보충성의 원리에 대한 헌법적 고찰

홍석한 중앙대학교 법학연구원 2019 法學論文集 Vol.43 No.1

The principle of subsidiarity can be said to be the principle that individuals or other small social function units are given the authority to perform essential functions or fulfill their functions for larger social units and countries. The academic community generally recognizes the principle of subsidiarity as a general principle of constitution. In particular, it is argued that if the state tries to realize the principle of social states, it must abide by the principle of subsidiarity. This study examines whether these general academic views are justified by examining the meaning and function of the principle of subsidiarity, the constitutional status, and the relationship between realization of the principle of social states and the principle of subsidiarity. The principle of subsidiarity does not articulate the conditions for the application of prohibitions and orders relating to the intervention of larger social units and countries, and the concept itself is overly open and indeterminate. In addition, the principle of subsidiarity is likely to be arbitrarily used according to the position claimed due to its double-sidedness. More over, there is no direct constitutional provision to derive the principle of subsidiarity, nor can it be interpreted that the constitutional provisions about economic order, which are mentioned as one of the most important grounds, are consistent with the principle of subsidiarity. There is also several problems in defining the principle of subsidiarity as a marginal principle for the principle of social states. It is difficult to derive from the Constitutional provisions about the economic order and social basic rights, which are important grounds of the principle of social states, that there is a preliminary relationship between the state and other economic entities in achieving a particular economic purpose. In addition, considering the various provisions about social basic rights, the conclusion that the principle of subsidiarity is a constitutional principle that applies directly to the realization of social basic rights by the state or the conclusion that it is possible for the state to guarantee the social basic rights only when there is no possibility of independence by individual ability. The claim that the state can play a role in ensuring social basic rights only when it is confirmed that individual efforts do not achieve sufficient results does not comply with the principle of social states or the principle of subsidiarity. 보충성의 원리는 개인 기타 소규모의 사회적 기능단위가 보다 큰 사회적 단위 및 국가에 대하여 본질적인 과제를 이행하거나 그 기능을 수행하는 데에 우선적인 권한을 부여받는다는 원리라고 할 수 있다. 보충성 원리에 대해 학계에서는 대체로 이를 헌법상의 일반원리로 인정하는 견해가 많으며, 특히 국가가 사회국가원리를 구현하기 위한 기능을 수행하는데 준수해야 하는 한계로 작용하는 원리로 이해되기도 한다. 본 논문은 보충성 원리의 의의와 기능, 헌법상 지위와 더불어 사회국가원리의 구현과 보충성 원리의 관계를 고찰함으로써 이러한 일반적인 이해의 정당성을 검토하고 있다. 보충성의 원리는 국가 등 대규모 단위의 개입과 관련한 금지와 명령이 적용되기 위한 조건을 분명하게 제시하지 못하며, 그 개념 자체가 지나치게 개방적이고 불확정적이다. 또한 소극적 및 적극적 측면의 양면성으로 인하여 주장하는 입장에 따라 자의적으로 원용될 가능성이 크다. 이밖에도 보충성의 원리를 도출할 만한 직접적인 헌법 규정이 없을 뿐만 아니라 가장 중요한 근거의 하나로 언급되는 경제질서에 관한 헌법규정이 반드시 보충성 원리와 부합하는 것으로 해석하기도 어렵다. 보충성 원리를 사회국가원리에 대한 한계 원리로 단정하는 데에도 일정한 문제가 있다. 사회국가원리의 중요한 근거가 되는 헌법상 경제질서와 사회적 기본권에 관한 헌법 규정의 취지와 내용으로부터 특정한 경제적 목적을 달성하는데 국가와 다른 경제주체 상호간에 선후관계가 있다는 것은 찾아보기 어렵다. 또한 다양한 내용과 형식으로 규정된 사회적 기본권 규정들과 경제질서에 관한 규정들을 고려할 때 보충성의 원리가 사회국가원리를 실현하기 위한 국가의 활동에 직접적으로 적용되는 헌법원리라거나 국가는 개인 스스로의 능력에 의한 자립이 불가능한 것으로 확인되는 것을 전제로 하여서만 사회적 기본권 보장을 위한 개입이 가능하다는 점이 곧바로 추론되지는 않는다. 즉, 헌법상 사회국가원리는 사회적 정의, 실질적 자유와 평등, 공동체의 통합을 실현하기 위한 국가의 적극적인 노력을 요구하는바, 개인의 노력이 충분한 성과를 거두지 못하는 것이 확인되는 경우에 한하여 국가의 개입이 정당화될 수 있다는 것은 이러한 사회국가원리나 보충성 원리의 기본적 취지에도 부합하지 않는다고 본다.

독일의 안락사 논의와 입법 및 판례의 동향

홍석한 가천대학교 법학연구소 2010 가천법학 Vol.3 No.3

우리나라에서도 어느 때보다 안락사 법제화에 관한 논의가 뜨겁게 일고 있는 시점에서 해외 각국의 논의와 관련 법제 및 판례를 검토하고 그 시사점을 찾아보는 것은 중요한 의의를 갖는다고 할 것이다. 특히, 독일의 경우 나치정권에 의해 안락사라는 명분하에 자행된 학살행위의 경험 때문에 안락사는 인간의 존엄에 상응하기 보다는 인간의 존엄을 침해하는 것이라는 부정적 사고를 가지게 되었다. 하지만 1980년대 이후부터 주로 소극적 안락사를 긍정하는 연방대법원의 결정들을 계기로 안락사의 의미와 그 허용범위에 대한 논의가 본격적으로 이루어지기 시작했다. 이에 안락사를 법제화하기 위한 각계의 노력도 오랜 기간에 걸쳐 진행되었으며, 2009년 6월에는 연방의회에서 사전지시서에 관한 법률(Gesetz zur Patientenverfgung)이 통과되어 동년 9월 1일부터 시행되고 있다. 이처럼 안락사에 대해 매우 부정적인 인식을 가졌던 독일에서의 논의와 최근 판례 및 입법의 경향은 우리에게도 참고할 만한 중요한 자료가 될 것이다.헌법상 안락사는 죽음에 대한 자기결정권을 기본권으로 인정할 수 있는가, 인정할 경우 국가는 어느 범위까지 이를 제한할 수 있는가, 국가의 기본권보호의무와의 관계에서 생명의 침해에 대해 국가는 어떠한 보호조치를 취해야 하는가의 문제로 귀결된다. 생명의 처분에 관한 자기결정권을 헌법상 기본권으로 인정한다고 하더라도 이는 인간의 생명에 관한 중요한 문제이며 또한 현실적으로 남용 내지 악용될 위험이 크기 때문에 그 조건 및 한계와 제한에 대해서는 신중한 접근이 요구되며, 관련된 이익을 엄격하게 형량하여 결정해야 한다. 따라서 상이한 조건 하에 매우 다양한 형태로 이루어지는 안락사에 대해 헌법적으로 상세하고 명확한 결론을 내리는 것은 한계가 있으며, 안락사와 관련된 분쟁은 일차적으로 법원에서 다루어지게 되는 만큼 자기결정권의 내용을 구체적으로 확정하는 것 역시 법원의 몫이 될 것이다. 그러나 안락사의 문제는 기본권에 대한 중대한 사항이 될 뿐만 아니라 공개된 토론과 타협을 거쳐 사회적 합의에 의해 확정되는 것이 요구되는 사항이다. 따라서 구체적인 분쟁의 해결이 법원에서 이루어지더라도 기본적인 사항을 법률로 정함으로써 법적 안정성을 기하고 남용 내지 악용의 위험을 사전에 차단하는 것이 필요하며, 이러한 입법의 틀은 물론 헌법적 관점에서 설정되어야 한다. There are a lot of topics to evoke the sharp contrast for a long time at the boundaries of law and morality or religion. Among them, the death penalty, abortion, euthanasia and the issues surrounding human life, as even more extreme is the subject of controversy. In particular, from the use of the term euthanasia opposing viewpoints are expressed. Because, euthanasia can be made into various forms, the pros on this discussion takes on a very complex pattern. Currently, the whole world to legalize euthanasia or tendencies are tolerated.In Germany, the Nazi regime committed genocide under the name of human dignity. Because of the experience, German had negative perceptions about euthanasia a violation of human dignity, rather than increase human dignity. Since the 1980s, however, the decisions of the Supreme Court that recognize largely passive euthanasia inspired to discuss about the meaning and the permissible range of euthanasia. So, in various areas the efforts to legalize euthanasia has been progressing over a long period, in June of 2009 the Federal Parliament 'Gesetz zur Patientenverfgung' was passed and has been in force since September 1. This paper related to the euthanasia debate in Germany is going to look at the trend of legislation and court precedents, is looking at the implications for our discussion at the constitutional perspective.Constitutionally, the euthanasia all boils down to discussions in the end; self-determination to death can be recognized as a fundamental right, admit it, the country that may limit the extent, the relationship between the duty to protect the fundamental rights, for the violation of life, the country should take what protection measures. Even if the right of self-determination to death is recognized it is very important issue on human life and also there are realistic risks of abuse or exploitation. So, it is required to carefully approach with the conditions, the size limits and restrictions, the benefits associated should be strictly determined. The problem of euthanasia to be crucial for the fundamental rights, as well as through public debate and compromise, to be determined by social consensus is a requirement. Therefore, even if the resolution of specific disputes made in court, it is necessary to set by law the fundamentals of euthanasia to secure legal stability and prevent the risk of abuse or exploitation. Above all, this legislative framework should be set in terms of constitutional.

미국의 사회복지법제에 대한 헌법적 고찰 — 빈곤가정일시부조(TANF) 제도의 주요 내용과 시사점을 중심으로 —

홍석한 한국헌법학회 2019 憲法學硏究 Vol.25 No.1

복지는 전 세계적으로 가장 중요한 정치적・경제적・사회적 논의의 주제 가운데 하나이다. 사회복지제도의 유형과 내용은 각국의 특수한 배경에 따라 차이가 있을 수밖에 없지만, 다른 국가의 경향을 분석하고 교훈을 찾는 것은 중요한 일이다. 본 논문은 미국 사회복지제도를 통해 이러한 고찰을 해보고자 하는 것으로서 특히, ‘빈곤가정일시부조(TANF)’를 중심으로 하여 미국 사회복지법제의 특징을 살펴보고 우리에게 주는 시사점을 찾아보고자 한다. 강한 자유주의적 전통을 배경으로 하여 미연방헌법에는 복지국가의 이념을 반영한 명시적인 규정이 없다. 미국의 사회복지 관련 법제의 흐름이 시대의 변화와 환경에 따라 상당히 큰 변동의 폭을 경험한 요인도 여기서 찾을 수 있다. 다만, 1935년 ‘사회보장법’에서 시작된 미국 사회복지의 본격적인 역사는 1996년 ‘개인책임 및 근로기회 조정법’과 이에 근거한 ‘빈곤가정일시부조’를 주축으로 정비되어 현재까지 유지되어 오고 있다. ‘빈곤가정일시부조’는 미국의 가장 대표적인 공공부조제도이자 미국식 근로연계복지(workfare)를 가장 전적으로 보여주는 것으로서 무엇보다 수급자의 근로활동 참여를 강조하고 수급요건을 엄격하게 제한한다는 점에 특징이 있다. 개인이 복지급여의 대가로 근로를 제공한다는 의미를 강하게 내포하고 있으며 무엇보다 급여의 수급요건으로 근로를 의무화하는 것에 핵심이 있다. 각 주는 원칙적으로 60개월 이상 급여를 받은 사람이 포함된 가구에 대해서는 더 이상 연방기금으로 지원할 수 없고, 급여개시 후 24개월 이내에 수급자가 근로에 참여하도록 해야 하며, 무엇보다 최소 근로참여율을 준수해야 한다. 이에 위반하는 경우에는 연방의 보조금 지급에 있어 재정적인 불이익을 받게 된다. 이러한 요소들로 인하여 생계유지를 위한 급여는 개인이 근로활동에 참여하는데 대한 대가로서의 성격을 강하게 띠게 되는바, 동법이 기본적으로 개인의 자립과 자활을 매우 중시한다는 점을 잘 보여준다. 이러한 ‘빈곤가정일시부조’는 우리의 ‘국민기초생활 보장법’상 생계급여와 유사한 측면이 있다. 그러나 전자가 미연방헌법에 뿌리 깊게 박혀있는 자유주의적 사고를 배경으로 한 제도인 반면, 후자는 헌법상 모든 국민의 인간다운 생활을 할 권리에 기초한 제도라는 점에서 양자를 평면적으로 비교하기는 어려운 면이 있다. 다만, 이러한 근본적인 차이를 고려하는 가운데 ‘국민기초생활 보장법’상 자활사업 참가 조건부 생계급여 및 생계급여의 정지와 관련하여서는 반성적 측면에서 교훈을 찾아볼 수 있을 것이다. 이에 국가는 모든 국민이 인간의 존엄에 상응하는 최저생활을 유지할 수 있도록 함을 원칙으로 하고 이러한 토대 위에 자활을 위한 동기부여와 지원을 강화시킬 수 있는 방안을 강구하는 것이 필요하다. The types and contents of the social welfare system will vary according to the particular background of each country, but it is important to analyze trends in other countries and find lessons. This paper aims to examine the characteristics of American social welfare legislation in the context of ‘Temporary Assistance for Needy Families(TANF)’, and to find implications for South Korea. Because it is based on a strong liberal thought, the US Constitution does not have explicit provisions reflecting the ideology of the welfare state. It can be seen here that the trend of the American social welfare legislation has experienced considerable fluctuations depending on the changes of the times and the environment. Then, the full-fledged history of social welfare in the United States, which began in the ‘Social Security Act 1935’, has been maintained since 1996, mainly through the ‘Personal Responsibility and Work Opportunity Reconciliation Act 1996’ and ‘TANF’. ‘TANF’ is the most representative public assistance in the United States, showing the characteristics of the American social welfare system, and most importantly, emphasizing the participation of recipients in work activities and strictly restricting the supply and demand requirements. The main contents of ‘TANF’ are summarized as follows; First, the federal government provides welfare financing to state governments in the form of block grants, but it abolishes the uniform regulations at the national level and expands autonomy so that the state government sets the conditions. Second, in order for the state governments to continue to receive welfare financing from the federal government, recipients should be obliged to start work within a certain period of time and be limited to a maximum of 60 months. ‘TANF’ is the most comprehensive system that demonstrates the features of American Workfare. ‘TANF’ has some similar aspects to the Livelihood Benefits guaranteed by Korea's ‘National Basic Living Security Act’. However, while the former is based on a liberal thought that is deeply rooted in the US Constitution, it is difficult to compare the latter in a planar way because the latter is based on the right of all people to a life worthy of human beings in the Constitution. However, in recognition of these fundamental differences, it is important to note that the lessons learned from the reflection point of view regarding Conditional Livelihood Benefit that is subject to participating in the project required for the self-support, Family Support Obligations.

민주주의에 대한 인공지능의 위험과 규범적 대응 방안

홍석한 한국헌법학회 2022 憲法學硏究 Vol.28 No.1

AI can lead our society in the direction of strengthening democracy and the responsibility of the state, or it can lead in the direction of amplifying the state's oppressive capabilities. While clearly recognizing the risks that AI can have on the realization of democracy, it is necessary to identify the negative impacts from as many different aspects as possible, and to consider normative countermeasures to minimize such impacts. Considering the above points, this thesis analyzes the factors considered to be dangerous in relation to the impact of AI on democracy, and examines the direction and principles of normative response. After arranging the significance and components of democracy and the characteristics of AI, based on this, we examine the factors and contents that can put democracy at risk due to the development of AI, and present the principles of normative response that the state should take do. The negative impact that AI can have on democracy can be summarized as follows. First, it can lead to cracks in the realization of self-domination based on autonomy and self-determination by inducing automation of individual's daily life and the entire system of society. Second, through the ability to comprehensively profile individuals from various data sets and re-identify anonymized data, it increases the possibility of the emergence of a permanent surveillance society. Third, by enabling sophisticated manipulation of information and its flow, it can induce distorted decision-making and hinder the exercise of freedom of expression, and can also make rational discussion and compromise difficult. Fourth, a small number of private digital companies leading the development and use of artificial intelligence may pose a threat to freedom of expression and democratic systems. A normative response to AI should aim to minimize the above negative possibilities. The state should be wary of hindering technological development and entrepreneurial creativity by approaching it only from a regulatory perspective, but it is difficult to rely solely on non-binding self-regulation. Above all else, human-centered development should be emphasized. The design, development and use of AI should respect human dignity. To this end, the right to demand human intervention must be guaranteed by excluding total dependence on AI, and education must be institutionalized to improve the sense of responsibility and autonomous ability of all relevant actors. On the other hand, transparency should be emphasized. It should be possible to track and supervise AI systems that could negatively impact democracy. Basically, to enable the supervision of the AI system, related information such as its function, application logic, and type of data used should be recorded, and accessibility should be guaranteed. People affected by AI should be able to know that the results applied to them were caused by AI, and the methods and procedures that led to such conclusions, and consequently the effects on personal interests, risks, or potential for errors. Appropriate information should also be provided. 인공지능은 우리 사회를 민주주의와 국가의 책임을 강화하는 방향으로 이끌 수도 있고, 국가의 억압적인 능력을 증폭시키는 방향으로 이끌 수도 있다. 인공지능이 민주주의의 실현에 미칠 수 있는 위험성을 분명하게 인식하는 가운데 그에 따른 부정적인 영향력을 가능한 한 다양한 측면에서 파악하고, 그러한 영향력을 최소화하기 위한 규범적 대응 방안을 고민해야 한다. 이러한 배경에서 본 논문은 인공지능이 민주주의에 미치는 영향과 관련하여 위험으로 여겨지는 요소들을 분석하고, 규범적 대응의 방향과 원칙을 고찰한다. 민주주의의 의의와 구성요소, 인공지능의 특징을 정리한 다음, 이에 기초하여 인공지능의 발전으로 인해 민주주의가 위험에 처할 수 있는 요인과 내용을 살펴보고, 국가가 취해야 할 규범적 대응의 토대를 제시한다. 인공지능이 민주주의에 미칠 수 있는 부정적인 영향력은 다음과 같이 정리해볼 수 있다. 첫째, 개인의 일상생활과 사회 전체 시스템의 자동화를 유도함으로써 자율성과 자기결정에 바탕을 둔 자기지배의 실현에 균열을 초래할 수 있다. 둘째, 다양한 데이터 세트로부터 개인을 포괄적으로 프로파일링하고 익명화된 데이터를 재식별하는 능력을 통해 개인에 대한 상시적인 감시사회의 출현 가능성을 높인다. 셋째, 정보 및 그 흐름의 방식을 정교하게 조작하는 것을 가능하게 함으로써 왜곡된 의사결정을 유도하고 표현의 자유 행사를 방해할 수 있으며, 합리적인 토론과 타협도 어렵게 만들 수 있다. 넷째, 인공지능의 개발과 활용을 주도하는 소수의 민간 디지털 기업들이 표현의 자유와 민주주의 국가 시스템을 위협할 수 있다. 인공지능에 대한 규범적 대응은 이러한 위험성을 최소화하는 것을 목표로 삼아야 한다. 국가가 규제적 관점에서만 접근함으로써 기술의 발전과 기업의 창의성을 저해하는 것은 경계해야 하지만 구속력 없는 자율규제에만 의존하기는 어렵다. 인공지능에 대한 규율에서는 무엇보다 인간 중심적인 발전이 강조되어야 한다. 인공지능의 설계, 개발 및 활용은 인간의 존엄성을 존중해야 하며, 인간이 인공지능에 의한 평가나 조작의 대상으로만 취급되는 것은 거부되어야 한다. 이를 위해서는 인공지능에 대한 전적인 의존을 배제하고 인간의 개입을 요구할 수 있는 권리가 보장되어야 하며, 관련된 모든 주체의 책임의식과 자율적 능력을 향상시키기 위한 교육을 제도화해야 한다. 한편, 인공지능에 대한 규범적 대응에서 가장 강조되어야 하는 원칙은 투명성이다. 민주주의에 부정적인 영향을 미칠 수 있는 인공지능 시스템에 대한 추적과 감독이 가능해야 한다. 기본적으로 인공지능 시스템에 대한 감독이 가능하도록 그 기능, 적용 논리, 사용된 데이터의 유형 등 관련 정보를 기록하도록 하고, 접근 가능성을 보장해야 한다. 인공지능의 영향을 받는 사람도 자신에게 적용된 결과가 인공지능에 의해 발생했다는 사실을 알 수 있어야 하고, 그러한 결론에 도달하게 된 방법과 절차, 그에 따라 개인의 이익에 가해지는 효과, 위험성이나 오류 가능성에 대해서도 적절한 정보를 제공받을 수 있어야 한다.

헌법상 근로의 권리에 대한 고찰

홍석한 한국비교공법학회 2019 공법학연구 Vol.20 No.2

헌법은 근로의 권리를 국민의 기본권으로 명시하고 있다. 그러나 오늘날 높은 실업률이 상시적으로 유지되고, 이에 따른 빈곤 및 양극화의 위험이 증대되고 있는 상황에 처해 있으며, 이에 헌법상 근로의 권리의 현대적 의미와 내용, 그 실현을 위한 입법적 과제 등에 대한 근본적이고 전향적인 검토가 필요한 시점이라고 할 수 있다. 이러한 문제의식에 따라 본 논문은 근로의 기회에 관한 문제를 중심으로 근로의 권리의 법적 성격에 관한 학계의 논의를 정리하고 근로의 권리를 전향적으로 이해해야 할 현대적 필요성과 방향, 근로의 권리 실현을 위한 국가의 과제를 고찰한다. 근로의 권리의 법적 성격에 대해서는 자유권으로서의 성격을 인정할 것인지 여부 및사회적 기본권으로서 그 구체적인 의미와 관련하여 매우 다양한 견해가 대립되어 왔다. 다만, 우리 헌법상 근로의 권리의 연혁적 측면이나 체계적 측면, 오늘날 국가의 적극적인 개입을 통해 실업과 빈곤, 양극화의 문제를 해소해야 할 현실적 필요성과 중요성 등을 고려할 때 근로의 권리는 사회적 기본권으로서 헌법에 의하여 직접 국가를 구속할수 있는 구체적 권리로 이해할 수 있다. 한편, 고용을 둘러싼 환경의 극적인 변화에 따라 그 어느 때보다 근로기회의 제공을 위한 국가의 적극적인 역할이 필요한 반면, 현실적 및 규범적 측면에서 국가역할의 한계가 분명한 모순적 상황이다. 이에 근로의 권리를일종의 대체적 권리로 이해하는 것이 유용한 대안이 될 수 있다고 본다. 즉, 국가는 근로기회의 제공만이 아니라 이에 갈음하여 직업안정을 위한 시설과 제도의 보장, 취업 및재취업을 위한 직업교육의 실시, 부당한 해고의 제한, 그리고 무엇보다 실업시의 소득보장을 통해 근로의 권리를 보장할 수 있다. 근로의 권리에 대한 이러한 이해를 토대로 할 때 국가는 단순한 경제성장이 아니라고용의 증진을 수반하는 경제적 발전을 이끌어내야 하며, 공공부문의 고용을 확대하고민간부문의 근로기회 확대를 적극적으로 지원해야 한다. 또한 취업을 위한 직업교육과취업에 관한 정보의 제공 및 일자리 알선을 실질화 할 수 있는 제도를 마련해야 한다. 나아가 고용보험제도를 획기적으로 개선하거나 실업자에게 적용되는 새로운 사회안전망으로서 실업부조제도를 도입함으로써 실업자에 대한 경제적 지원을 강화하는 것 역시근로의 권리를 보장하기 위한 국가의 중요한 과제이다. Korean Constitution stipulates the Right to Work as a fundamental right of all citizens. However, the high unemployment rate is constantly maintained and the risk of poverty and income polarization is increasing. Therefore, it can be said that the fundamental and prospective review of the modern meaning and contents of the Right to Work in the Constitution is necessary, and through this, the legislative tasks should be concretely established. In the face of these challenges, this paper, focusing on the opportunity to work, analyzes the academic aspects of the legal nature of the Right to Work, and then discuss the modern necessity and direction of forward-looking interpretation of the Right to Work to draw up national tasks to ensure the Right. On the legal nature of the Right to Work, there are a wide variety of views regarding whether to recognize the nature of the right as freedom, and its specific meaning as a social fundamental right. However, considering the historical and systematic aspects of the Right to Work in the Constitution, the real necessity and importance of resolving the problems of unemployment, poverty and polarization through the active intervention of the state today, and the need to interpret the Right in relation to the Duty to Work in the Constitution, The Right to Work must be understood as a concrete right to restrain the state directly by the Constitution provision as a social fundamental rights. On the other hand, the dramatic changes of the environment surrounding employment necessitate a more active role of the state in providing employment opportunities than ever before, but the limits of the state’s role in the realistic and normative aspects are obvious. Under these contradictory circumstances, understanding the Right to Work as a sort of alternative right can be a useful alternative. In other words, the State not only provides the opportunity for work but also provides the facilities and systems for job security, the job training services, the restriction of unfair dismissal, and above all, income support for the unemployed. On the basis of this understanding of the Rights to Work, the state should promote economic development with the promotion of employment, not just economic growth. Also, the government should actively support the expansion of private sector employment opportunities while expanding employment in the public sector. In addition, the offering of information on the employment, vocational education, and job placement service should be practically carried out. Last but not least, Strengthening the economic support for the unemployed by drastically improving the employment insurance system or introducing the unemployment assistance system as a new social safety net is also an important task for the state to ensure the right to work.

사회보장기본법상 사회보장 협의ㆍ조정 제도에 대한 고찰

홍석한 한국사회법학회 2020 社會法硏究 Vol.0 No.40

본 논문은 지방자치를 보장하고 있는 헌법의 내용과 그 취지에 비추어 사회보장기본법의 사회보장 협의・조정 제도가 갖는 문제점을 분석하고 그 개선방안을 제시한다. 헌법은 지방자치에 관한 규정을 두어 제도적으로 지방자치단체의 자치권을 보장하고 있다. 입법자는 헌법상 자치권의 본질을 훼손할 수 없다. 자치사무에 대해서 국가는 원칙적으로 합법성 통제만을 할 수 있다. 지방자치단체가 자치사무를 처리하는 경우 국가의 명령이나 지시를 받지 않는다. 그러나 현행 사회보장 협의・조정 제도는 지방자치단체의 사회보장제도 신설・변경에 대한 국가의 개입을 폭넓게 인정하고 있다. 이에 자치권을 침해할 소지가 크고 이로 인하여 국가와 지방자치단체 사이에 복지정책을 둘러싼 상당한 갈등이 초래되기도 하였다. 사회보장 협의・조정 제도의 문제점을 정리해보면, 협의대상을 광범위하고 모호하게 정하고 있다는 점, 협의기준이 매우 포괄적이며 지방자치단체의 고유한 판단을 존중해야 하는 사항까지 포함하여 국가의 합목적성 통제를 가능하게 한다는 점, 협의가 사실상 강제력을 갖는 동의의 의미로 해석될 여지가 있고 실제로 협의・조정 결과에 따르지 않는데 대한 제재가 가능하다는 점, 협의가 성립되지 않는 경우 조정을 담당하는 기관의 구성이 지방자치단체의 입장은 대변되기 어려운 구조를 취하고 있다는 점 등이다. 국가와 지방자치단체가 협력하여 다양한 사회보장제도가 지역에 따라 합리적으로 실현되도록 하기 보다는 국가의 입장이 지방자치단체에 대해서도 일관되게 유지되도록 통제하는데 유리한 상황이다. 이에 사회보장 협의・조정 제도는 지방자치단체의 자치권 침해에 따른 위헌성 문제를 해소하고, 지방자치의 헌법적 의의가 충분히 구현되도록 하며, 국가와 지방자치단체 사이에 갈등과 분쟁을 방지할 수 있도록 개선되어야 한다. 우선, 법령에 협의대상 축소에 관한 근거를 명시하고, 운용지침을 개정하여 그 범위를 구체적이고 명확하게 할 필요가 있다. 또한 지방자치단체의 자율적인 판단에 맡기는 것이 보다 적절한 항목을 협의기준에서 제외하는 한편 사회보장제도 신설・변경이 결정되고 그 내용이 구체화되는 절차와 관련된 기준을 포함시키는 것이 고려되어야 한다. 이밖에 협의는 국가와 지방자치단체의 상호협력 내지 국가에 의한 지원에 초점이 두어져야 한다. 따라서 지방자치단체로 하여금 협의절차를 준수하도록 하되 그 결과에 따르지 않는데 대한 제재조치와 사회보장위원회의 조정은 삭제하는 것이 바람직하다. This paper analyzes the problems of the social security consultation and coordination system in light of the contents and purpose of the Constitution that guarantees local autonomy, and suggests ways to improve it. The Korean Constitution stipulates the provisions for local autonomy to institutionally guarantee the autonomy of local government. Legislators cannot undermine the essentials of this local autonomy. The state’s oversight of autonomous affairs is, in principle, limited to judging whether it is illegal, and the local government does not receive state’s orders or instructions to deal with autonomous affairs. However, the current consultation and coordination System has great potential to infringe on local autonomy because state is able to intervene significantly in establishing or altering the social security system of local government. This resulted in a considerable conflict over welfare policy between state and local governments. The social security consultation and coordination system has the following problems; The subject of consultation is broad and ambiguous; The criteria for consultation are very comprehensive and allow for wider control of the state, ignoring the need to respect the unique judgments of the local government; It is possible that consultation would actually be interpreted as a forceful agreement. If local governments do not comply with the results of consultation and coordination, sanctions are possible; The Social Security Committee that is in charge of coordination has a structure in which the view of the local government is difficult to represent. After all, it is advantageous to control the state's view to remain consistent with the local government, rather than to ensure that the various social security systems are rationally realized according to the conditions of each region. Accordingly, the social security consultation and coordination system should be improved as follows. First of all, it is necessary to reduce the object of consultation and to present its scope more clearly. In addition, items that are more appropriate to let the local government judge autonomously should be excluded from the consultation criteria, while including the items related to the process of newly establishing or altering of the social security system. Also, consultation should focus on mutual cooperation between state and local government or support by state, so that local government must comply with the consultation procedure, but remove sanctions against the result and coordination of Social Security Committee it is also desirable to delete.

헌법상 근로의 권리와 기본소득의 관계에 대한 고찰

홍석한 경희대학교 법학연구소 2019 경희법학 Vol.54 No.4

Basic income is paid regardless of whether the recipient is working or willing to work. Because of this feature it is needed to consider the effects of basic income on the right to work in the Constitution. This paper examines whether the basic income can be harmonized with the purpose of the Constitution, which guarantees the right to work, and with the realization of the provisions related to the right to work. The reasons for the view that basic income will have a negative effect on the realization of the right to work is as follows; The right to work is a means of securing the opportunity to freely develop personality but basic income does not meet this constitutional significance of the right to work. By lowering the motivation to work, basic income is in conflict with the state’s constitutional obligations to promote employment. Basic income will threaten proper wages and reasonable working conditions, such as spawning low-wage jobs and allowing workers to accept poorer working conditions. Although it is difficult to completely deny such risks, there are several other possible counter arguments. First of all, basic income does not in itself deprive or reduce the opportunity for work. By relying on the income already secured, an individual's choice of work can be broadened and work can be a momentum for realization of personality by providing a foundation for doing things that match one's qualities and interests. Secondly, basic income does not necessarily lower the motivation to work, but rather stimulates the desire for income to increase incentive to work. Also, basic income can increase labor market flexibility, shorter working hours, and greater opportunities for work without unemployment trap. In view of this aspect, it is possible to assess that the basic income meets the state’s constitutional obligations to promote employment. Finally, workers can be more advantageous in wage negotiations, depending on basic income. Since basic income is not tied to the level of wages, workers' motivation to maximize wages is still maintained, and they may have time, money and energy to participate in retraining for better wages and working conditions. In addition, basic income, through financial backing, can facilitate workers' and trade unions' long-term resistance to employers, and can increase the chances of political participation to improve working conditions. In the end, basic income is hardly seen as contradicting the realization of right to work. Basic income can be harmonized with the right to work and further contribute positively to the realization of the right to work. Therefore, it is important to look for ways to minimize the elements that are pointed out as problems and to ensure positive results. 기본소득은 개인의 근로 여부 및 근로의지 유무에 관계없이 현금을 지급한다. 이러한 특징은 헌법상 기본권 가운데 특히 근로의 권리 실현의 측면에서 기본소득의 효과를 검토해야 할 필요성을 제기한다. 본 논문은 기본소득이 근로의 권리를 보장한 헌법의 취지 및 이에 관한 헌법규정과 조화될 수 있는지를 고찰한다. 기본소득은 근로의 권리의 실현과 관련하여 부정적인 효과를 창출할 것이라고 보는 입장에서 제기되는 문제점을 정리해보면 다음과 같다. 기본소득은 자유로운 인격발현의 기회를 보장하는 수단으로서 근로의 권리의 헌법적 의의를 충족시키지 못한다는 점, 기본소득은 근로의욕을 저하시키고 따라서 고용증진을 위해 노력해야 할 국가의 의무와 배치된다는 점, 그리고 저임금의 일자리를 양산하고 근로자들이 질 낮은 근로조건을 수용하도록 하는 등 적정임금 및 합리적인 근로조건의 보장에 위협이 될 것이라는 점이다. 위와 같은 위험성을 전혀 부정할 수는 없다고 하더라도 몇 가지 다른 측면에서의 반론이 가능하다. 우선, 기본소득은 그 자체로 근로의 기회를 박탈하거나 축소시키는 것이 아니다. 생계를 위한 소득의 확보를 통해 개인의 일자리 선택의 폭을 넓히고, 개인이 자신의 자질과 관심에 부합하는 일을 할 수 있는 토대를 제공함으로써 근로를 진정한 인격실현의 계기로 만들 수 있다. 다음으로, 기본소득이 반드시 근로의욕을 저하시킨다고 할 수는 없으며 오히려 소득에 대한 욕구를 자극하여 근로유인을 증대시킬 수도 있다. 기본소득은 노동시장의 유연성 증대와 근로시간 단축, 이에 따른 근로기회 확대를 초래할 수 있고, 실업의 함정이 문제되지 않는다는 점에서도 국가의 고용증진 의무에 부합한다는 평가가 가능하다. 이밖에도 근로자는 무조건적 소득에 의존하여 임금협상에서 보다 유리한 입장에 설 수 있다. 기본소득은 임금의 수준과 연계되지 않기 때문에 임금을 최대화할 근로자의 동기는 여전히 유지되며, 보다 나은 임금과 근로조건을 위해 재교육에 참여할 수 있는 시간과 비용, 에너지를 확보할 수도 있다. 또한 기본소득은 근로자와 노동조합이 사용자와 장기적으로 대응하는 것을 용이하게 하고, 근로조건 향상을 위한 정치참여의 역량도 증대시킬 수 있다. 결국, 적어도 기본소득이 근로의 권리에 관한 헌법의 취지와 규정에 모순되는 것으로만 보기는 어렵다. 문제점으로 지적되는 요소를 최소화하고 긍정적인 결과가 부각되도록 하기 위한 방안을 구체적으로 모색한다면 기본소득이 근로의 권리 실현에 긍정적으로 기여할 수 있는 가능성도 인정될 수 있다.

「국민의 형사재판 참여에 관한 법률」의 개정논의에 대한 헌법적 고찰

홍석한 가천대학교 법학연구소 2018 가천법학 Vol.11 No.1

사법절차에 직접 시민이 참여하도록 하여 사법절차의 공정성과 투명성을 담보하고 종국적로는 사법에 대한 국민의 신뢰를 확보하기 위하여 2008년 1월 1일 국민의 형사재판 참여에 관한 법률이 시행되었다. 다만, 5년간의 시범운영을 거쳐 최종적으로 우리에게 적합한 제도를 마련할 것으로 예정되어 있었지만, 시행 10년을 넘긴 현 시점에서도 제도의 내용은 도입 당시와 별다른 차이가 없이 유지되고 있다. 그 주된 요인은 최종형태를 마련하기 위한 노력이 논란과 함께 결실을 거두지 못하였기 때문이라고 할 수 있다. 이에 본 논문은 국민사법참여위원회의 최종형태(안), 정부가 제출한 개정법률안, 현재 국회에 계류중인 개정법률안을 중심으로 그동안 국민참여재판법 개정 논의과정에서 드러난 제도의 주요 문제점을 정리하고, 이러한 문제점을 해결하는데 적용되어야 할 헌법적 한계와 가능성을 제시한 다음, 이처럼 부각된 문제점들을 중심으로 국민참여재판제도의 개선에 적용되어야 할 헌법적 토대를 고찰하였다. 국민참여재판법 개정 논의에서는 우선, 국민참여재판의 개시와 관련하여 대상사건의 범위와 법원에 의한 국민참여재판의 강제개시, 그리고 국민참여재판의 배제 사유와 절차가 문제된다. 또한 평결의 방식과 관련하여 유・무죄 판단에 대한 만장일치를 보완하기 위한 가중다수결의 도입과 판사에 의한 단독 판결의 가능성이 문제되고, 배심원 평결의 효력과 관련하여 배심원의 평결에 대한 법원의 존중의무와 그 예외 사유가 논란의 대상이다. 마지막으로 국민참여재판에 대한 항소의 제한을 인정할 것인지와 그 범위도 쟁점이 되고 있다. 새로운 제도의 도입이나 변화는 현실적인 고려에 앞서 반드시 헌법을 그 틀로 삼아 진행되어야 한다. 근거이자 한계로 삼아 그 정당성이 논의될 수밖에 없다. 현행 헌법의 틀 안에서도 법령의 정비를 통해 충분히 도입이 가능한 제도의 내용과 그 취지의 우수성에도 불구하고 헌법을 개정해야만 도입이 가능하다고 해야 하는 내용을 구별하는 것이 필요하다. 헌법은 헌법과 법률이 정한 법관에 의한 재판을 받을 권리를 보장하면서, 재판상 독립과 신분상 독립이 보장되는 법관을 스스로 정하고 있는바, 위와 같은 문제들은 이들 구체적이고 직접적인 헌법 규정에 위반되지 않는 범위에서 헌법의 기본원리 및 국민참여재판제도의 취지를 최대화할 수 있도록 함으로써 해결되어야 할 것이다. On January 1, 2008, the Act on Citizen Participation in Criminal Trials was implemented. The purpose of this system is to ensure the fairness and transparency of the judicial process by allowing citizens to participate directly in the judicial process and ultimately to secure public confidence in the judicial system. Initially, we planed to conduct a pilot for 5 years and then finally establish an appropriate system for us. However, even though this law has been in effect for more than 10 years, the content is still no different from when it was introduced. The main reason for the lack of meaningful improvement is that the efforts to prepare the final form was made, but these efforts have only added to controversy and have not yielded fruit. This paper summarizes major problems of the system revealed in the process of discussing with the amendments of the Act on Citizen Participation in Criminal Trials that are proposed by the Citizen Participation in Criminal Trials Council and the Ministry of Justice, as well as the amendment currently pending in the National Assembly. Also, the Constitutional Limits and Possibilities that should be applied to solve the problems are presented and then the Constitutional foundation that must be applied to improve the system is suggested. In the discussion of the amendment, first, the scope of the Eligible Cases, the enforcement of the participatory trial by the court, and the reason and procedure of the decision not to proceed to a participatory trial by court are problems in relation to the initiation of the participatory trial. Next, when a unanimous verdict of guilty or not guilty can not returned, whether it can be covered by qualified majority is a problem regarding the way of verdict. Furthermore, Furthermore, it is controversial whether the court's obligation to respect the jury's verdict is to be defined, and whether to allow exceptions for such an obligation. Finally, whether or not to limit appeals for participatory trials is also an issue. In order to solve the above problems, it is important to distinguish between the contents that can be in introduced just by changing the Act and the contents that must be introduced with the amendment of the Constitution. The Korean Constitution sets on its own the judge’s characteristics like the independence on trial, the term of the office, retirement system, and the security of status while guaranteeing the right to be tried by judges qualified under the Constitution and the Act. Therefore, the above-mentioned problems should be solved by maximizing the principles of the Constitution and the cause of the Act on Citizen Participation in Criminal Trials within a range that it does not violate the specific and direct constitutional provisions on the judge and the right to be tried by judges qualified under the Constitution and the Act.

학교폭력예방 및 대책에 관한 법률의 문제점과 개선방안

홍석한 원광대학교 법학연구소 2016 圓光法學 Vol.32 No.1

To take professional and systematic measures against School Violence, IN 2004 the「ACT ON THE PREVENTION OF AND COUNTERMEASURES AGAINST VIOLENCE IN SCHOOLS」 (“School Violence Prevention Act”) was enacted. Although this Act has been revised many times in the last decade, it still has lots of problems that must be solved. So this study points out the problems of the School Violence Prevention Act and proposes improvement measures especially in the violence prevention education, relationships with other Acts, and response system Based on the Constitutional Meaning and Legal Nature of the Act. From a Constitutional standpoint, School Violence Prevention Act can be regarded as means to perform the duty of State to protect the Youth and guarantee the Fundamental Rights, and to exercise the power to institute and manage the Educational systems. Therefore, It should consider the special characteristics of adolescents and school education’s purpose. In this regard School Violence Prevention should be the first goal of the Act and place mediation and restoration above disciplinary action. In conclusion, there are three main factors to be improved in School Violence Prevention Act. First, more specific requirements about violence prevention education should be set down to achieve substantial results of education. Next, School Violence Prevention Act first be applied to other Acts like the 「Criminal Act」, and the measures took on the former should be a factor in judicial procedures according to the latter. Lastly, it is reasonable that the 'autonomous committee for countermeasures against school violence’ established in each school(Article 12) should focus on the prevention of school violence and the 'Regional Coordination Committees for Countermeasures against School Violence' established in each Si/Gun/ Gu(Article 10-2) handles school violence cases.

국민참여재판의 개시요건에 대한 고찰

홍석한 단국대학교 법학연구소 2018 법학논총 Vol.42 No.1

The participatory trial system, which allows ordinary citizens to participate in thetrial, is going beyond 10 years. Initially, the participatory trial system was intendedto establish a final model after piloting for five years, but it still does not have thefinal form because there are a number of issues throughout the proceedings of theparticipatory trial. This paper summarizes the issues related to the requirements tostart the participatory trial and suggests desirable ways to improve the system fromthe viewpoint of effectiveness and constitutional norms. The main issues with respect to the requirements for the initiation of aparticipatory trial can be summarized as follows: The scope of the eligible cases. Whether to respect the defendant’s intentions or to force the participatory trial to beinitiated by the court or law. Whether to increase or decrease the grounds for thedecision to exclude the participatory trial by the court. There are two criteria thatshould be applied when establishing the requirements for the initiation of participatorytrial. The specific contents of the system should not violate the Constitution and theeffectiveness of the system should be maximized based on the experience ofparticipatory trial system. In this respect, the scope of the eligible cases of participatory trial should bemaintained to include cases falling under the jurisdiction of a collegiate panel underArticle 32 (1) of the Court Organization Act just like now to include election crimesor economic crimes. Next, regarding the issue of reflecting the defendant’s intentionsin deciding whether to initiate a participatory trial or not, it is the most reasonable way that all eligible cases should be conducted in the form of participatory trialunless the defendant clearly expresses his opposition. However, the defendant’sfrequent opposition may break the purpose of the participatory trial system andviolate the right of the people to participate in the participatory trial as juror. Therefore, it is necessary to make the participatory trial mandatory for certain crimes. Finally, the situation in which the courts have been overly decided to exclude theparticipatory trial and the participatory trials are not fully activated should also bechanged. So, the abstract exclusionary grounds of Article 9 (1) 4 of the Act onCitizen Participation in Criminal Trials should be replaced with concrete and clear reasons. 재판에 일반 국민이 직접 참여할 수 있는 국민참여재판제도가 시행 10년을넘기고 있다. 5년간의 시범운영을 전제로 도입된 제도가 여전히 최종형태를 갖추지 못하고 있는 것은 국민참여재판의 거의 모든 진행단계에 걸쳐 수많은 쟁점이 있고, 논란도 계속되고 있기 때문이다. 본 논문은 국민참여재판제도와 관련된 여러 쟁점 가운데 국민참여재판의 개시요건에 관한 내용을 정리하고, 현실적 및 헌법규범적 관점에서 바람직한 제도 개선의 방향을 제시한다. 국민참여재판의 개시요건과 관련한 쟁점은 대체로 대상사건의 범위, 피고인의 의사에따른 신청주의와 법원에 의한 강제개시 또는 의무개시의 인정여부, 법원에 의한 배제 가능성의 확대 혹은 축소 여부 및 그 절차 등으로 정리할 수 있다. 국민참여재판의 개시요건을 설정하는 경우에도 가장 우선되어야 할 기준은무엇보다 일반적 및 구체적인 측면에서 헌법규범적 한계를 준수하여야 한다는점, 그간 시범시행의 경험을 토대로 하여 우리의 현실적 요건을 충분히 고려하면서도 제도의 실효성이 최대한 확보될 수 있도록 하여야 한다는 점으로 요약할 수 있다. 이러한 측면에서 우선, 국민참여재판 대상사건은 앞으로 일정기간 동안 현행법과 마찬가지로 선거범죄나 경제범죄 등 권력밀착형 범죄를 포함할 수 있도록 「법원조직법」상 합의부 관할 사건으로 유지시키는 것이 바람직하다고 본다. 다음으로, 국민참여재판의 개시에 피고인의 의사를 반영하는문제와 관련하여서는 대상사건은 원칙적으로 모두 국민참여재판으로 진행되도록 하되, 피고인이 반대의사를 분명히 하는 경우에는 통상절차로 진행될 가능성을 열어두는 방식이 가장 합리적이라고 할 수 있다. 다만, 피고인의 기피로인하여 국민참여재판제도의 도입 취지가 무색해지고 국민이 국민참여재판에참여할 권리가 침해될 여지가 있으므로 합리적인 기준을 통해 일정한 범죄에대해서는 국민참여재판을 의무화하는 것도 필요하다. 마지막으로, 법원의 높은배제결정율이 국민참여재판 활성화에 큰 장애가 되고 있는 상황도 개선해야한다. 따라서 국민참여재판법 제9조제1항제4호의 일반적 배제사유는 삭제하고오랜 기간 축적되어 온 배제결정의 경험을 토대로 꼭 필요하다고 인정되는 경우를 유형화하여 열거하는 개정이 필요하다.