해 판례가 명확한 이유를 제시하지 못하고 있다는 지적을 비롯해 학계의 다양한 의견이 제시되고 있었다. 행정기본법 제14조의 제정으로 종래 공유되던 내용이 명문화되는 성과를 이루었지만, 관련 법리적 체계와 내용이 정립되지 않은 상태는 지속되고 있는 것으로 보인다. 행정기본법 제14조의 구조와 내용은 기본적으로 형법 제1조와 유사하다. 행정기본법이 제정되기 전에 있은 학계의 논의에서도 형법 제1조에 관한 논의의 영향을 받은 것으로 보이는 내용이 적지 않다. 그러나 행정기본법 제14조에는 형법 제1조와 다른 점도 있다. 형법 제1조는 사인의 범죄, 국가의 처벌 등을 요소로 구성된다. 그러나 행정기본법 제14조는 사인의 공법상 행위, 행정청의 처분 등을 요소로 구성된다. 이들 요소를 동일한 것으로 평가하기에는 어려움이 있다. 무엇보다도 행정청의 처분에는 제재적 처분뿐만 아니라 당사자의 신청에 따른 처분도 포함된다는 점에서 더욱 그러하다. 그럼에도 학계의 논의는 아직 이와 같은 차이점을 충분히 반영하지 못하고 있는 것으로 보인다. 본 연구는 행정법령의 적용시점에 관한 원칙 및 기준의 타당성을 확보하기 위하여 입법과는 구별되는 법집행의 관점, 행정작용법 및 행정쟁송법상 관련 논의의 통합적 접근, 형법 제1조에 대한 형법학적 접근과는 다른 행정법학의 특수성 반영 등을 염두에 두었다. 이를 바탕으로 먼저 행정법령의 적용시점에 관한 원칙을 살펴보았다. 소급적용금지의 원칙과 관련된 개념들을 살펴보고, 소급입법금지의 원칙과는 다른 소급적용금지의 원칙의 특징을 도출하였다. 다음으로 행정법령의 적용시점에 관한 기준을 분석하였다. 행위시법, 처분시법, 판결시법 등에 관한 논의 체계와 적용대상을 살펴보았다. 끝으로 선행된 연구결과를 기초로 행정법령 적용시점의 원칙 및 기준에 대한 재해석을 시도하였다. 특히, 행위시법주의의 의미와 행정법령 적용의 세부기준에 대한 재해석을 시도하였다. The application of administrative statutes is to enforce the rule of law. It is very closely related to the protection of individual rights and interests. It also could cause widespread problems on the equality. Therefore, the principles and standards concerning the application of administrative statutes must be clear and valid. Article 14 of the Fundamental Act on Administration recently enacted stipulates the criteria for application of administrative statutes. This ensures clarity of the principles and standards for the application of administrative statutes. But a research on its validity is still lacking. Several standards for the application of administrative statutes have been shared in many documents and precedents. However, various opinions from academia have been suggested including the point that the precedents do not provide any clear reason for the legal argument. With the enactment of Article 14 of the Fundamental Act on Administration, the previously shared contents was stipulated. But it seems that the system and contents of the related legal principles are still in an unordered state. The structure and contents of Article 14 of the Fundamental Act on Administration are basically similar to Article 1 of the Criminal Act. Many of the academic discussions before the enactment of the Fundamental Act on Administration seem to be influenced by the discussions on Article 1 of the Criminal Act. However, Article 14 of the Fundamental Act on Administration also differs from Article 1 of the Criminal Act. Nevertheless, it looks like the academic discussions have not yet fully reflected these differences. This study considered several matters to ensure the validity of the principles and standards concerning the application of administrative statutes: (1) The perspective of law application that is distinct from legislation, (2) The integrated approach to discussions related to the administrative actions and administrative disputes, (3) The specificity of administrative law that is different from the perspective of the Criminal Act. This study has analyzed the topic considering the points above. This paper has some main researches such as looking at the principles concerning the application of administrative statutes, researching the standards for the application of administrative statutes, attempting to reinterpret the principles and standards of the application of administrative statutes.

「부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률」을 다시 논함

이진기 성균관대학교 법학연구원 2017 성균관법학 Vol.29 No.2

Article 4 RATNA which entered into force July 1. 1995 and has lastly experienced on May 119. 2011 10th amendment, says: (1) Any title trust agreement shall be null and void. (2) Any change in the real rights to any real estate by a registration made under the title trust agreement shall be null and void: Provided, That this shall not apply where the title trustee is one of the parties to the contract to acquire the real right to real estate, and the other party thereto does not know the fact that the title trust agreement exists. (3) Invalidity under paragraphs (1) and (2) shall not be effective in respect of any third person. About 20 years experiences after the enactment of RATNA it copes with a difficult situation, because the "title trust agreement" in the meaning of Art.2 Nr.1 is not clear and not free from ambiguity. And the definition of "title trust agreement" in Article 2 Nr. 1 is not precise enough to umbrass three different types of title trusts. In addition to it the opportunity for the reconsidering the purposes and the analysis of status quo of its application has ripened, especially from the Aspect of legal theories and legal system. Theoretically RATNA is superfluous and besides very complicated. The possibility of consolidation of RATNA and Act on Special Measures for the Regislation of Real Estate [SMRA] or the integration of RATNA into SMRA shall be chosen as an alternative solution in the near future. 법률제도와 법이론의 도입을 위하여는 그에 상응하는 효용(Utilität)이 존재하여야 한다. 그러나 명의신탁약정과 그에 따른 등기로 이루어진 부동산에 관한 물권을 무효로 하는 「실명법」 제4조 1항과 2항에서 그러한 이익을 확인하기 어렵다. 왜냐하면 이 조항이 없다고 하여도 어차피 소유권이전등기는 무효이기 때문이다. 뿐만 아니라 「실명법」이 규율대상으로 하는 명의신탁유형들이 본질을 달리한다. 「실명법」은 제1조의 목적을 지나치게 의식하여 서로 함께할 수 없는 부동산거래행위들의 성질과 구조를 탐구함이 없이 결과만을 중시하여 “명의신탁”의 이름 아래 함께 묶은, “법이론을 도외시하고 목적을 앞세운” 입법으로 평가할 수 있다. 또한 목영준, 인권과 정의 261 (1998) 91 이하. “이 법의 충격적인 규정에도 불구하고 그 대상이 되는 법률관계가 무엇인지, 그 법률관계의 효력이 무엇인지, 그에 따른 법률효과가 어떤 것인지에 관하여 명확한 해석을 내리기 어려운 부분이 많다.” 나아가 목적부동산은 수탁자의 소유로 보아야 한다고 주장하면서 졸속입법일 수도 있다는 비판에도 불구하고 「실명법」의 도입을 우리의 법현실에서 당위적인 요청으로 인식한 윤철홍, 법학논총 9 (1996) 177 이하 비교. 이는 결국 명의신탁과 다른 법률제도의 구별을 곤란하게 하는 원인이 되기도 한다. 그리고 「실명법」 제4조는 지극히 당연한 내용을 입법한 규정에 지나지 않는다. 그럼에도 이는 제한적으로 제한물권설정행위와 같이 원인행위를 전제하지 않는 무인적 물권행위를 무효로 만든다는 측면에서 긍정적인 가치를 가질 수 있다. 그러나 담보물권은 채권의 존재를 성립요건으로 하므로 채권발생의 원인이 되는 실체적 거래관계가 없을 때에는 명의신탁약정을 근거로 설정된 담보물권은 무효가 된다. 결론적으로 「실명법」의 존재의의는 오히려 제4조 1항과 2항의 무효로 제3자에게 대항할 수 없다고 규정한 3항과 종중, 배우자 및 종중단체에 대한 특례를 내용으로 하는 제8조에서 발견된다.

대학교원 재임용 절차 등에 관한 연구

장한별 성균관대학교 법학연구원 2019 성균관법학 Vol.31 No.4

This study reviews the issues related to the reappointment procedure and rationality of the reappointment criteria for university faculties, as well as related issues regarding the reappointment system for instructors, which takes effect from August 1, 2019. The results are as follows: First, the provisions regarding the reappointment process of university faculties are compulsory. Therefore, these regulations must be complied correctly during the reappointment process. Second, in the review process of the reappointment of the university faculties, the deliberation procedures such as compliance with the deadline, provision of proper opportunities to state opinions, and notification of specific reasons for a rejection must be followed. Third, reappointment reviews should be based on reasonable and objective rating criteria. In qualitative evaluations as well as quantitative evaluations, objective provisions should be stipulated to the extent that they can prevent arbitrariness of the evaluators. Fourth, in terms of the reappointments of university instructors, the Higher Education Act has omitted provision of proper opportunities to state opinions and evaluation based on objective rating criteria. However, it is advisable to include them in the Act in future legislation. 이 연구는 대학교원 재임용 심사와 관련하여 재임용 절차, 재임용 기준의 합리성, 2019. 8. 1.부터 시행되는 강사 재임용 제도와 관련한 쟁점 사항을 중심으로 검토하였으며, 그 결과는 다음과 같다. 첫째, 대학교원에 대한 재임용 절차 관련 규정은 강행규정이다. 따라서 재임용 심사에서 이 규정들이 정확하게 지켜져야 한다. 둘째, 대학교원의 재임용 심사 절차에 있어서 기한의 준수, 의견진술의 기회, 구체적인 거부 사유 통지 등 심의 절차를 준수하여야 한다. 셋째, 재임용 심사는 합리적이고 객관적인 평정기준에 따라 이루어져야 한다. 정량평가는 물론이고 정성평가 영역에 있어서도 가급적 평정자들의 자의가 배제될 수 있는 정도의 객관적 규정이 마련되어야 한다. 넷째, 강사 재임용과 관련하여 「고등교육법」에서는 의견진술의 기회 부여 및 객관적 규정에 따른 평가가 누락되어 있으나 이 사항 또한 포함되도록 마련하는 것이 바람직하다.

법학과 포스트모던적 사유

이소영 성균관대학교 법학연구원 2011 성균관법학 Vol.23 No.1

Skepticism towards postmodern jurisprudence would generally be described in relation to one of the following assertions: a)concept of the postmodern is arbitrary, indeterminate, and vastly extensive, b) discourse regarding the concept of postmodern in Korean society had been overrun for a short period like cultural phenomena, thereby blunting the issues of social solidarity or structural contradiction, and moreover c)postmodern mode of thoughts are not adoptable to the field of jurisprudence where rationality and normativity prevails. Thus this article is aimed at illustrating three introductory discourses regarding postmodern jurisprudence, that could provide convincing answers to skepticism toward the very possibility of appropriating postmodern mode of thoughts to legal studies. The first discourse is about defining conceptual boundary of post/modern/nity(ism). It is intimately related to the interpretation and understanding of the 'modern.' This article argues that clear period division could be fallacy, that the boundary of '-modern' is constantly being (re)constructed by articulating with specific epoches, while the understanding of 'post-' may also disperse in between the range of 'late(modern)' and 'anti(modern)'. Moreover, the bewildered blurriness of distinction between '-ity' and '-ism' by itself would be interpreted as a manifestation of hybridity in disciplines. Hence, instead of providing singular definition of postmodern, this article tries to suggest diverse and heterogeneous postmodern's'. Meanwhile the second discourse is focused at the ideological mapping of postmodern thoughts, especially in regard to cynical perspective towards the notion of postmodern, criticizing that such shallow adoption of trendy theories had blurred probematiques of social class and inequality. However this article claims that such cynical understanding could be an overgeneralized assumption on dispersed ideological mapping of postmodern theories. Presuming that the main controversy of the social formationn debates had been 'modernity of Korean society', it may be argued that controversies over the postmodernity had sprouted as the aftermath of social formation debates in Korean society, rather than the mere 'directly imported hot item‘ from the beginning. Meanwhile the third discourse is related to the unique characteristics of disciplinary boundary of legal studies. Though not previously been perceived so, postmodern conditions are already prevalent in the field of law, such as the deconstruction of individual entities as legal subject, fallacy of absolute and transparent 'truth', and undecidability of justice. For instance, the tendency of legal reality being consumed as image or symbol[law as simulation], or the flourishing of alternative dispute resolutions as means to cope with dilemma of constant inter-colliding between legal justice's' [decentralization of law] could be a few among many to be discussed as postmodern conditions in jurisprudence.

憲政史에서 1919년 대한민국임시정부헌장의 의미에 관한 연구

장인호 성균관대학교 법학연구원 2019 성균관법학 Vol.31 No.3

The interim legislature, consisting of 29 members from other countries including Sungkyunkwan larvae Jossao, took part in the initial process of enactment of the provisional government of the Republic of Korea in 1919, about 100 years ago from 2019. Likewise, in 1919, after the March 1st Movement of about 20 million Koreans at home and abroad, many independence activists including Sung Kyun Kwan Kyun Jossao and other independence activists spent the night from early evening until the morning of the next morning, until the morning. In order to break down to independence and to suggest the future-oriented direction of independent nations, discussions and discussions related to the establishment of a provisional government constitution, the basic framework of the state, were conducted. After this debate and discussion, the Korean government's charter was established on April 11, 1919, as a result of its determination. Above all, the provisional government charter of the Republic of Korea is independent of the Japanese imperial coercion and represents a new nation around the world that is centered on the people, not the emperor. The temporary provisional charter of the Republic of Korea, established on April 11, 1919, was a decisive opportunity for the establishment of the provisional constitution of the Republic of Korea on September 11, 1919, and not only directly or indirectly affected the Korean constitution, which was 71 years old, As of 2019, South Korea's highest law and fundamental law have had a significant impact on the Constitution of the Republic of Korea, which is strongly binding on many different fields. In this regard, we will analyze and review the meaning and impact of the Provisional Government Charter in the Korean Constitutional History through this study in 2019, the 100th year since the 1919 provisional government charter was established. In addition, I would like to examine the direction of the Korean Constitution through the 1919 Im-Jeong Charter, which was established 100 years ago to achieve independence from the illegal forced merging of Japan and for the future of an independent country. 성균관유생 소앙 조용은을 비롯한 해외각국에서 모인 29명으로 구성된臨時議政院은 1919년 지금 2019년으로부터 약100년 전 대한민국임시정부헌장 제정의 초기과정에서 그 초석을 마련하였다. 이와 같이 1919년그 당시 국내외 수많은 동포의 3·1운동을 계기로 먼 타국인 중국에서 조용은을 비롯한 여러 독립운동가들은 초저녁부터 시작해 다음날 새벽을지나 오전까지 밤을 새워가며 조국의 식민지현실을 독립으로 타개하고 자주독립국가의 미래지향적 방향을 제시하기 위해 국가의 기본틀인 임정헌장 제정관련토론을 했다. 이러한 논의과정을 거친 후 그 결단의 산물로써 1919년 4월 11일에 대한민국임시정부헌장이 마련되기에 이르렀다. 더욱이 1919년은 1910년 8월 韓日合倂으로부터 9년이 되는 날이다. 당시 수많은 물자수탈·인력수탈·토지수탈 등이 이루어지면서 국토와 국민의 현실은 참혹했다. 이처럼 일제침략 후 농어촌수탈정책, 한글말살정책, 731부대생체실험정책, 위안부명목성노예정책, 일제강제징용정책 등으로독립투사들뿐만 아니라 수많은 사람이 재산과 가족 및 생명을 잃었고, 생존을 위해 만주·중국·러시아·미국 등 머나먼 타국으로 떠나야만 했다. 결국 일제의 침략과 수탈로 인한 극심한 고초를 겪어온 상황에서 절박한 국난을 타개하고자 1919년 3월 1일 3·1운동이 일어나게 되었다. 또한, 3·1운동 한 달 뒤인 4월 1일에 중국 상하이에 대한민국임시정부의첫 번째 청사가 마련된다. 아울러 1919년 4월 10일 중국 상하이에서 프랑스의 치외법권 지역인 조개지에서 국내는 물론 미국·러시아·중국 등 해외각국에 거주하던 동포대표로 구성된 29명이 모여 臨時議政院을 구성했다. 그리고 1919년 4월 11일 임시의정원은 임시정부를 수립하기 위해밤을 새워가며 새벽까지 논의를 했으며, 그 결과 정부수립과 국가의 기본틀인 헌법을 제정해야할 필요성에 따라 대한민국임시헌장을 공포했다. 무엇보다 임정헌장은 일제강제병합으로부터 독립을 이루고, 황제가 아닌 국민이 주권자인 새로운 체제를 국내외에 표방한 헌정사적 사건이다. 아울러, 1919년 4월 11일 마련된 임정헌장은 동해 9월 11일 이루어진대한민국임시헌법 제정에 결정적인 계기가 되었으며, 2019년 올해로 제정된 지 71주년이 된지 현행대한민국헌법에 직·간접적인 영향을 주었다. 이런 점에서 1919년 대한민국임시정부헌장이 마련된지 100년이 된 해인 올해 2019년에 본 연구를 통해 헌정사에서 1919년 대한민국임시정부헌장의 의미를 분석·검토하고자 한다. 또한 100년 일제의 불법강제병합으로부터 자주독립을 이루고 독립국가의 미래를 위해 마련된 1919년임정헌장을 통해 앞으로 대한민국헌법이 나아가야할 방향도 살펴보겠다.