보충성의 원리에 대한 헌법적 고찰

홍석한 중앙대학교 법학연구원 2019 法學論文集 Vol.43 No.1

The principle of subsidiarity can be said to be the principle that individuals or other small social function units are given the authority to perform essential functions or fulfill their functions for larger social units and countries. The academic community generally recognizes the principle of subsidiarity as a general principle of constitution. In particular, it is argued that if the state tries to realize the principle of social states, it must abide by the principle of subsidiarity. This study examines whether these general academic views are justified by examining the meaning and function of the principle of subsidiarity, the constitutional status, and the relationship between realization of the principle of social states and the principle of subsidiarity. The principle of subsidiarity does not articulate the conditions for the application of prohibitions and orders relating to the intervention of larger social units and countries, and the concept itself is overly open and indeterminate. In addition, the principle of subsidiarity is likely to be arbitrarily used according to the position claimed due to its double-sidedness. More over, there is no direct constitutional provision to derive the principle of subsidiarity, nor can it be interpreted that the constitutional provisions about economic order, which are mentioned as one of the most important grounds, are consistent with the principle of subsidiarity. There is also several problems in defining the principle of subsidiarity as a marginal principle for the principle of social states. It is difficult to derive from the Constitutional provisions about the economic order and social basic rights, which are important grounds of the principle of social states, that there is a preliminary relationship between the state and other economic entities in achieving a particular economic purpose. In addition, considering the various provisions about social basic rights, the conclusion that the principle of subsidiarity is a constitutional principle that applies directly to the realization of social basic rights by the state or the conclusion that it is possible for the state to guarantee the social basic rights only when there is no possibility of independence by individual ability. The claim that the state can play a role in ensuring social basic rights only when it is confirmed that individual efforts do not achieve sufficient results does not comply with the principle of social states or the principle of subsidiarity. 보충성의 원리는 개인 기타 소규모의 사회적 기능단위가 보다 큰 사회적 단위 및 국가에 대하여 본질적인 과제를 이행하거나 그 기능을 수행하는 데에 우선적인 권한을 부여받는다는 원리라고 할 수 있다. 보충성 원리에 대해 학계에서는 대체로 이를 헌법상의 일반원리로 인정하는 견해가 많으며, 특히 국가가 사회국가원리를 구현하기 위한 기능을 수행하는데 준수해야 하는 한계로 작용하는 원리로 이해되기도 한다. 본 논문은 보충성 원리의 의의와 기능, 헌법상 지위와 더불어 사회국가원리의 구현과 보충성 원리의 관계를 고찰함으로써 이러한 일반적인 이해의 정당성을 검토하고 있다. 보충성의 원리는 국가 등 대규모 단위의 개입과 관련한 금지와 명령이 적용되기 위한 조건을 분명하게 제시하지 못하며, 그 개념 자체가 지나치게 개방적이고 불확정적이다. 또한 소극적 및 적극적 측면의 양면성으로 인하여 주장하는 입장에 따라 자의적으로 원용될 가능성이 크다. 이밖에도 보충성의 원리를 도출할 만한 직접적인 헌법 규정이 없을 뿐만 아니라 가장 중요한 근거의 하나로 언급되는 경제질서에 관한 헌법규정이 반드시 보충성 원리와 부합하는 것으로 해석하기도 어렵다. 보충성 원리를 사회국가원리에 대한 한계 원리로 단정하는 데에도 일정한 문제가 있다. 사회국가원리의 중요한 근거가 되는 헌법상 경제질서와 사회적 기본권에 관한 헌법 규정의 취지와 내용으로부터 특정한 경제적 목적을 달성하는데 국가와 다른 경제주체 상호간에 선후관계가 있다는 것은 찾아보기 어렵다. 또한 다양한 내용과 형식으로 규정된 사회적 기본권 규정들과 경제질서에 관한 규정들을 고려할 때 보충성의 원리가 사회국가원리를 실현하기 위한 국가의 활동에 직접적으로 적용되는 헌법원리라거나 국가는 개인 스스로의 능력에 의한 자립이 불가능한 것으로 확인되는 것을 전제로 하여서만 사회적 기본권 보장을 위한 개입이 가능하다는 점이 곧바로 추론되지는 않는다. 즉, 헌법상 사회국가원리는 사회적 정의, 실질적 자유와 평등, 공동체의 통합을 실현하기 위한 국가의 적극적인 노력을 요구하는바, 개인의 노력이 충분한 성과를 거두지 못하는 것이 확인되는 경우에 한하여 국가의 개입이 정당화될 수 있다는 것은 이러한 사회국가원리나 보충성 원리의 기본적 취지에도 부합하지 않는다고 본다.

보장국가론에 대한 헌법적 평가

홍석한 한국공법학회 2016 공법연구 Vol.44 No.4

This study simplies and evaluates the Ensuring State Theory which has been developing in german academia of public law. This is not only to find the positive factors of the theory, but define the problems or limitations and indicate main challenges to be met for accepting. The Ensuring State Theory takes count of private-public partnerships and strategic strengthening the role of state. The Ensuring States entrust civil organizations to play the role to deal public tasks and ensure accomplishing the tasks through their ensuring responsibility. Also, so-called regulated self-regulation becomes the key model of legislation. The Ensuring State Theory can be positively assessed for various reasons. it helps us to understand the features of current status of states. it also is presenting proper ways to solve the modern states’ dilemma to tighten regulations and respecting greater autonomy at the same time. Moreover, it’s idea considers the value of a free democracy important and can be applied expansively to various fields. However, despite many advantages it’s limitations should be presented as follows; uncertainty and ambiguity of ideological directivity, lacks of clarity and experience, difficulty of regulation design, doubts about effectiveness of ensuring responsibility and effect of state’s burden reduction. There are many preconditions for accepting the Ensuring State Theory and applying to each part of Korean society. First, the review on the Constitutionality and suitability for the reality in Korea should be conducted. Second, it is necessary to set up and implement practicable regulatory system. Lastly, it is most important to consider the legal system designed by legislation changing for the Ensuring State from the practical as well as theoretical point of view not to cause the retrogression of constitutional principles or human rights. 본 논문은 새로운 국가역할 모델과 관련하여 독일 공법학계에서 전개되어 온 보장국가론의 내용을 정리하고, 이에 대한 긍정적, 부정적 측면에서의 평가와 우리나라에의 수용을 위해 해결되어야 할 과제를 제시한다. 독일에서 등장한 보장국가론은 공적과제 이행의 민간이양과 국가역할의 전략적인 강화를 핵심요소로 한다. 국가는 이행책임에서 벗어나면서도 민간에 의한 이행을 유도하고 규제하는 보장책임을 통해 공익적 기준을 달성한다. 이에 규제된 자율규제를 입법의 중심 모델로 삼아 자율규제를 중시하면서도 보장책임을 수행하기 위하여 국가는 규제의 목표와 전제조건, 한계 등을 정하고 민간과 협력적으로 역할을 수행한다. 이러한 보장국가론은 국가의 현황을 이해하는데 적합한 분석의 틀을 제시하고 있다는 점, 현대국가의 모순적 상황을 극복할 수 있는 방안을 단순화하여 제시한다는 점, 국가의 위상을 새롭게 정립시키는 가운데 다양한 영역에 발전적으로 적용될 가능성을 제공한다는 점, 민주주의적 가치를 중시한다는 점에서 긍정적인 평가가 가능하다. 다만, 그 이념적 방향성이 다소 모호하다는 점, 보장책임의 내용이 불확정적이고 검증이 부족하다는 점 등 일정한 한계가 있으며, 이밖에도 보장책임의 실효성 문제, 규제설계의 어려움, 국가부담 경감에 대한 의문 등도 남아있다. 보장국가론을 수용하여 각 영역에 적용하기 위해서는 먼저 헌법적 근거를 분명히 하고 우리의 현실적 여건과의 적합성을 살펴보아야 한다. 또한 규제가 기대한 성과를 거둘 수 있도록 실효적으로 마련되고 적용되어야만 한다. 그리고 보장국가적 전환을 염두에 두고 입법자에 의해 설계된 제도는 국가권력 행사에 관한 헌법원리나 국민의 기본권 보호에 후퇴를 초래하지 않도록 이론적, 실무적 검토와 대응이 반드시 전제되어야 한다.

선거관리위원회의 위상과 역할에 대한 헌법적 고찰

홍석한 한국공법학회 2014 공법연구 Vol.42 No.3

Election Commission of Korea has contributed to the development of democracy through the expansion of power to clamp down on the Official Election Act violation. On the other hand, it is a fact that the controversy about fairness of election management has been increased and this phenomenon can be seen as the natural result from comprehensive and indefinite regulation-centered Official Election Act. It is also a fundamental cause of this phenomenon that the power of the Election Commission has been expanded without constitutional discussion. In this respect, now we should decide the desirable status and role of the Election Commission from the constitutional point of view and specifically institutionalize it's competence. Depending on this critical mind, this study finds out the right direction of the Election Commission and related legal systems, based on the analysis about the meaning of election management and the implications of the Election Commission's constitutional status. First, considering the constitutional function of election management and the structural features and provisions of Korean Constitution, we do not necessarily need to limit the Election Commission's role to passive administrative management model. Especially, focusing on the political reality and election-related legislations that can not satisfy the people's aspirations for democracy as well as the intent of the Constitution that is granting the status of an independent constitutional agency to Election Commission, election management should be recognized as a new power unanticipated in the classic separation of powers and the Election Commission should be granted an active role for political development. As a result, it can be decided that active political development model is suitable for the politically neutral agency, the Election Commission under the Constitution and the present situation of Korea. The Election Commission can contribute to political development in various ways, but it is required to check lawmakers for a revolution in regulation-centered Election Act prior to strict enforcement. Along with this, we need to come up with measures to strengthen the Election Commission's independence and prevent it's abuse of power. 선거관리위원회는 단속기능을 강화하는 권한의 확대와 함께 불법행위 근절을 위한 적극적인 활동을 통해 민주주의의 발전에 기여해왔다. 하지만 포괄적이고 불명확한 규제중심의 선거법 하에서 단속위주의 적극적 활동은 선거관리의 공정성과 관련된 논란을 확대시킬 수밖에 없다. 또한 그동안 선거관리위원회의 역할과 기능에 대한 구체적인 설계가 헌법적 토대를 갖추지 못한 채 진행되어 온 측면도 있는바, 이에 선거관리위원회의 바람직한 위상과 역할을 설정하고 그 구체적인 제도화를 위한 틀을 고민해야 하는 시점이라고 할 수 있다. 이러한 문제의식에 따라 본 연구는 선거관리의 헌법적 의의와 함께 헌법상 선거관리위원회의 지위 및 그 취지를 분석하고, 이에 기초하여 선거관리위원회가 나아가야할 방향과 이에 수반되어야 할 제도개선의 내용을 고찰하고 있다. 선거관리의 헌법적 기능과 헌법의 구조적 특성을 염두에 둘 때 선거관리는 국가기능으로서의 독자성이 없다거나 소극적인 행정관리에 한정된다고 해야 할 필연성은 도출되지 않는다. 즉, 선거관리를 고전적인 권력분립이 예상하지 못한 새로운 권력작용으로서 정치발전적 행정작용으로, 선거관리위원회를 기능적 권력통제를 실현하는 기관으로 이해하는 것도 가능하다. 따라서 선거관리위원회의 역할로서 어떠한 유형의 선거관리를 선택할 것인지는 정책적 판단의 문제에 속한다고 할 수 있다. 이에 선거관리위원회에 부여된 헌법적 지위, 민주주의의 성숙 앞에 가로놓인 우리의 정치적 현실이나 선거법제의 현황, 선거영역에서 입법권 남용의 위험성과 헌법재판소에 의한 통제의 한계 등을 고려할 때 오히려 선거관리위원회의 위상을 높게 설정하고 정치발전적 역할을 부여하는 것이 바람직하다고 할 수 있으며, 이를 위해서는 선거관리위원회의 독립성 확보와 선거관리위원회에 대한 통제가 병행되어야 한다. 이러한 관점에서 본고는 정치발전형 선거관리의 구체적인 내용 가운데 특히, 규제중심의 선거법체제를 변혁하기 위한 입법자 견제를 선거관리위원회의 우선적 역할로 보고 있으며, 이와 동시에 선거관리위원회의 위상과 역할을 강화하기 위한 전제조건으로서 독립성 확보 및 민주적인 통제를 도모하기 위한 방안을 제시하고 있다.

입법절차 통제에 관한 헌법재판소 판례의 분석과 평가

홍석한 한국공법학회 2013 공법연구 Vol.41 No.4

헌법재판소에 의한 입법권 통제는 기본적으로 국회가 의결한 법률에 대해 그 내용을 문제 삼아 위헌여부를 심사하는 규범통제로 이해되었다. 그러나 최근 헌법재판소가 국회에서 의결된 법률 자체가 아닌 당해 법률안의 심의․의결 과정을 심사의 대상으로 삼게 되는 예가 증대하면서 입법절차에 대한 통제의 문제가 국회의 입법권 통제와 관련된 중요한 쟁점으로 부각되고 있다. 국회의장의 위법한 의사진행으로 인한 소수파 국회의원의 법률안 심의․표결권 침해 문제를 계기로 하여 권한쟁의심판의 형식을 통해 이루어지는 입법절차에 대한 통제와 관련하여 헌법재판소는 국회의장의 법률안 가결선포행위가 국회의원의 권한을 침해한 위법한 행위라는 점은 인정하면서도 그에 대한 무효확인은 부정하는 태도를 유지하고 있으며, 권한침해확인결정이 갖는 기속력의 의미도 제한적으로만 이해하고 있다. 본 논문은 특히 규범통제와의 관계에서 입법절차에 대한 통제가 갖는 특징을 토대로 입법절차 통제에 관한 헌법재판소의 태도를 평가하는바, 위와 같은 헌법재판소의 태도는 비록 상대적이라고 하더라도 규범통제에 비하여 입법절차 통제가 갖는 특수한 측면들 즉, 통제의 전형적인 방법으로서 권한쟁의심판이 갖는 취지와 성격, 특별히 고려되어야 할 정당성 요소라고 할 수 있는 소수보호의 이념, 이미 구체화되어 있는 심사의 기준과 강조되어야 할 국가권력의 절차적 정당성 확보의 중요성 등을 충분히 고려하지 않은 결과라고 할 수 있다. 또한 법률의 범위 내에서 인정되어야 하는 국회의 자율권 또는 국회의장의 의사진행권을 과대평가하고 있으며, 입법절차 통제의 실효성과 법적 안정성을 조화시키기 위한 방안을 강구하고 헌법의 규범력에 기반을 둔 의회주의의 성숙을 도모하기 보다는 법적 안정성을 이유로 입법절차에 대한 통제를 실질적으로 무력화시키는 것은 수긍하기 어렵다. 정당국가적 현실과 대의제의 위기 상황에서 입법절차에 대한 통제는 실질적인 권력분립을 실현하고 대의제가 지속될 수 있는 정당성을 확보한다는 점에서 중요한 의미가 있으며, 절차 위반이 반복되어 온 우리의 입법현실을 고려할 때 그 중요성은 매우 크다고 할 수밖에 없다. 이에 헌법재판소는 실효성 없이 모호한 판단에서 벗어나 입법절차 통제의 특수성과 그 헌법적 중요성을 반영함으로써 보다 적극적인 태도를 견지해야 할 필요가 있다. The legislative control by the Constitutional Court has been understood as the norm control on a law passed by the National Assembly. However, the control of the legislative process has emerged as an important issue associated with the control of the legislative authority of the National Assembly. The Constitutional Court has jurisdiction over the competence disputes between state agencies, and the control of the legislative process takes the form of the competence dispute between an assembly member and Speaker of the National Assembly. This is largely due to the problem whether the Speaker's proceedings infringes the minority lawmakers' constitutional right to deliberate and vote on the bills. In 1997 the Constitutional Court changed the precedent and ever since then decides that the Speaker's approval announcement of a bill proposal shall not be automatically regarded to be void unless it is a clear violation of the constitutional provisions on legislative procedure while infringed the right to consider and vote on a bill proposal of the assembly members. In this paper, these Constitutional Court's decisions are analyzed and evaluated especially on the differences between the norm control and the legislative process control. The Constitutional Court's attitude of the above should be criticized because it does not take into account the legislative process control's distinct characteristics, such as the competence disputes' purpose and nature, the idea of ​​protecting the minority in particular to justify the constitutional adjudication system, relatively specific criteria and hence the possibility and necessity to actively control, and the importance of procedural legitimacy in decision-making procedure. Besides, the Constitutional Court overestimates the autonomous power of the National Assembly or Speaker's autonomous proceedings and does not try to find measures to harmonize the legislative process control and the legal stability. Considering that the control of the legislative process is mightily important to overcome the crisis of parliamentarism and representative system and the legislation without due process is repeated by the National Assembly, the Constitutional Court should control the legislative process more aggressively to declare that the Speaker's conduct is void.

미국 “2022 알고리즘 책임법안”에 대한 고찰

홍석한 미국헌법학회 2023 美國憲法硏究 Vol.34 No.1

Recently, countries around the world, including the European Union and UNESCO, are showing normative efforts to strengthen the transparency and accountability of artificial intelligence. The United States is also gradually reflecting the regulatory perspective in the normative response to artificial intelligence, and the “Algorithmic Accountability Act of 2022” reveals this trend. In contrast, South Korea seems to be still concentrating on fostering artificial intelligence technology and related industries, and related education and publicity. In this regard, this paper examines the US normative response to artificial intelligence through the “Algorithmic Accountability Act of 2022”, and derives implications for improving our legislation. The “Algorithmic Accountability Act of 2022” is a significant revision of the “Algorithmic Accountability Act of 2019”. In particular, the bill seeks to prevent new risks that may arise due to errors or biases as the use of algorithms expands widely. As a measure to this end, the focus is on preparing a preliminary safety device called impact assessment, and the related contents are regulated in relatively detail; Require companies developing and distributing algorithms to evaluate the impact of automated decision system or augmented critical decision process on consumers. And to ensure the effectiveness of these impact assessments, the Federal Trade Commission is required to prepare specific regulations on impact assessments and has been given various rights and duties, such as publishing annual reports. Accordingly, it is evaluated as “a landmark bill to bring new transparency and oversight of software, algorithms and other automated systems that are used to make critical decisions about nearly every aspect of Americans’ lives.” Problems that arise in relation to algorithms are due to flaws or biases in data, safety of technology, etc. Detecting and resolving such problems requires expertise and concreteness, and it is very difficult to restore damages that have already occurred. On the other hand, regulatory agencies have limitations in recognizing for what purpose and how such algorithms are used and responding proactively. So it is possible to achieve the effect of securing transparency and accountability by having companies analyze and evaluate the impact of algorithms in advance according to the criteria presented by the regulatory body and report the relevant information to the regulatory body. Negative effects of algorithm problems occur widely and are impossible or very difficult to control ex post facto. Therefore, it is important to block such risks in advance and to assess the risks and their impact. South Korea also needs to come up with a plan to obligate algorithmic impact assessments, and support companies to equip organizations and expertise that can carry out such preliminary assessments. 최근 유럽연합과 유네스코를 비롯하여 세계 각국은 인공지능의 투명성과 책임성을 강화하기 위한 규범적 노력을 보여주고 있다. 미국도 점차 인공지능에 대한 규범적 대응에 규제의 관점을 반영하고 있으며, “2022 알고리즘 책임법안”은 이러한 경향을 드러낸다. 이에 비하여 우리나라는 아직 인공지능 기술 및 관련 산업의 육성, 그와 관련된 교육 및 홍보 등에 집중하는 것으로 보인다. 적어도 2023년 3월 현재 국회에 계류 중인 인공지능 관련 법률안에서 인공지능의 투명성과 책임성을 확보하려는 적극적인 조치는 상대적으로 덜 주목받고 있다. 이에 본 논문은 “2022 알고리즘 책임법안”을 통하여 인공지능과 관련한 미국의 규범적 대응을 살펴보고, 우리의 법제 개선에 주는 시사점을 도출한다. “2022 알고리즘 책임법안”은 “2019 알고리즘 책임법안”을 대폭 수정한 것이다. 특히, 동 법안은 알고리즘 활용이 널리 확대됨에 따라 오류나 편향성 등으로 인하여 발생할 수 있는 새로운 위험을 예방하고자 한다. 이를 위한 방안으로 무엇보다 영향평가라는 사전 안전장치를 마련하는 것에 초점을 두고, 관련 내용을 비교적 상세히 규정하고 있다. 알고리즘을 개발, 배포하는 기업에 대해 자동화된 의사결정 시스템 또는 증강된 중요 의사결정 프로세스가 소비자에게 미치는 영향을 평가하도록 한다. 그리고 이러한 영향평가의 실효성을 보장하기 위하여 연방거래위원회에 대해 영향평가에 관한 구체적인 규정을 마련하도록 하고, 연차보고서를 발간하도록 하는 등 다양한 권한과 의무를 부여하고 있다. 이에 미국민의 삶에 큰 영향을 미치는 소프트웨어, 알고리즘 기타 자동화시스템에 대해 투명성과 감독을 새롭게 도입하는 획기적인 법안으로 평가된다. 알고리즘과 관련하여 발생하는 문제는 데이터의 결함이나 편향성, 기술의 안전성 등에 따른 것이다. 그러한 문제를 발견하고 해결하려면 전문성과 구체성이 요구되며, 성질상 사후적 대응을 통해서는 이미 발생한 피해를 원상 복구하기가 매우 어렵다. 반면, 규제기관은 그러한 알고리즘이 어떠한 목적으로 어떻게 사용되는지를 인지하고 사전적으로 대응하는 데 한계가 있다. 이러한 조건에서는 기업에 대해 규제기관이 제시하는 기준에 따라 알고리즘으로 인한 영향을 사전에 분석, 평가하고, 관련 내용을 규제기관에 보고하도록 함으로써 투명성과 책임성을 확보하는 효과를 거둘 수 있다. 개인정보 침해를 비롯하여 알고리즘 문제에 따른 부정적인 효과는 광범위하게 발생하고 사후적으로 통제하기 불가능하거나 매우 어렵다. 따라서 사전에 그러한 위험을 차단하고, 위험성 및 그에 따른 영향을 평가하는 방식의 접근이 중요하다. 우리나라도 사전적으로 알고리즘 영향평가를 하도록 의무화하는 방안을 마련하고, 기업 등이 이러한 사전적 평가를 실질적으로 수행할 수 있는 조직과 전문성을 갖출 수 있도록 지원해야 한다. 인공지능이 내포하고 있는 위험의 정도, 그 개발 및 활용 주체의 특성에 따라 영향평가 의무 적용대상의 범위를 정하고, 영향평가가 실제 가능하도록 정부가 지원하도록 하며, 감독기관의 기능을 강화하여 영향평가가 효과를 거둘 수 있도록 관련 법령이 정비되어야 할 것이다.

헌법상 근로의 권리와 기본소득의 관계에 대한 고찰

홍석한 경희대학교 법학연구소 2019 경희법학 Vol.54 No.4

Basic income is paid regardless of whether the recipient is working or willing to work. Because of this feature it is needed to consider the effects of basic income on the right to work in the Constitution. This paper examines whether the basic income can be harmonized with the purpose of the Constitution, which guarantees the right to work, and with the realization of the provisions related to the right to work. The reasons for the view that basic income will have a negative effect on the realization of the right to work is as follows; The right to work is a means of securing the opportunity to freely develop personality but basic income does not meet this constitutional significance of the right to work. By lowering the motivation to work, basic income is in conflict with the state’s constitutional obligations to promote employment. Basic income will threaten proper wages and reasonable working conditions, such as spawning low-wage jobs and allowing workers to accept poorer working conditions. Although it is difficult to completely deny such risks, there are several other possible counter arguments. First of all, basic income does not in itself deprive or reduce the opportunity for work. By relying on the income already secured, an individual's choice of work can be broadened and work can be a momentum for realization of personality by providing a foundation for doing things that match one's qualities and interests. Secondly, basic income does not necessarily lower the motivation to work, but rather stimulates the desire for income to increase incentive to work. Also, basic income can increase labor market flexibility, shorter working hours, and greater opportunities for work without unemployment trap. In view of this aspect, it is possible to assess that the basic income meets the state’s constitutional obligations to promote employment. Finally, workers can be more advantageous in wage negotiations, depending on basic income. Since basic income is not tied to the level of wages, workers' motivation to maximize wages is still maintained, and they may have time, money and energy to participate in retraining for better wages and working conditions. In addition, basic income, through financial backing, can facilitate workers' and trade unions' long-term resistance to employers, and can increase the chances of political participation to improve working conditions. In the end, basic income is hardly seen as contradicting the realization of right to work. Basic income can be harmonized with the right to work and further contribute positively to the realization of the right to work. Therefore, it is important to look for ways to minimize the elements that are pointed out as problems and to ensure positive results. 기본소득은 개인의 근로 여부 및 근로의지 유무에 관계없이 현금을 지급한다. 이러한 특징은 헌법상 기본권 가운데 특히 근로의 권리 실현의 측면에서 기본소득의 효과를 검토해야 할 필요성을 제기한다. 본 논문은 기본소득이 근로의 권리를 보장한 헌법의 취지 및 이에 관한 헌법규정과 조화될 수 있는지를 고찰한다. 기본소득은 근로의 권리의 실현과 관련하여 부정적인 효과를 창출할 것이라고 보는 입장에서 제기되는 문제점을 정리해보면 다음과 같다. 기본소득은 자유로운 인격발현의 기회를 보장하는 수단으로서 근로의 권리의 헌법적 의의를 충족시키지 못한다는 점, 기본소득은 근로의욕을 저하시키고 따라서 고용증진을 위해 노력해야 할 국가의 의무와 배치된다는 점, 그리고 저임금의 일자리를 양산하고 근로자들이 질 낮은 근로조건을 수용하도록 하는 등 적정임금 및 합리적인 근로조건의 보장에 위협이 될 것이라는 점이다. 위와 같은 위험성을 전혀 부정할 수는 없다고 하더라도 몇 가지 다른 측면에서의 반론이 가능하다. 우선, 기본소득은 그 자체로 근로의 기회를 박탈하거나 축소시키는 것이 아니다. 생계를 위한 소득의 확보를 통해 개인의 일자리 선택의 폭을 넓히고, 개인이 자신의 자질과 관심에 부합하는 일을 할 수 있는 토대를 제공함으로써 근로를 진정한 인격실현의 계기로 만들 수 있다. 다음으로, 기본소득이 반드시 근로의욕을 저하시킨다고 할 수는 없으며 오히려 소득에 대한 욕구를 자극하여 근로유인을 증대시킬 수도 있다. 기본소득은 노동시장의 유연성 증대와 근로시간 단축, 이에 따른 근로기회 확대를 초래할 수 있고, 실업의 함정이 문제되지 않는다는 점에서도 국가의 고용증진 의무에 부합한다는 평가가 가능하다. 이밖에도 근로자는 무조건적 소득에 의존하여 임금협상에서 보다 유리한 입장에 설 수 있다. 기본소득은 임금의 수준과 연계되지 않기 때문에 임금을 최대화할 근로자의 동기는 여전히 유지되며, 보다 나은 임금과 근로조건을 위해 재교육에 참여할 수 있는 시간과 비용, 에너지를 확보할 수도 있다. 또한 기본소득은 근로자와 노동조합이 사용자와 장기적으로 대응하는 것을 용이하게 하고, 근로조건 향상을 위한 정치참여의 역량도 증대시킬 수 있다. 결국, 적어도 기본소득이 근로의 권리에 관한 헌법의 취지와 규정에 모순되는 것으로만 보기는 어렵다. 문제점으로 지적되는 요소를 최소화하고 긍정적인 결과가 부각되도록 하기 위한 방안을 구체적으로 모색한다면 기본소득이 근로의 권리 실현에 긍정적으로 기여할 수 있는 가능성도 인정될 수 있다.

지능정보사회에서 사회보장 영역의 정보화와 기본권 보호 – 네덜란드 SyRI 판결에 대한 분석과 평가 –

홍석한 한국헌법학회 2023 憲法學硏究 Vol.29 No.3

사회보장 영역에도 지능정보기술을 활용한 부정 방지 및 퇴치, 사각지대 해소 등을 추구하면서 이른바 ‘디지털 복지국가(Digital Welfare States)’로의 전환이 가속화하고 있다. 그러나 이는 개인정보, 사생활 보호의 문제 및 감시사회 도래의 우려를 증대시키고, 편향성과 편견에 따른 차별을 고착화할 수 있다. 새로운 기술을 활용한 혁신과 기본권 보호 사이의 균형이 중요한 과제로 제기되는 것이다. 본 논문은 이러한 문제와 관련한 네덜란드 헤이그 지방법원의 SyRI 판결을 분석하여 지능정보사회에서 사회보장 영역의 정보화가 기본권 보장에 미치는 영향 및 이에 대한 규범적 대응의 방향과 관련한 함의를 고찰한다. SyRI는 네덜란드 정부가 사회보장 및 소득기반 제도, 세금 및 사회보장, 노동법 영역에서 발생하는 부정을 방지 및 퇴치하기 위해 사용하는 법적 도구이다. 여러 기관의 데이터를 연결하고 분석하여 위험 보고서를 생성함으로써 특정한 자연인이나 법인이 법을 위반할 가능성이 있어 조사할 필요가 있다고 알려주는 기능을 한다. 그러나 이러한 SyRI의 근거 규정이 유럽인권협약 제8조 제2항이 규정한 사생활 존중권 제한의 요건을 충족하는지가 문제되었고, 헤이그 지방법원은 SyRI 규정이 유럽인권협약에 위반된다고 판결하였다. SyRI 규정은 처리할 수 있는 데이터의 유형이나 양이 매우 다양하고 방대하여 사생활 존중권을 중대하게 제약하면서도 그에 상응하는 안전장치를 충분히 제공하지 않는다고 보았다. 위험 지표 및 위험 모델과 그 타당성을 뒷받침하는 객관적 기준 부족, 위험 지표 및 위험 모델, 데이터 처리 등에 관한 투명성 부족, 데이터 처리의 필요성과 비례성 등에 대한 객관적인 판단 절차 부족, 개인정보영향평가의 생략 등이 판단의 주요 이유였다. SyRI 판결은 사회보장행정의 편의성, 효율성에만 무게를 두고 추진해 온 복지의 디지털화에 대해 위험성을 경고했다는 점에서 디지털 복지국가를 추구하는 여러 국가에 중요한 의미가 있다. 정당한 목적을 위하여 지능정보기술을 활용하고자 하는 경우라도 이는 다양한 위험과 부작용을 초래할 수 있는 만큼 충분한 사회적 논의와 합의를 거쳐 법적인 근거를 정립하고, 이에 터 잡아 시스템을 구축해야 한다. 또한 효율성과 행정편의에 집착하기보다는 사회보장 영역의 부정과 사각지대 문제를 해결하기 위한 근본적인 대책을 먼저 고민하고, 이를 위한 기술활용 방안에 집중해야 한다. 아울러 관련 규범에 활용되는 위험 모델, 알고리즘 등과 관련한 투명성 강화, 당사자에 대한 정보제공, 데이터 처리 필요성 및 그 절차의 적정성에 대한 객관적인 평가 절차, 개인정보영향평가 등을 수용해야 한다. 이를 통해 인간의 자율성, 개인정보자기결정권 및 사생활의 비밀과 자유, 평등과 같은 헌법적 가치의 훼손을 방지하고, 기본권 제한을 최소화할 수 있을 것이다. In the field of social security, the transition to the ‘Digital Welfare States’ is accelerating as we detect fraud, and discover welfare blind spots using intelligent information technology. However, this can increase concerns about privacy protection and the advent of a surveillance society, and fixation of prejudice. The balance between innovation using new technologies and protection of fundamental rights is raised as an important task. In relation to these issues, this paper analyzes the Hague District Court’s case on the System Risk Indication (SyRI) to examine the impact of informatization in the social security area on the guarantee of basic rights and the implications to South Korea related to the direction of normative response to it. SyRI is a legal instrument used by the Dutch government to detect various forms of fraud, including social benefits, allowances, and taxes fraud. The court has ruled that the legislation regulating the use of SyRI does not comply with Article 8 of the European Convention on Human Rights (ECHR), which protects the right to respect for private and family life, home and correspondence. The court has decided that the legislation does not strike a fair balance, as required under the ECHR, which would warrant a sufficiently justified violation of private life. In that respect, the application of SyRI is insufficiently transparent and verifiable. The SyRI case has an important meaning for many countries pursuing a digital welfare state in that it warned of such dangers regarding the digitalization of welfare, which has been promoted with only the convenience and efficiency of social security administration. Even if it is need to use intelligent information technology for a legitimate purpose, it can cause various risks and side effects, so we must first establish a legal basis through sufficient social discussion and agreement. In addition, rather than obsessing over efficiency and administrative convenience, it is necessary to think about fundamental measures to solve the problems of fraud and blind spots in the social security field, and focus on using technology for this purpose. Also, the legislation should accommodate enhanced transparency regarding risk models and algorithms, provision of information to the data subjects, objective evaluation procedures for the need for data processing and the adequacy of the process, and data protection impact assessment. Through this, it will be possible to prevent damage to constitutional values such as human autonomy, the right to self-determination of personal information, the privacy or the right to respect for private life, and equality, and to minimize restrictions on fundamental rights.

민주주의에 대한 인공지능의 위험과 규범적 대응 방안

홍석한 한국헌법학회 2022 憲法學硏究 Vol.28 No.1

AI can lead our society in the direction of strengthening democracy and the responsibility of the state, or it can lead in the direction of amplifying the state's oppressive capabilities. While clearly recognizing the risks that AI can have on the realization of democracy, it is necessary to identify the negative impacts from as many different aspects as possible, and to consider normative countermeasures to minimize such impacts. Considering the above points, this thesis analyzes the factors considered to be dangerous in relation to the impact of AI on democracy, and examines the direction and principles of normative response. After arranging the significance and components of democracy and the characteristics of AI, based on this, we examine the factors and contents that can put democracy at risk due to the development of AI, and present the principles of normative response that the state should take do. The negative impact that AI can have on democracy can be summarized as follows. First, it can lead to cracks in the realization of self-domination based on autonomy and self-determination by inducing automation of individual's daily life and the entire system of society. Second, through the ability to comprehensively profile individuals from various data sets and re-identify anonymized data, it increases the possibility of the emergence of a permanent surveillance society. Third, by enabling sophisticated manipulation of information and its flow, it can induce distorted decision-making and hinder the exercise of freedom of expression, and can also make rational discussion and compromise difficult. Fourth, a small number of private digital companies leading the development and use of artificial intelligence may pose a threat to freedom of expression and democratic systems. A normative response to AI should aim to minimize the above negative possibilities. The state should be wary of hindering technological development and entrepreneurial creativity by approaching it only from a regulatory perspective, but it is difficult to rely solely on non-binding self-regulation. Above all else, human-centered development should be emphasized. The design, development and use of AI should respect human dignity. To this end, the right to demand human intervention must be guaranteed by excluding total dependence on AI, and education must be institutionalized to improve the sense of responsibility and autonomous ability of all relevant actors. On the other hand, transparency should be emphasized. It should be possible to track and supervise AI systems that could negatively impact democracy. Basically, to enable the supervision of the AI system, related information such as its function, application logic, and type of data used should be recorded, and accessibility should be guaranteed. People affected by AI should be able to know that the results applied to them were caused by AI, and the methods and procedures that led to such conclusions, and consequently the effects on personal interests, risks, or potential for errors. Appropriate information should also be provided. 인공지능은 우리 사회를 민주주의와 국가의 책임을 강화하는 방향으로 이끌 수도 있고, 국가의 억압적인 능력을 증폭시키는 방향으로 이끌 수도 있다. 인공지능이 민주주의의 실현에 미칠 수 있는 위험성을 분명하게 인식하는 가운데 그에 따른 부정적인 영향력을 가능한 한 다양한 측면에서 파악하고, 그러한 영향력을 최소화하기 위한 규범적 대응 방안을 고민해야 한다. 이러한 배경에서 본 논문은 인공지능이 민주주의에 미치는 영향과 관련하여 위험으로 여겨지는 요소들을 분석하고, 규범적 대응의 방향과 원칙을 고찰한다. 민주주의의 의의와 구성요소, 인공지능의 특징을 정리한 다음, 이에 기초하여 인공지능의 발전으로 인해 민주주의가 위험에 처할 수 있는 요인과 내용을 살펴보고, 국가가 취해야 할 규범적 대응의 토대를 제시한다. 인공지능이 민주주의에 미칠 수 있는 부정적인 영향력은 다음과 같이 정리해볼 수 있다. 첫째, 개인의 일상생활과 사회 전체 시스템의 자동화를 유도함으로써 자율성과 자기결정에 바탕을 둔 자기지배의 실현에 균열을 초래할 수 있다. 둘째, 다양한 데이터 세트로부터 개인을 포괄적으로 프로파일링하고 익명화된 데이터를 재식별하는 능력을 통해 개인에 대한 상시적인 감시사회의 출현 가능성을 높인다. 셋째, 정보 및 그 흐름의 방식을 정교하게 조작하는 것을 가능하게 함으로써 왜곡된 의사결정을 유도하고 표현의 자유 행사를 방해할 수 있으며, 합리적인 토론과 타협도 어렵게 만들 수 있다. 넷째, 인공지능의 개발과 활용을 주도하는 소수의 민간 디지털 기업들이 표현의 자유와 민주주의 국가 시스템을 위협할 수 있다. 인공지능에 대한 규범적 대응은 이러한 위험성을 최소화하는 것을 목표로 삼아야 한다. 국가가 규제적 관점에서만 접근함으로써 기술의 발전과 기업의 창의성을 저해하는 것은 경계해야 하지만 구속력 없는 자율규제에만 의존하기는 어렵다. 인공지능에 대한 규율에서는 무엇보다 인간 중심적인 발전이 강조되어야 한다. 인공지능의 설계, 개발 및 활용은 인간의 존엄성을 존중해야 하며, 인간이 인공지능에 의한 평가나 조작의 대상으로만 취급되는 것은 거부되어야 한다. 이를 위해서는 인공지능에 대한 전적인 의존을 배제하고 인간의 개입을 요구할 수 있는 권리가 보장되어야 하며, 관련된 모든 주체의 책임의식과 자율적 능력을 향상시키기 위한 교육을 제도화해야 한다. 한편, 인공지능에 대한 규범적 대응에서 가장 강조되어야 하는 원칙은 투명성이다. 민주주의에 부정적인 영향을 미칠 수 있는 인공지능 시스템에 대한 추적과 감독이 가능해야 한다. 기본적으로 인공지능 시스템에 대한 감독이 가능하도록 그 기능, 적용 논리, 사용된 데이터의 유형 등 관련 정보를 기록하도록 하고, 접근 가능성을 보장해야 한다. 인공지능의 영향을 받는 사람도 자신에게 적용된 결과가 인공지능에 의해 발생했다는 사실을 알 수 있어야 하고, 그러한 결론에 도달하게 된 방법과 절차, 그에 따라 개인의 이익에 가해지는 효과, 위험성이나 오류 가능성에 대해서도 적절한 정보를 제공받을 수 있어야 한다.

디지털 전환에 따른 근로의 권리 실현 방안

홍석한 전남대학교 법학연구소 2023 법학논총 Vol.43 No.4

디지털 전환이 여러 위기 상황을 극복하고 새로운 성장동력을 발굴하기 위한 기회로 주목을 받으며 세계 각국의 화두로 등장하였다. 본 논문은 디지털 전환이 근로의 권리 실현에 미치는 영향과 문제점을 살펴보고 규범적 대응 방안을 제시한다. 디지털 전환은 구조적 실업을 증가시키고, 일자리의 양극화 및 그에 따른 소득 불평등 확대와 빈곤층 확대를 초래할 수 있다. 또한 플랫폼의 중개를 기반으로 하는 불안정 취업자가 증대하면서 노동법에 따른 보호 및 사회보험의 사각지대가 늘어날 수 있다. 나아가 디지털 근로의 확대로 인해 근로의 유연성이 커지면서 일과 삶의 균형, 건강과 사생활이 침해될 위험이 증대할 수 있다. 이밖에 지능정보기술을 활용한 채용과 인사관리가 확대됨에 따라 투명성과 공정성, 개인정보와 사생활 침해 가능성 등과 같은 문제도 불러올 수 있다. 이러한 문제에 대한 규범적 대응은 디지털 전환이 궁극적으로는 인간을 위한 것으로서 인간의 존엄성을 비롯한 기본권보장에 이바지해야 한다는 원칙을 유지하면서 각 영역과 사안에 따른 자율성과 규제의 조화, 조직과 절차의 투명성 강화, 사회적 통합의 확보를 염두에 두는 것이어야 한다. 무엇보다 고용을 증진할 수 있도록 산업의 동력을 활성화하기 위한 정책이 필요하다. 디지털 전환을 부단한 혁신과 생산성 증대를 도모하고 적합한 능력을 갖춘 인적자원을 양성하여 질 좋은 일자리를 꾸준히 확보하는 기회로 승화시켜야 한다. 대안적인 소득보장제도로서 기본소득의 도입을 고려할 수도 있으나 충분한 사전적 검토와 사회적 합의가 전제되어야 한다. 또한 디지털 전환에 따라 변화하는 산업구조와 근로의 형태, 그에 따라 새롭게 발생하는 근로 영역의 다양한 문제에 적응할 수 있도록 근로관계법의 적용 범위를 확대하고, 새로운 규율 내용을 포함할 필요가 있다. 우선, 노동법 및 관련 사회보험제도의 적용 대상인 근로자성 인정의 요건을 새롭게 정립하고, 실업 상태의 개인을 아우를 수 있는 사회보장제도를 마련해야 한다. 다음으로, 디지털 기술을 이용한 근로, 시간과 장소를 가리지 않는 상시 근로가 가능해짐으로써 발생할 수 있는 문제에 대응하여 연결차단권을 구체화하고, 육체노동을 중심으로 규율하는 산업안전보건법제의 패러다임을 전환해야 한다. 나아가 지능정보기술을 이용한 채용과 인사관리가 널리 활용되는 상황에 대한 대응도 필요하다. 과도한 규제를 가하여 데이터 활용의 가능성을 지나치게 제약하거나 민간의 자율성을 침해하지 않도록 유의하면서도 데이터 활용에 관한 최소한의 기준을 정립하고, 투명성을 확보하는 등 구직자 또는 근로자의 기본권 침해를 방지해야 한다. Digital transformation has emerged as a hot topic around the world, attracting attention as an opportunity to overcome various crises and discover new growth engines. This paper examines the impact and problems of digital transformation in realizing Right to Work and suggests normative responses. Digital transformation may increase unemployment and lead to job polarization and subsequent expansion of income inequality and poverty. Additionally, as the number of unstable workers increases, blind spots in protection of labor laws and social insurance may increase. In addition, as work flexibility increases, the risk of work-life balance, health, and privacy being violated may increase. Furthermore, as recruitment and personnel management using intelligent information technology expands, problems such as trans- parency, fairness, and the possibility of infringement on personal information and privacy may arise. The normative response to these problems is to maintain the principle that digital transformation is ultimately for the benefit of humans and must contribute to the guarantee of basic rights, while keeping in mind the harmony of autonomy and regulation, strengthening transparency, and securing social integration. Above all, policies are needed to revitalize industrial dynamics to promote employment. The introduction of basic income may be considered, but sufficient prior review and social consensus must be obtained. In addition, we must be able to adapt to various new problems in the work area that arise due to digital transformation by expanding the scope of application of labor-related laws and including new disciplinary content. First, the requirements for recognizing worker status must be newly established and a social security system that can cover all unemployed individuals must be established. Next, in response to problems that may arise as digital work and full-time work becomes possible, the right to disconnect is needed to be specified and the paradigm of the occupational safety and health legislation must be changed. Furthermore, it is necessary to respond to situations where recruitment and personnel management using intelligent information technology are widely used. Measures are needed to establish minimum standards for data use and ensure transparency while being careful not to excessively restrict the possibility of data use or infringe on autonomy by imposing excessive regulations.

헌법상 근로의 의무에 대한 고찰

홍석한 원광대학교 법학연구소 2019 圓光法學 Vol.35 No.1

The Korean Constitution defines the title of Chapter Ⅱ as Rights and Duties of Citizens and stipulates various provisions on the basic rights as well as the duties of the people. However, there is a considerable lack of interest in public duties compared to basic rights. In particular, in academia, considerable complexity is present in the viewpoint of the legal nature and effect of the duty to work of all the people prescribed in Article 32 (2) of the Korean Constitution. This paper examines the concept and type of basic duties, the constitutional significance of work, the constitutional provisions on work, as well as the somewhat confusing academic disputes concerning the legal nature of work obligations and then evaluates it with a rational interpretation plan. The most basic difference in the legal nature of the duty to work depends on whether it is understood as a legal obligation or just a moral obligation. However, the opinion that the duty to work is a legal obligation is divided into two parts: the view that it is possible to force direct work by law, and the view that it can not be obliged to do forced labor. The latter is again divided according to the extent to which it can impose indirect penalties to fulfill the duty to work. In other words, it is divided into the view that it can impose a disadvantage only to the extent related to the obligation to promote employment of the state, and the opinion that it can impose a general disadvantage on the right to social security. Basically, it is desirable to remove duty to work from the Constitution, but in the interpretation it is appropriate to reduce the meaning as much as possible. First, what is explicitly defined as an "duty" in the Constitution can not be regarded as merely an ethical declaration. Therefore, it should be recognized that the duty to work has legal effect. Also, it is necessary to interpret the scope and content of the effect as narrowly as possible. So, it is not appropriate that the duty to work of the Constitution should allow the state to force the people to work or be used as a constitutional basis for denying the right to social security as a whole. As a result, it is desirable to recognize the legal effect of the duty to work in a range that is directly related to the right to work and the obligation of the state to promote employment. The duty to work means the obligation of the people to respond to the efforts of the state to guarantee the right to work, and it is possible that the people who do not fulfill this obligation may not be covered by the social security system directly related to the obligation to promote employment.