형법 제15조 사실의 착오와 그 해결이론의 한계 - 유기천형법학 착오이론의 재조명 -

이경열 성균관대학교 법학연구원 2014 성균관법학 Vol.26 No.3

1) 형법 제15조제1항 사실의 착오를 해명하는 형법학계의 논의는 구성요건착오라는 법형상의 개념설명과 착오유형을 분류하는 기준설정에서부터 일치되어 있지 않다. 이러한 현실은 형법각칙의 구체적 사례해결과 형법총론에서 착오이론의 귀결이 서로 일치하지 않는 문제를 발생시켰고, 그러한 불일치는 최근 형법 제15조제1항의 성격과 구성요건적 착오의 개념범위를 재구성하는 총론이론구성의 逆流도 초래하고 있다. 형법시행 반세기를 거치면서 찾아 온 착오이론의 난맥상은 형법해석학의 유기적ㆍ체계적 연구방법을 총론이해에만 국한되게 하였으며, 각칙의 이해에는 문제중심적인 사고를 중시하게 만들었다. 사고체계의 전환은 결국, 형법 제15조제1항, 구성요건착오의 총론적 해결과 개별적 각칙의 해결간의 불일치 내지 혼선을 야기하였으며, 각칙해결의 개별ㆍ구체적 타당성을 도출하기 위하여 총론분야에서 착오이론의 구성과 결론을 달리해야 할 지경에까지 도달하게 되었다. 이 연구에서는 위와 같은 구성요건적 착오의 문제적 상황에 직면하여 착오이론의 닥친 혼란적 상황을 종결시키고, 형법총론의 이론적 귀결이 각론에서의 개별적 결론과도 일치할 수 있도록 유기천형법학 착오이론을 중심으로 몇몇 문제영역을 검토하였으며 그와 같은 혼란의 도화선이자 해결의 실마리로 이 연구에서 분석ㆍ판단한, 구성요건적 착오유형의 분류기준설정을 명확하게 하였다. 물론 그 구분기준이 여기서 창안된 것은 아니다. 이미 우리 형법학문 제1세대의 이해에서 주장된 내용이다. 이 연구는 그러한 이해의 선구적 의미를 부각시키는 재조명을 한 것이다. 그와 같은 작업의 성과는 학문후속ㆍ제4세대에게 형법학의 착오이론을 이해하는데 도움을 줄 뿐만 아니라 학문 제1세대의 이론적 유산을 올바르게 계승함에도 기여할 것이다. 2) 형법의 규정형식을 따르면, “죄의 성립요소인 사실을 인식하지 못한”, ‘불인식’에 해당하는 고의ㆍ과실의 영역(제13조, 제14조)과, 범죄사실을 인식하였으나 발생사실과 ‘불일치’하는 착오이론의 문제(제15조)는 엄연히 구분되어야 한다. 고의ㆍ과실의 이론영역과 착오의 문제영역을 구분하는 종래의 체계분석방법은 형법 제15조제1항을 구성요건적 착오에 관한 ‘일반규정’으로 이해한다. 그렇다하더라도 행위자의 인식과 발생이 불일치하는 ‘모든’ 경우에 형법 제15조제1항이 적용되는 것은 아니다. 인식사실과 발생사실의 불일치의 범주를 고려하지 않고 그와 같이 이해하는 것은 죄질부합설과 구성요건부합설의 차이를 도외시한데서 연유하는 법정적 부합설의 내용에 대한 오해다. 즉, 제15조제1항적용의 외연은 - 구체적 부합설의 설명처럼 - 동종의 범죄간에 형의 가감이 있는 기본구성요건과 파생적 구성요건관계에만 확장되는 것이 아니라 인식사실과 발생사실이 서로 다른 구성요건이더라도 범죄의 성질을 같이 하는 경우에는 적용된다는 것이다. 이미 유기천형법학 착오이론에서는 제15조제1항은 인식과 발생이 다른 종류의 범죄에 속할 때에는 적용할 것이 아니라 죄질을 같이 하는 범죄에 대해서만 적용한다고 명시하고 있었다. 그러나 상이한 구성요건간의 불일치를 무시하고 범죄의 성질을 기준으로 구체적 사실의 착오유형으로 분류하는 죄질부합설에도 내재적 한계는 있다. 구성요건의 실질을 중시하더라도 그 형식적 측면을 완전히 무시 ... Das subjektive Merkmal des Tatbestandes ist immer der Vorsatz in Bezug auf jedes einzelne objektive Tatbestandsmerkmal. Der Vorsatz ist sowohl durch eine kognitive Wissens- als auch eine voluntative Wollenskomponente ausgezeichnet. Zu beachten ist jedoch, daß das Wissen der Tatumstände immer die Voraussetzung für das Wollen der Tat ist. Nur wenn feststeht, daß der Täter mit Wissen und Wollen in Bezug auf alle objektiven Tatumstände gehandelt hat, kann man den Vorsatz bejahen. Scheitert der Vorsatz an der Wissens- oder Wollenskomponente, so entfällt der Strafbarkeit wegen vorsätzlicher Begehung des entsprechenden Delikts. Ausnahmsweis kann der Täter wegen entsprechendes Fahrlässigkeitsdelikts bestraft werden, wenn dies im StGB ausdrücklich vorgesehen ist (vgl. §§ 13, 14 des KorStGB). Der Tatbestandsirrtum nach § 15 I des KorStGB stellt die Kehrseite des Wissenselementes des Vorsatzes dar: die Fehlvorstellung von Tatumständen. Um die Folge von Nicht-Bestrafen des schweren Vorsatzsdelikts gem. § 15 I zu erreichen, muß diese Fehlvorstellung sich nur auf einen relevanten Tatumstand beziehen. Vorsätzliches Handeln darf somit schon dann bejaht werden, wenn das, was objektiv geschehen ist, in seiner tatbestandlichen Gleichwertigkeit mit dem übereinstimmt, was im Augenblick der Handlung vom Täter in Kauf genommen wurde. Die Behandlung des Tatbestandsirrtums ist aber im Schrifttum umstritten. Um genügende Erklärung über die Strafbarkeit des Irrtümers abzugeben, teilt die herrschende Meinung die Gattung und Art des Tatbestandsirrtums in Klasse ein: sowohl die Form des konkreten Tatsachenirrtums und die des abstrakten Tatsachenirrtums als auch den Irrtum über Handlungsobjekt (error in persona vel in obiecto), das Fehlgehen der Tat (aberratio ictus) und den Irrtum über den Kausalverlauf. Beim error in persona vel in obiecto irrt der Täter sich über sein Tatobjekt. Die tatbestandliche Gleichwertigkeit der Tatobjekte führt dazu, daß der Täter sich bei solchem Irrtumsfall nicht über einen wesentlichen objektiven Tatumstand irrt. Daher ist die Tatobjektsverwechslung für die Strafbarkeit des Irrenden ohne Bedeutung. Bei der aberratio ictus tritt der Verletzungerfolge an einem anderen Objekt als demjenigen ein, welches im maßgegebenden Vorsatzzeitpunkt das Ziel der Ausführungshandlung bildet. Nach der Konkretisierungstheorie kommt in diesem Fall bei Gleichwertikeit wie bei Ungleichwertigkeit der beiden Objekte hinsichtlich der beabsichtigten Tat am Zielobjekt nur Versuch und hinsichtlich der in Wirklichkeit geschehenden Tat nur eine Fahrlässigkeitsdelikt in Betracht. Aber liegt es dagegen die Gleichwertigkeitstheorie, der auch die Rspr. des KorObGH folgt. Sie nimmt wegen der tatbestandlichen Gleichwertigkeit beider Objekte eine vollendete vorsätzliche Tat an, weil der Täter einen anderen (den A) habe töten wollen und den Tod eines anderen (des B) auch bewirkt habe. Sie zieht nur die mit der konkrekten Objektsvorstellung zwangsläuflig verbundene Gattungsvorstellung zur maßgebenden Entscheidungsgrundlage in Betracht. Nach der Gleichwertigkeitstheorie wird infolgedessen zwischen error in obiecto und aberratio ictus kein grundsätzlicher Unterschied gemacht: der Vorsatz des Täters müsse sich nur auf die im gesetzlichen Tatbestand umschriebenen Merkmale beziehen. Dieser Erfolg hat auch für einen Irrtum über Tatbestands-Varianten unter der Einschränkung des § 15 I des KorStGB in Bedeutung. Diese Vorschrift wird so geschrieben: wer bei Begehung der Tat einen Umstand nicht erkennt, der zum schweren Delikt gehört, kann wegen vorsätzlicher Begehung nicht nach dem schweren Delikt bestaft werden.

주식회사 이사의 선관주의의무와 그 책임 - 최근 미국 회사법상 논의와의 비교법적 검토를 중심으로

정경영 성균관대학교 법학연구원 2016 성균관법학 Vol.28 No.4

The director of corporation has the duty of care to make decision or manage the corporation to the best interest of it. If a director breached this duty and incurred damage to the corporate, the negligent director would have liability for damages. From the perspective of ‘duty and liability structure’ in corporate law, the director’s duty of care is not only the guidance of management but also a reviewing criterion of director’s negligence. As for the duty of care as the guidance of management, it involves the observance of law and certificate of incorporation and diligence and the duty of good faith(under the belief to be the best interest of corporation). As for the duty of care as the criterion of negligence, it has the standards for directorial behavior that a person in the like position would reasonably believe appropriate under similar circumstances, which means the standards with characteristics of objectivity and relativity. If a director breached the law or behaved without the belief that his behavior is to the best interest of corporation, the director should have the liability for damages of corporation. The duty of loyalty addresses directors’ conflicts of interest and requires directors to put the corporations’s interests ahead of their own. Comparing the duty of care with the duty of loyalty, the former involves comprehensive efforts to the interest of corporation both positively and negatively. But the latter is premised on the conflict of interest between a corporation and a director and requires the director not to do something against the corporation’s interest, which means negative duty. And the duty of care encompasses the business judgement rule as a way to relieve the rigidity of the directors’ liability and it relates to the negligence of director who is responsible for the damage of corporation. 최근 금융회사의 지배구조에 관한 법률이 시행되어 주식회사의 지배구조 특히 이사선임에 관한 새로운 입법의 움직임이 나타났고, 글로벌금융위기 이후 이사의 보수에 대한 논의가 점증되고 있으며 이사의 감시의무에 관한 논의가 학설과 판례상 뜨겁다. 그런데 이들 입법과 논의의 대부분이 미국법에 그 연원을 두고 있는데다 우리 회사법상 이사의 선관주의의무가 무엇을 의미하는지 명확하게 이해되지 않아 이들 논의가 우리 회사법체계와 맞지 않는 경우도 없지 않다고 생각된다. 그리고 선관주의의무에 대한 이해부족은 충실의무의 해석에도 영항을 미칠 뿐만 아니라 실무에서 경영판단원칙의 적용범위에서도 문제점을 발생시키고 있다. 이 글은 미국법상 이사의 주의의무의 변화를 비교법적으로 분석하여 우리 회사법학에서 모호성 속에 방치되고 있는 선량한 관리자의 주의의무를 다시 끄집어내어 그 개념을 명확하게 하고 이를 통해 충실의무와의 관계를 다시 검토하고 경영판단의 원칙, 감시의무, 선의의무 등 회사법학에 새롭게 등장하는 개념들과의 관계 및 그 기능을 밝히고자 한다. 영리사단법인인 회사 특히 주식회사의 이사는 회사에 대하여 선관주의의무를 부담한다. 이사의 선관주의의무는 회사의 이익형성을 위해 노력할 의무로서 이를 위반한 경우 이사의 회사에 대한 손해배상책임이 성립한다. 즉 이사의 선관주의의무의 이행여부는 손해배상책임을 물음에 있어 행위자 즉 이사의 과실로 포섭된다. 이 때 이사의 과실을 판단하는 기준은 유사한 상황의 회사의 이사의 평균적 능력에 기준으로 판단하여 결정되는 성질 즉 추상성과 상대성(추상적·상대적 과실)을 고려한다. 따라서 이사의 의사결정, 결정된 의사의 집행, 감시의무의 이행 등에 있어 회사에 손해가 발생한 경우 이사에게 선관주의의무 위반에 따른 과실이 있는지 여부는 유사한 규모의 회사에 평균적 능력을 가진 이사를 기준으로 판단한다. 만일 이사가 이러한 능력에 미흡하게, 부족한 정보에 근거하여 중요한 결정을 하였다든지, 법령·정관에 위반하였다든지, 회사의 이익을 추구한다는 믿음 없이 행동하였을 경우에는 이사는 손해배상책임을 부담한다. 이사의 손해배상책임의 요인이 되는 선관주의의무는 이해상충이 전제된 경우에 이사가 회사의 이익을 추구하여야 하는 의무인 충실의무와는 구별된다. 물론 충실의무를 이해함에 있어서도 선관주의의무가 배제되지 않는다는 점에서 양자가 별개의 의무는 아니고 관련되지만 충실의무는 선관의무와 적용영역, 의무의 취지, 경영판단원칙과의 관계 등에서 구별되는 의무이다. 법원이 선관의주의무를 엄격하게 해석하여 이사의 책임을 물을 경우 이사의 행위가 위축되어 회사와 주주의 이익에 반하는 소극적 업무수행의 우려를 낮추기 위해 경영판단원칙의 도입의 필요성은 이해될 수 있다고 본다. 하지만 법률의 규정 없이 이를 선관주의의무를 중과실로 제한하거나 입증책임의 전환이 생기는 원칙으로 해석하는 것은 어렵고 원칙의 취지를 고려하여 사실상의 증명책임의 전환으로 이해하는 견해가 타당하다고 본다.

대학교원 재임용 절차 등에 관한 연구

장한별 성균관대학교 법학연구원 2019 성균관법학 Vol.31 No.4

This study reviews the issues related to the reappointment procedure and rationality of the reappointment criteria for university faculties, as well as related issues regarding the reappointment system for instructors, which takes effect from August 1, 2019. The results are as follows: First, the provisions regarding the reappointment process of university faculties are compulsory. Therefore, these regulations must be complied correctly during the reappointment process. Second, in the review process of the reappointment of the university faculties, the deliberation procedures such as compliance with the deadline, provision of proper opportunities to state opinions, and notification of specific reasons for a rejection must be followed. Third, reappointment reviews should be based on reasonable and objective rating criteria. In qualitative evaluations as well as quantitative evaluations, objective provisions should be stipulated to the extent that they can prevent arbitrariness of the evaluators. Fourth, in terms of the reappointments of university instructors, the Higher Education Act has omitted provision of proper opportunities to state opinions and evaluation based on objective rating criteria. However, it is advisable to include them in the Act in future legislation. 이 연구는 대학교원 재임용 심사와 관련하여 재임용 절차, 재임용 기준의 합리성, 2019. 8. 1.부터 시행되는 강사 재임용 제도와 관련한 쟁점 사항을 중심으로 검토하였으며, 그 결과는 다음과 같다. 첫째, 대학교원에 대한 재임용 절차 관련 규정은 강행규정이다. 따라서 재임용 심사에서 이 규정들이 정확하게 지켜져야 한다. 둘째, 대학교원의 재임용 심사 절차에 있어서 기한의 준수, 의견진술의 기회, 구체적인 거부 사유 통지 등 심의 절차를 준수하여야 한다. 셋째, 재임용 심사는 합리적이고 객관적인 평정기준에 따라 이루어져야 한다. 정량평가는 물론이고 정성평가 영역에 있어서도 가급적 평정자들의 자의가 배제될 수 있는 정도의 객관적 규정이 마련되어야 한다. 넷째, 강사 재임용과 관련하여 「고등교육법」에서는 의견진술의 기회 부여 및 객관적 규정에 따른 평가가 누락되어 있으나 이 사항 또한 포함되도록 마련하는 것이 바람직하다.

憲政史에서 1919년 대한민국임시정부헌장의 의미에 관한 연구

장인호 성균관대학교 법학연구원 2019 성균관법학 Vol.31 No.3

The interim legislature, consisting of 29 members from other countries including Sungkyunkwan larvae Jossao, took part in the initial process of enactment of the provisional government of the Republic of Korea in 1919, about 100 years ago from 2019. Likewise, in 1919, after the March 1st Movement of about 20 million Koreans at home and abroad, many independence activists including Sung Kyun Kwan Kyun Jossao and other independence activists spent the night from early evening until the morning of the next morning, until the morning. In order to break down to independence and to suggest the future-oriented direction of independent nations, discussions and discussions related to the establishment of a provisional government constitution, the basic framework of the state, were conducted. After this debate and discussion, the Korean government's charter was established on April 11, 1919, as a result of its determination. Above all, the provisional government charter of the Republic of Korea is independent of the Japanese imperial coercion and represents a new nation around the world that is centered on the people, not the emperor. The temporary provisional charter of the Republic of Korea, established on April 11, 1919, was a decisive opportunity for the establishment of the provisional constitution of the Republic of Korea on September 11, 1919, and not only directly or indirectly affected the Korean constitution, which was 71 years old, As of 2019, South Korea's highest law and fundamental law have had a significant impact on the Constitution of the Republic of Korea, which is strongly binding on many different fields. In this regard, we will analyze and review the meaning and impact of the Provisional Government Charter in the Korean Constitutional History through this study in 2019, the 100th year since the 1919 provisional government charter was established. In addition, I would like to examine the direction of the Korean Constitution through the 1919 Im-Jeong Charter, which was established 100 years ago to achieve independence from the illegal forced merging of Japan and for the future of an independent country. 성균관유생 소앙 조용은을 비롯한 해외각국에서 모인 29명으로 구성된臨時議政院은 1919년 지금 2019년으로부터 약100년 전 대한민국임시정부헌장 제정의 초기과정에서 그 초석을 마련하였다. 이와 같이 1919년그 당시 국내외 수많은 동포의 3·1운동을 계기로 먼 타국인 중국에서 조용은을 비롯한 여러 독립운동가들은 초저녁부터 시작해 다음날 새벽을지나 오전까지 밤을 새워가며 조국의 식민지현실을 독립으로 타개하고 자주독립국가의 미래지향적 방향을 제시하기 위해 국가의 기본틀인 임정헌장 제정관련토론을 했다. 이러한 논의과정을 거친 후 그 결단의 산물로써 1919년 4월 11일에 대한민국임시정부헌장이 마련되기에 이르렀다. 더욱이 1919년은 1910년 8월 韓日合倂으로부터 9년이 되는 날이다. 당시 수많은 물자수탈·인력수탈·토지수탈 등이 이루어지면서 국토와 국민의 현실은 참혹했다. 이처럼 일제침략 후 농어촌수탈정책, 한글말살정책, 731부대생체실험정책, 위안부명목성노예정책, 일제강제징용정책 등으로독립투사들뿐만 아니라 수많은 사람이 재산과 가족 및 생명을 잃었고, 생존을 위해 만주·중국·러시아·미국 등 머나먼 타국으로 떠나야만 했다. 결국 일제의 침략과 수탈로 인한 극심한 고초를 겪어온 상황에서 절박한 국난을 타개하고자 1919년 3월 1일 3·1운동이 일어나게 되었다. 또한, 3·1운동 한 달 뒤인 4월 1일에 중국 상하이에 대한민국임시정부의첫 번째 청사가 마련된다. 아울러 1919년 4월 10일 중국 상하이에서 프랑스의 치외법권 지역인 조개지에서 국내는 물론 미국·러시아·중국 등 해외각국에 거주하던 동포대표로 구성된 29명이 모여 臨時議政院을 구성했다. 그리고 1919년 4월 11일 임시의정원은 임시정부를 수립하기 위해밤을 새워가며 새벽까지 논의를 했으며, 그 결과 정부수립과 국가의 기본틀인 헌법을 제정해야할 필요성에 따라 대한민국임시헌장을 공포했다. 무엇보다 임정헌장은 일제강제병합으로부터 독립을 이루고, 황제가 아닌 국민이 주권자인 새로운 체제를 국내외에 표방한 헌정사적 사건이다. 아울러, 1919년 4월 11일 마련된 임정헌장은 동해 9월 11일 이루어진대한민국임시헌법 제정에 결정적인 계기가 되었으며, 2019년 올해로 제정된 지 71주년이 된지 현행대한민국헌법에 직·간접적인 영향을 주었다. 이런 점에서 1919년 대한민국임시정부헌장이 마련된지 100년이 된 해인 올해 2019년에 본 연구를 통해 헌정사에서 1919년 대한민국임시정부헌장의 의미를 분석·검토하고자 한다. 또한 100년 일제의 불법강제병합으로부터 자주독립을 이루고 독립국가의 미래를 위해 마련된 1919년임정헌장을 통해 앞으로 대한민국헌법이 나아가야할 방향도 살펴보겠다.

4차 산업혁명의 자율과 탈인간화에 대한 형사법적 진단

정배근(Jeong, Baekeun) 성균관대학교 법학연구원 2021 성균관법학 Vol.33 No.2

4차 산업혁명이란 정말로 실재하는 것인가? 3차 산업혁명이 바로 엊그제가 아니었던가? 4차 산업혁명으로 상징되는 신기술은 과연 혁명이란 칭호를 받을 정도로 생산성이 비약적으로 향상되었는가? 이런 일련의 질문은 우리들에게 4차 산업혁명에 대한 법학적 의미를 다시금 생각해보게 한다. 4차 산업혁명은 어쩌면 3차 산업혁명의 연장선상에 있다고 볼 수 있다. 본래 기술과 역사의 발전은 단계별로 구역화하여 획일적으로 구분될 수 있는 성질의 것이 아니다. 다만 상징적인 의미 부여를 통해 단계화가 가능할 것이다. 따라서 4차 라는 수의 의미에 대해 우리는 그 이면에 감춰져있는 사회학적, 규범학적 특수성을 발견해야할 것이다. 본고는 이에 대해 탈인가화라는 진단을 내리고자 하였다. 그리하여 탈인간화라는 특수성이 던져주고 있는 여러 법학적 쟁점들 가운데 형법적 관점에서 문제화될 수 있는 총론적 진단을 수행해보았다. 기존의 해당논의와 같이, 본 문제는 결국 탈인간화된 비인격체에 대한, 즉 로봇, 자율자동차 등 자율 시스템의 행위 주체성 문제와 책임문제로 귀결된다. 행위주체성 문제는 AI의 법인격 부여 문제 및 행위-책임 능력 인정 여부라는 기존 형법 체계와는 전혀 다른 관점의 문제를 제기해준다. 또한 후자는 제조물 책임이라는 논제 하에 앞으로 발생될 수 있는 여러 미래의 문제를 제기해준다. 이에 대한 문제 개관과 논의의 방향 설정에 대해 간략하게 나마 필자의 견해를 제시하고자 하였다. 생각건대 그것이 4차 산업혁명이든, 3.5차 산업혁명이든 어떠한 변화 속에서 우리는 살고 있다. 오늘날 4차 산업혁명의 정의와 미래에 대해 강조하는 것은, 그렇게 하지 않으면 필히 문제가 발생될 것이 아주 쉽게 예견되기 때문이다. 그러한 문제와 위험은 법학적 시각에서 볼 때 탈인간화가 그 핵심개념이 될 것이며 이에 대한 규범적 노력을 게을리 하지 말아야 할 것이다. Is the Fourth Industrial Revolution Really Real? Wasn t the third industrial revolution just yesterday? Has new technology, symbolized by the Fourth Industrial Revolution, been so productive as to be called the Revolution? This series of questions leads us to rethink the legal implications of the Fourth Industrial Revolution. The fourth industrial revolution may be seen as an extension of the third industrial revolution. Originally, the development of technology and history is not of a property that can be divided into stages and uniformly distinguished. However, it can be staged through symbolic meaning. Thus, for the meaning of the fourth order, we must find the sociological and normative specificity hidden behind it. This paper intends to make a diagnosis of deauthorization. Thus, among the various legal issues thrown away by the peculiarity of dehumanization, a holistic diagnosis that could be questioned from the criminal law perspective was carried out. Like the previous discussions, this problem eventually leads to the problem of subjectivity and responsibility of dehumanized non-personal bodies, that is, autonomous systems such as robots and autonomous vehicles. The issue of behavioral identity raises the question of a completely different perspective from the existing criminal law system, such as the issue of legalization of AI and the recognition of the ability to act-responsibility. The latter also raises a number of future problems that may arise in the future under the issue of product liability. I would like to present my opinion briefly on the problem overview and the direction of discussion. I think we live in any change, whether it s the 4th industrial revolution or the 3.5th industrial revolution. The emphasis on the definition and future of the Fourth Industrial Revolution today is that it is very easy to foresee that problems will arise if we do not. Such problems and dangers should be viewed from the legal perspective as dehumanization will be a key concept and should not neglect normative efforts.

개념법학과 이익법학을 넘어선 법도그마틱 구상

양천수 성균관대학교 법학연구원 2006 성균관법학 Vol.18 No.2

기업의 환경책임 강화에 관한 소고 -기업환경원칙 도입을 중심으로-

김은정 성균관대학교 법학연구원 2015 성균관법학 Vol.27 No.4

Various statutes have been enacted to enforce more transparent disclosure of corporate financial information subsequent to the cases of corporate accounting fraud in which Enron, Worldcom, and Arthur Andersen were involved. As a consequence of these high-profile cases of accounting fraud, the discussion on corporate social responsibility(CSR) has been highlighted once again. Recently, the scope of corporate social responsibility has been expanded to include the protection and preservation of the environment. The extension of CSR to the domain of environmental protection was raised as a means for businesses to respond more actively to changes in the environment as this issue remains a global issue of paramount importance. Therefore, it is necessary to consider autonomous regulation by businesses with respect to society and the environment. To that end, a review of the various international standards needs to be conducted. As an active means of addressing climate change, the US Sarbanes-Oxley Act was enacted in 2002 in accordance with the view that corporations need to change their governance structure with regard to environmental issues, including the adoption of a system for disclosing environment-related financial information. Those parties who emphasized the need for autonomous corporate regulation for environmental protection proposed the Corporate Environmental Principles (CEP) as guidelines for autonomous corporate regulation concerning environmental protection. To ensure that businesses fulfill their social responsibility, it is necessary to induce their voluntary compliance by raising their awareness and understanding of the issues involved, by developing CSR programs and applying more specific guidelines. The Corporate Environmental Principles introduced in the USA are believed to be an alternative that might bring about substantial long-term benefits for businesses that deal with international environmental regulations in view of the contemporary issue of climate change and our task of environmental protection. Since CEP could work as a crucial approach that presents model action guidelines for businesses to respond rapidly to the concerns of their shareholders based on their compliance with the law, it could play an essential role in the deployment of specific directions for voluntary business management concerning the environment. In addition, the provision of institutional support or assistance should be considered so as to enable them to discharge their social roles and responsibilities in a manner commensurate with their insurance and position, while inducing them to practice sustainable business management through the formation of an environment management committee and an environment audit committee within their corporate governance structure. Further, it is also believed to be necessary for us to discuss the necessity of introducing the corporate responsibility to disclose non-financial elements concerning society and the environment in order to ensure that corporations adhere to the relevant behavioral guidelines, protect their investors, and perform socially responsible investments. Thus, it is urgent to pursue solutions for survival and win-win growth amid the complex relationships and conflicts among businesses, society, and the environment. Therefore, raising awareness of the importance of CSR and Corporate Environmental Responsibility is an essential task that we need to carry out on a steady and consistent basis. 미국의 경우 1990년대 나이키(Nike)와 갭(GAP) 등의 비윤리적 기업경영이나 2000년대 Enron(이하 ‘엔론’이라 함), Worldcom, Arthur Andersen 등이 연루된 기업 회계부정사건 이후에 시민구성원으로서 기업의 사회적 책임의 실천과 평가에 관한 다양한 논의가 제기되어 왔으며, 기업 재무 공시에 관한 중요한 법률이 제정되어 운영되고 있다. * 본고는 2013년 한국법제연구원「기후변화와 창조경제 활성화를 위한 법제연구」를 참고하여 작성 됨. ** 한국법제연구원 부연구위원, 법학박사. Sarbanes-Oxley Act of 2002, 15 U.S.C. §§ 7201-7266. 이와 같은 회계부정 사건들로 인하여 기업의 사회적 책임에 관한 논의가 재조명되었으며, 최근에는 사회적 책임의 범위가 환경보호에까지 확대되었다. 이에 우리 또한 기업의 사회와 환경에 있어서 자율규제에 관한 고려가 필요하며, 이를 위한 국제적인 여러 기준들을 검토할 필요가 있다고 보여 진다. 기업의 환경보호에 관한 자율적 규제를 강조하는 입장에서는 기업의 환경에 관한 자율규제기준으로 기업환경원칙(Corporate Environmental Principles, 이하 ‘CEP’)을 제안하고 있다. 기업의 사회적 책임의 이행을 위해서는 기업의 사회적 책임을 위한 프로그램을 개발하고, 보다 구체적인 지침 등을 적용하여 인식전환을 통한 자발적인 이행을 유도하는 것이 필요하다. 이에 환경보호라는 우리 시대의 과제에 있어 미국의 기업환경원칙의 도입 논의는 오늘날 국제적으로 환경규제를 다루는 기업들에게 장기적으로는 상당한 이익이 될 수 있는 하나의 대안이 될 수 있다고 생각한다. 기업환경원칙은 준법을 토대로 주주의 우려에 신속하게 부응하는 모범 행동지침을 제시하는 중요한 수단으로 작용할 수 있기에 기업이 자발적으로 환경에 관하여 기업 경영 상 구체적인 방향성을 구축해 가는 데 중요한 역할을 할 수 있기 때문이다. 아울러 이를 바탕으로 기업지배구조 상 환경운영위원회와 환경감사위원회 설치를 통하여 기업의 지속가능한 경영을 유도하고, 자신의 영향력과 위치에 맞는 사회적 역할과 책임을 다할 수 있도록 제도적 뒷받침 또한 고려해 볼 수 있을 것이다. 또한 기업의 환경에 관한 행위 지침 준수를 위하여 정관상 환경책임 조항을 추가하는 것도 좋은 대안이 될 수 있다고 본다. 우리 기업과 사회와 또 환경간의 복잡한 관계와 갈등 가운데 함께 상생하며, 또 성장할 수 있는 해결방안의 모색이 시급한 실정이며, 이에 기업의 인식전환과 이행은 지속적으로 구현해야 할 우리의 당면 과제라 할 것이다.

법학전문대학원 졸업생에게 요구되는 핵심역량

이영호 성균관대학교 법학연구원 2015 성균관법학 Vol.27 No.4

This research is to examine what kind of mind and ability law school graduates need for core competency in their fields. For this, firstly, the accreditation standards of the ABA Law School in USA and the Legal Research Funds in Japan should be analyzed, investigated and synthesized in their education for lawyers. After viewing the accreditation standards, the study has found the results of 7 areas and 18 items of its mind and ability to be asked to law school graduates. From there, the results of the questionnaire and analysis about the significance of core competency survey 18 items of mind and ability to law school graduates; who are currently law school professors, lawyers from law school and lawyers from judiciary examination, 365 participants in total. This article suggests 4 areas of core competencies of law school graduates like 'lawyer's professional ethics', 'lawyer's acknowledgement·fact-finding investigation and ability acceptance', 'legal debate·presentation·communication capacity', 'legal reasoning·document task ability and 4 areas of mind and ability like those items. 이 연구는 법전원 졸업생이 갖추어야 할 핵심역량으로 요구되는 자질과 능력이 무엇인지 탐색해 보고자 하는 목적으로 수행되었다. 이러한 목적을 달성하기 위해서 먼저 미국 ABA 로스쿨평가와 일본 법무연구재단의 인증평가기준에 제시되어 있는 법조인 양성교육에서 길러야할 자질과 능력을 분석․검토․종합하여 법전원 졸업생에게 요구되는 자질과 능력에 관하여 7개 영역 및 18개 항목의 핵심역량을 도출하였다. 그리고 법전원 교수, 법전원 출신 법조인, 사법고시 출신 법조인 총 365명을 대상으로 법전원 졸업생에게 요구되는 18개의 자질과 능력을 조사항목으로 하는 핵심역량의 중요도에 대한 설문조사와 분석을 하였다. 이 연구에서는 법전원 졸업생이 갖추어야 하는 핵심역량으로 ‘법조 직업윤리’, ‘법조지식․사실조사 및 인정능력’, ‘법적논의․표현․커뮤니케이션 능력’, ‘법적추론․적용문서작성 능력’ 이상 4개 영역으로 구분하고, 4개 영역별 자질과 능력을 구체적으로 제시하고 있다.

수사권조정 및 고위공직자범죄수사처 설치 법안의 평가 -비즈니스범죄 등을 수사하는 전문수사청 설치를 위한 제안-

한석훈 성균관대학교 법학연구원 2019 성균관법학 Vol.31 No.4

최근 정부와 여당은 군소정당과 연합하여 이른바 패스트트랙법안을 ‘검찰개혁’이란 이름을 앞세워 국회 본회의에서 통과시키려 하고 있다. 패스트트랙법안에는 문제점이 적지 않은 공직선거법 개정안도 있지만, 위 ‘검찰개혁’과 관련된 법안은 수사권조정 법안과 공수처 신설 법안이다. 현재 이들 패스트트랙법안에 대하여는 제1야당이 전면적으로 반대하고 국민들의 찬·반 논란이 분분함에도 불구하고 국회에서 그 내용에 대한 충분한 논의가 이루어지지 않고 있으므로, 이 논문에서는 위 수사권조정 법안이나 공수처 신설 법안의 내용과 문제점을 비판적으로 분석하였다. 수사권조정 법안이란 사법경찰관이 검찰로 수사사건을 송치하기 전에 검사의 사전 수사지휘를 받던 제도를 완전히 폐지하고, 사법경찰관이 수사 후 범죄혐의가 인정되지 않는 사건은 검찰에 송치하지 않고 자체종결 할 수 있도록 허용하며, 검사가 조사하여 작성한 피의자신문조서는 공판기일에 피고인이 그 기재내용을 부인하면 비록 진정하게 작성된 것일지라도 증거로 사용할 수 없도록 형사소송법을 개정하고, 검사의 직접수사 대상을 특정 범죄로 제한하는 내용으로 검찰청법을 개정한다는 것이다. 공수처 신설 법안이란 국회의원·판사·검사·경찰간부 등 고위공직자의 뇌물수수·직무유기·직권남용 기타 부패범죄를 수사하기 위하여 입법·행정·사법부 어디에도 소속되지 않는 수사기관인 공수처를 검찰청과 별도로 신설하는 법률을 제정한다는 것이다. 이 수사권조정 법안에 대하여는 법학계의 다수 견해가 이를 반대하면서 사법경찰관 수사의 적정과 국민의 인권보장을 위해서는 사건송치 전 수사과정에서 행하여지는 검사의 수사지휘는 유지되어야 한다는 의견이다. 그리고 공수처 설치 법안에 대하여는 권력을 가진 고위공직자에 대한 공정한 수사를 검찰에 기대할 수 없는 것으로 보고 이를 긍정하는 견해도 있지만, 오히려 공수처가 견제수단이 없는 정치검찰이 될 것을 우려하는 부정적 견해도 만만치 않다. 검사제도를 채택한 우리나라의 경우에는 대부분의 대륙법계 국가와 마찬가지로 검사는 공익의 대표자로서 국가의 형벌권을 행사하기 위하여 준사법작용에 속하는 수사를 담당해야 할 권한과 책임이 있다. 그러므로 사법경찰관에게 수사권을 인정하고 검사의 직접수사를 제한하더라도, 사법경찰관 수사의 적정 및 수사과정의 인권보호를 위해서는 검사의 사법경찰관에 대한 수사지휘는 유지되어야 한다. 오히려 현재의 수사지휘 제도는 사법경찰관에게 과도한 전결권을 부여하고 있다고 평가할 수 있다. 그러므로 현재보다 검찰송치 전 수사지휘 대상을 더욱 확대해야 하고, 사법경찰관의 내사사건 종결처리의 경우에도 검사의 수사지휘를 받도록 해야 한다. 사법경찰관에게 1차적 수사권 외에 불송치 수사종결권을 부여하는 것은 사실상 사법경찰관에게 불기소 결정권을 인정하는 것이다. 검사의 기소 여부 결정권한은 그 개념자체에 불기소 결정권한도 포함하고 있는 것이므로 위 불송치 수사종결권은 검사의 본질적 권한인 기소권을 침해하는 것이 되므로 부당하다. 그뿐만 아니라, 사법경찰관의 불송치 종결에 대하여는 고소인·고발인·피해자 등의 이의신청이 있어야만 검사에게 사건을 송치하도록 하고 있으나, 피해자가 자연인으로 특정되지 않는 국가적 법익이나 사회적 법익 침해사건 ... Recently, the government and Democratic Party, with helps of other minor parties, were trying to pass the new fast-track bill under the name of so-called "The Reform of the Prosecutors’ Office". It is about a revision of investigative authority between the police and the public prosecutor and establishing a new office to investigate the high-ranking public officials' corruptions. However, since the opposite parties have been firmly against the fast track itself and such a topic has not been publically discussed enough, this article will provide an in-depth discussion on the meaning and the problem of this new bill. The new reform means this: First, a revision of investigative authority between the police and the public prosecutor. This frees the police from taking prosecutor’s orders about investigation prior to sending the case to the prosecutors’ office, lets the police self-conclude the case before it reaches prosecutors’ office, weakens a probative force of prosecutor's interrogation report so that it can be easily rejected if the defendant claims it has been fabricated, and restricts the targets of the prosecutor's direct investigation to only few crimes. Second, establishing new office to investigate the high-ranking public officials' corruptions. This creates a new neutral investigative office which will investigate corruptions like bribery, dereliction of duties, abuse of authority, of public officials like congressmen, judges, prosecutors, or police chiefs. The office will be free from any other state organs and is designed to become a completely independent authority. As of criticisms, majority of opinions are against the first proposal, for it is needed for prosecutors to hold their investigative power in order to guarantee a proper investigation and to prevent possible violations of human rights on the investigation procedure. For the second proposal, although some approves this considering that it is hard to expect an impartial investigation from prosecutors when it is about highly political matters, others still show concerns that this will rather create a new uncontested political power. Bestowing the police a new power to pre-conclude the case as well as an investigative authority, means giving them a power to decide not to prosecute. This ultimately violates prosecutor's own power to decide whether to prosecute or not. Furthermore, the bill states that the early concluded cases can be sent to prosecutors only if there are objections from accusers, or victims, but since cases concerning the violation of national or social benefits don't have anyone to object, the case has no other proper ways to be further investigated. Even if the prosecutor orders a reinvestigation, police can simply reinvestigate and conclude it again, so it will be much harder to expect a thorough investigation. The bill weakening the probative power of prosecutor's interrogation report, doesn't fit current Korea's legal system which lacks Anglo-American legal systems like Plea Bargaining, Obstruction of Justice, False Statements which helps finding a substantial truth or facilitates the trial process. If the bill passes, the court will be overloaded with cases, will be delayed, and will be harder to make right decisions. Few disappointing incidents with some political prosecutors were not because of innate problems of investigation system, but were because of them failing to keep neutral political stance on few important political cases. On contrary, in many ordinary cases, people rather often request the prosecutors to do the investigation by themselves. It shows that people put more faith on prosecutors than the police. Majority of opinions also points out that the real problem of the prosecutors’ office is it not completely being politically neutral. On the contrary, the new bill is not at all related to insuring its political neutrality, but rather undermines an impartiality or protection of the human rights of the p...

신고의 유형과 수리거부의 대상적격: 건축신고에 대한 판례를 바탕으로

정연부 성균관대학교 법학연구원 2015 성균관법학 Vol.27 No.4

A report as a personal act in public law is one of the complicated topics in the field of administrative law. It includes some issues such as the types of reports, the legal nature of acceptance, and the suitability of judicial review for refusal of acceptance. The academic world has generally insisted that the types of reports decide the legal nature of acceptance for it, and the legal nature of acceptance determines the suitability of judicial review for refusal of acceptance. However, some precedents like 94NU9962, 2008DU167, and 2010DU14954 involved in reports on construction put these topics in an uncertain position between maintaining a previous majority opinion and changing it. In this sense, the meaning of precedents have to be ascertained. Both existing debates and new ones should be reviewed for clarifying the precedents. This study has analyzed the related subjects based on a typical discussion system in which the fundamental topics are regarded as being connected, for example: the types of reports and criteria of categorizing reports, the legal nature of acceptance, and the suitability of judicial review for refusal of acceptance. This paper especially suggests the partial reform of the discussion system as well as insists its own opinions for all of the significant topics. 사인의 공법행위로서 신고는 신고의 유형, 그에 대한 수리, 그리고 수리거부의 대상적격 등 실체법에서 구제법에 이르는 행정법학의 다양한 쟁점이 복잡하게 얽힌 주제 중 하나이다. 전통적인 학계의 논의는 신고의 종류에 따라 수리의 성격이 달라지며, 수리의 성격에 따라 신고수리거부의 대상적격 인정여부가 달라진다고 하는 것이었다. 그런데 건축신고와 관련된 일련의 판례, 특히 ‘94누9962, 2008두167, 2010두14954’ 등은 종전 태도의 변경과 유지 사이에 모호하게 걸친 측면이 있으며, 실체법적 쟁점과 절차법적 쟁점의 연결고리 역시 분명하게 제시하지 못한 측면도 있다. 따라서 일련의 판례의 취지를 명확하게 파악하는 것이 필요하다. 이를 위해서는 신고와 관련하여 최근 새로이 등장한 논의뿐만 아니라 종래의 논의 역시 다시 되짚어 볼 필요가 있다. 본 연구는 ‘신고의 유형과 구별기준-수리의 법적 성격-수리거부의 대상적격’이라는 전형적인 논의 체계 속에서 신고의 법적 성격에 대한 논의의 의미, 특히 수리를 요하는 신고의 법적 성격에 대한 논의의 의미, 신고의 유형과 구분기준 및 실익, 신고 유형별 수리의 법적 성격, 특히 수리를 요하는 신고에 대한 수리의 법적 성격, 강학상 수리·등록·허가 등의 구별기준, 대상적격에 있어 수리와 수리거부의 이동(異同), 수리와 수리거부에 대한 대상적격 판단기준, 이러한 쟁점에 대한 판례의 동향과 해석 등에 대해 기존 논의를 분석하고 사견을 제시하였다. 위와 같은 쟁점 중 일부는 사인의 공법행위로서 신고에 대한 ‘논의체계’의 문제점을 확인하고 정비하기 위한 목적에서 검토되었다. 신고에 대한 논의가 복잡하게 된 원인 중에는 논의체계상의 문제점도 있다고 보았기 때문이다. 물론 가장 큰 이유는 허가제를 완화하기 위하여 신고제를 둔 취지에도 불구하고, 행정기관이 신고제를 변용하고 있기 때문이다. 그러나 쟁점을 보다 명확하게 표현하고, 논의의 평면을 구분하며, 논리 필연적 관련성이 없는 이질적인 쟁점이 서로 결부되는 것을 방지한다면, 논의는 보다 명확해 질 수 있을 것이다. 예를 들어, 2010년 11월에 선고된 ‘2008두167 판결’에서 건축신고수리거부의 대상적격을 인정한 판례와 2011년 1월에 선고된 ‘2010두14954 판결’에서 일반적인 건축신고의 법적 성격을 자기완결적 신고라고 한 판례의 해석 문제, 즉 최근 재등장한 수리의 법적 성격과 대상적격에 대한 논의 역시 논의체계에 대한 관점에서 접근하는 것이 필요·가능함을 밝혔다.