체포이유의 고지

최병천 명지대학교 법학연구소 2005 명지법학 Vol.4 No.-

연구논문(硏究論文) : 공판조서의 증거능력 -전문법칙의 예외인 미국의 "종전 증언"과의 비교법적 고찰-

최병천 법조협회 2012 法曹 Vol.61 No.11

형사소송법 제311조의 공판조서에 관하여 무조건적인 증거능력을 부여할 수 있다는데 대해서 학설이나 판례가 그 동안 별다른 의문을 제기하지 않았다. 법원 또는 법관의 면전에서 이루어진 진술이므로 신용성의 정황적 보장이 높고 조서의 진정성도 당연히 인정된다는 이유에서이다. 또한 동조에서의 공판준비기일 또는 공판기일은 당해 피고사건에서의 그것만을 의미하며, 다른 사건에서 작성된 공판조서는 형소법 제315조 제3호의 ``기타 특히 신용할만한 정황에 의하여 작성된 문서``에 해당한다고 보는 데 대해서도 대체로 견해가 일치되어 있다. 우리의 법원 또는 법관의 면전조서에 대응하는 미국의 연방증거규칙(FRE)에서의 증거는 종전 증언(former testimony)이라는 전문법칙의 예외이다. 미국의 형사소송에 있어서 증인신문은 공판절차(triel)외에도 예비신문절차, 대배심의 조사절차, 증거기각신문절차, 증언녹취절차 등에서 행해질 수 있다. 위와 같은 절차들에서 행해진 증인신문의 결과가 종전 증언이라는 형태로 공판절차에서 증거로 사용될 수 있는 것이다. 위법한 증거의 사용 등으로 인하여 무효로 된 공판절차에서의 적법한 증언, 민사사건이나 다른 피고사건에서 이루어진 증언도 종전 증언에 해당될 수 있다. 종전 증언이 현재의 공판절차에서 증거로 사용되기 위해서는 종전 증언을 한 자가 증언불능이고, 현재의 공판절차에서 종전 증언을 증거로 제출하는 당사자의 반대당사자가, 종전 증언에 관하여 현재의 공판절차에서와 유사한 동기를 가지고 신문할 기회를 가졌어야 한다. 종전 증언이 전문법칙의 예외로 인정되는 이유는 원진술자가 선서를 하고 증언하며, 반대당사자가 이에 대해 반대신문을 행할 기회를 부여받았기 때문이다. 우리의 공판조서에 대해서도 법원 또는 법관의 면전에서 이루어진 진술이라는 이유만으로 당연히 신빙할 수 있다고 볼 것은 아니다. 공판조서에 기재된 진술이 법원 또는 법관의 면전에서 선서하고 반대신문을 받으며 태도증거가 관찰되는 상태에서 이루어지고, 진술 내용이 공판조서에 정확히 기록되었는지 등의 요건을 검토하여 신빙성을 판단하여야 할 것으로 생각된다. 그러므로 가령 공범이 별개의 사건으로 기소되어 법정에서 피고인의 지위에서 한 진술은 선서 하에 이루어진 것이 아니고 피고인이 이에 대해 반대신문할 기회를 부여받은 것도 아니므로, 위 진술이 기재된 공판조서에 대해서 무조건적인 증거능력을 인정해서는 아니 될 것이다. 공판조서는 당해 피고사건에서 작성되었건, 다른 사건에서 작성되었건 공판조서로서의 공통의 속성을 가지므로 모두 형소법 제311조의 적용 대상으로 보고, 이에 대해 신빙성을 부여할만한 사정이 있었는지에 따라 증거능력을 차별적으로 취급할 필요가 있다고 생각된다.

직권남용권리행사방해죄-공무원의 직권남용을 중심으로

최병천 한국경찰법학회 2019 경찰법연구 Vol.17 No.2

The establishment of the obstruction of the exercise of right varies according to the legislation, academic theory, and precedents. In Louisiana, a state of the United States of America, the willful misconduct or neglect of duty by public officers or public employees is enough to constitute malfeasance in office. The obstruction of theexercise of right in Korean criminal law is established when government officials force others to do what isn’t their duty or when officials hamper others' exercise of right. If legal interests can be seen as a fair exercise as a function of the government, then the obstruction of the exercise of right is fulfilled when there is an infringement on the just exercise of the function of the government. Also, if the freedom and rights of individuals are considered as legal interest, then the obstruction of the exercise of right is established when both of them are infringed as well. There are disputes on to what extent do legal interests need to be protected. Some say that only protection from endangering offenses which requires actual infringement on legal interests is needed to constitute crime, while others see infringing offenses, in other words, the mere possibility of infringement of legal interests is enough to constitute crime. There are conflicting theories on what malfeasance in office consists of. Some argue that it is only applicable when the right and freedom of others is restricted, while some claim that practically burdening or disadvantaging others is enough. Others believe that illegally exercising one’s authority to exert influence on others can be seen as malfeasance in office. Precedents in Korea acknowledge that there have been malfeasance in office when public officers or public employees use their authority to force others to take actions or cease their exercise of rights within the public officers’ general scope of responsibility. However, when the forced actions or cessation of exercise of rights are outside their general scope of official responsibility, then the act cannot be considered to constitute malfeasance in office. Following such precedents, public officers’ or public employees’ actions without authority are not crimes, while actions within their authority are crimes even though the former should be considered more illegal than the latter. On the above cases, precedents have ruled out the constitution of obstruction of crime when public officers’ or employees’ actions when the actions they intended were not included in their scope of authority. However, considering that public officers and employees were able to obstruct rightful exercise of rights or force actions due to the authority vested in them, not only should the coercion be considered a result of their scope of authority, the constitution of obstruction of right must be acknowledged as well. The constitution of obstruction of the exercise of right needs to be judged by more detailed standards on malfeasance in office than the cases which acknowledges constitution of malfeasance in office. 직권남용권리행사방해죄의 성립범위는 입법례와 학설 및 판례에 따라 크게 달라진다. 미국 루이지애나 주의 직권남용죄(malfeasance in office)는 공무원이 의무를 불이행하거나 위법하게 수행하면 성립한다. 우리나라의 직권남용권리행사방해죄는 더 나아가 타인으로 하여금 의무 없는 일을 하게 하거나 권리행사를 방해하여야 성립된다. 직권남용권리행사방해죄는 보호법익을 국가기능의 공정한 행사라고 보면 국가기능의 공정한 행사에 대한 침해만으로 성립하지만, 개인의 자유와 권리도 보호법익이라고 보면 개인의 자유와 권리까지 침해되어야 비로소 성립할 수 있다. 보호법익에 대한 보호의 정도가 침해범인지, 위험범인지에 대해서도 견해가 나뉜다. 직권남용의 성립요건에 관한 학설로는 상대방의 자유와 권리가 침해되면 족하다는 견해, 직권을 행사하여 법률상, 사실상의 부담 내지 불이익을 발생시키면 된다는 견해, 직무상의 권한을 불법하게 행사하여 상대방이 이를 인식함으로써 그의 의사에 작용하여 영향을 미칠 것을 요한다는 견해 등이 있다. 우리 판례는 대체로 공무원이 일반적인 직무권한을 가지고 그 권한을 이용하여 상대방으로 하여금 공무원의 일반적인 직무권한 범위 내에 속하는 사항에 관하여 의무 없는 일을 하게 하거나 권리행사를 하지 못하도록 한 경우에는 직권남용이 인정되지만, 공무원이 그 직무권한에 속하지 아니하는 행위를 하는 경우에는 직권남용을 인정할 수 없다는 기준을 적용하고 있다. 판례의 위와 같은 기준에 따르면 공무원이 권한도 없이 하는 행위가, 권한은 있지만 그 권한을 부당하게 행사한 행위보다 더 위법하다고 보아야 함에도 전자에 대해서는 범죄불성립, 후자에 대해서는 범죄성립이라는 부당한 결론에 이르게 된다. 이와 같이 일반적 직무권한 없이 한 행위라는 이유로 직권남용권리행사방해죄의 성립이 부정된 사례들에 관하여, 판례가 공무원이 일반적인 직무권한 없이 한 행위라고 판시한 부분은 상대방이 의무 없이 행하거나 권리행사를 방해당한 것에 해당하고, 상대방으로 하여금 의무 없는 일을 하거나 권리행사를 방해당하도록 사실상 강제한 공무원의 지위 내지 의무위반이 일반적 직무권한에 해당한다고 보아야 한다. 그렇다면 직권남용권리행사방해죄의 성립에 관한 해석의 중점은 공무원의 그러한 일반적 직무권한의 행사가 직권남용을 구성하는가로 옮겨가야 한다. 직권남용을 긍정하기 위해서는 판례가 제시하는 것보다 상세한 기준을 세워 구체적 타당성을 기할 필요가 있다.

법익의 보호 정도에 따른 기수 시기의 판단 기준

최병천 한국형사정책학회 2024 刑事政策 Vol.36 No.1

개별 범죄의 기수 시기를 정하는 기준이 각기 다르면 범죄행위에 대한 평가가 제대로 이루어질 수 없어, 자의적인 형벌권 행사로부터 국민의 자유와 권리를 보장하는 형법의 보장적 기능을 수행하기 곤란하다. 그렇기 때문에 이 논문은 법익의 보호정도에 따라 침해범은 법익이 침해된 때, 구체적 위험범은 구체적·현실적인 위험이 발생한 때, 추상적 위험범은 구성요건적 행위를 한 때가 기수라는 단일한 기준을 제안하였다. 법익을 기준으로 하여 구성요건요소의 충족 내지 기수 여부를 따지는 것은 형법의 목적에 부합하는 해석론이 될 수 있을 것이고, 학설과 판례도 통상 대부분의 범죄에서 침해범과 위험범이라는 관점에서 기수 시기를 판단하여 왔기 때문이다. 그렇지만 일부의 학설과 판례는 대체로 위험범과 침해범이라는 기준에 의해 기수시기를 판단하면서도 기수 시기의 판단에 관하여 체계적으로 통일된 기준을 마련하지는 않았기 때문에 추상범 위험범과 구체적 위험범을 구분하지 않은 채 위험범이라고만 분류함으로써 기수 시기를 명확히 하지 못하는 경우가 있었다. 절도죄에 있어서 침해범과 위험범의 관점에서 범죄의 성립을 따지면서도 이와 별개로 취득설에 따라 기수 시기를 정하는 논의가 전개되고 있다. 위와 같이 2가지의 접근방법을 사용하면 통일적인 결론을 도출하기 어려울 것이다. 따라서 절도죄의 기수 시기를 법익의 보호 정도라는 관점에서 판단하여야 다른 범죄들과 동일한 기준을적용함으로써 범죄성립의 판단에 있어 다른 범죄들과 균형을 맞추기가 쉬울 것이라는 점에서 취득설을 폐기하고 법익보호기준설을 채택할 필요가 있다는 결론을 내렸다. 횡령죄에 있어서도 기수 시기에 관한 논의가, 법익의 보호 정도를 기준으로 하여 횡령죄가 위험범인지 침해범인지에 따라 정하려는 것과 불법영득의사를 기준으로 하여 표현설과 실현설에 따라 정하려는 것의 2가지로 이루어지고 있어 이를 통일할 필요가 있다. 표현설과 실현설은 불법영득의사만을 기준으로 하여 기수 시기를 판단하면서 법익의 보호 정도라는 중요한 기준을 기수 여부의 판단자료에서 배제하고 있고, 개념이 불분명한 불법영득의사를 기준으로 기수 여부를 판단한다는 점에서 부적절하므로 횡령죄의 기수 시기는 법익의 보호 정도를 기준으로 한 침해범과 위험범 이론에 따라 판단할 필요가 있다. If the standards for determining the timing of individual crime completions are different, the evaluation of criminal acts cannot be properly performed, making it difficult to perform the protective function of criminal law that guarantees the freedom and rights of citizens from the arbitrary exercise of the right to punishment. Therefore, this paper proposed a single standard that, depending on the degree of protection of legal interests, depriving offenses are completed when legal interests are infringed, concrete endangering offenses are completed when specific and realistic dangers occur, and abstract endangering offenses are completed when all required acts are committed. Considering whether or not the constituent elements are satisfied or completed based on legal interests can be a theory of interpretation that is consistent with the purpose of criminal law, and conventional theories and precedents have also judged the completion of crimes from the perspective of the degree of protcetion of legal interests. However, though the conventional theories and precedents have generally judged the completion of offenses based on the criteria of concrete and abstract endangering offenses, but they have not systematically established a unified standard for judging the completion of offenses, so they do not strictly distinguish between concrete and abstract offenses. Consequently, in many cases, it was not clear when the offenses were completed. In the case of theft, the establishment of the crime is discussed from the perspective of the concept of concrete and abstract offenses, but separately, at the same time, the completion point is determined according to the theory of acquisition moment. Using the above two approaches simultaneously makes it difficult to deduce conclusion. Therefore, the acquisition theory should be discarded and the legal interest protection standard should be adopted in that it will be easier to balance it with other crimes in determining the establishment of a crime by applying the same standard as other crimes when the completion of thefts are determined from the perspective of the degree of protection of legal interests. In the case of embezzlement, the discussion on the point of comlpetion is divided into two parts: one is to decide whether the embezzlement is a endangering crime or an depriving crime based on the degree of protection of legal interests, and the other is to decide it according to the expression theory and acquirement theory based on the intention to obtain illegal gains. It's improper to use the two standards simultaneously. The expression theory and the acquirement theory determine the timing of acquisition based only on the intention to acquire illegally, but exclude the important criterion of the degree of protection of legal interests from the material for determining completion, and judge whether or not it has been completed based on the intention to acquire illegally, which is an unclear concept. Therefore, it was concluded that the completion of the embezzlement crime should be judged according to the theory of protection of legal interests.

나의 모진 삶 아끼고 사랑하리

최병천 새가정사 1987 새가정 Vol.- No.-

그 고통, 우리 모두의 것이기에…

최병천 새가정사 1987 새가정 Vol.- No.-

반짝반짝 : 산별노조 실천을 위한 "우회로" 혹은 "정공법"

최병천 한국노동사회연구소 2005 노동사회 Vol.98 No.-

반짝반짝 : 노동운동의 "위기" R&D 투자 강화로 뚫어가자

최병천 한국노동사회연구소 2004 노동사회 Vol.95 No.-

특신상태에 대한 비판적 고찰

최병천 경북대학교 법학연구원 2019 법학논고 Vol.0 No.66

Theories and precedents that support the credibility granted by circumstances theory are flawed in many aspects. The most fundamental reason is that the Federal Rules of Evidence(FRE) considers both the circumstantial guarantee of trustworthiness and necesssity of the use of such evidence as non-hearsay or exceptions of hearsay rule. Therefore, if statements are non-hearsay or exception of hearsay rule, then it gains admissibility. Each individual statement’s probative power can be judged by the juror or judge. However, Korean law grants admissibility to certain types of statements when it was produced under especially trustworthy situation, thus making the distinction between admissibility and probative power confusing as the trustworthiness of statements is contemplated during the judgement on especially trustworthy situations. Furthermore, hearsay before investigating agents are usually stated under investigating agents’ regular and typical investigative procedures. Thus statements from these occasions cannot be considered to have been conducted under especially trustworthy situations. The trustworthiness of hearsay obtained from non-investigative agencies may or may not be assured by the situation in which the hearsay was obtained. However, some theories and precedents do not seem to care much about circumstantial guarantee of trustworthiness. If hearsay by non-investigative agencies can be granted admissibility only when circumstantial guarantee of trustworthiness exists as written in the Federal Rules of Evidence, then the unfair conclusion that most hearsay cannot be used as evidence is reached. The supreme court judges what can be passed as especially trustworthy situations by considering 1) the process of the obtaining the statements and documentation, 2) the relationship between the declarant and the accused 3) whether the content of statements is detailed and not contradictory 4) the situation during the statement or after the document has been made 5) the adequacy and lawfulness of investigation methods by the investigative agency 6) whether the district attorney has pleading or proof of especially trustworthy situation. Precedents judge what is an especially trustworthy situation by considering not only the external collateral situations, which is material to especially trustworthy situation, when the statement was made but also other factors. To develop reasonable logics on especially trustworthy situation theory and resolve the confusions on it, reestablishment of understanding on hearsay rule, court-oriented trial and unmittelbarkeit principle is required. 특신상태를 신용성의 정황적 보장으로 보는 견해는 여러 측면에서 논리적인 결함을 나타낸다. 그러한 결함의 근본적인 원인은, FRE는 신용성의 정황적 보장과 필요성이 인정되는 일정한 유형의 진술들을 비전문증거 내지 전문법칙의 예외로 보고 있으므로 비전문증거 내지 전문법칙의 예외에 해당하면 증거능력은 구비되고, 따라서 개별 진술의 증명력은 배심원이나 판사가 판단하면 되지만, 우리 법은 특정한 유형에 속하는 진술이 특신상태를 구비하여야 비로소 증거능력을 갖추게 되므로 진술의 신빙성이 특신상태의 판단에 고려될 수 밖에 없어서 증거능력과 증명력이 혼동되는 것이다. 또한, 수사기관에 대해 행해지는 전문진술은 보통 규칙적, 정형적으로 이루어지므로, 그러한 진술이 통상의 경우와 달리 특별히 신용성이 정황적으로 보장되는 상황 하에서 이루어졌음을 상정해볼 수 없다. 수사기관 아닌 자에 대해 행해지는 전문진술에 있어서는, 그 진술이 이루어지는 상황이 진술의 신용성을 정황적으로 보장하기도 하고 그렇지 않기도 하지만, 학설과 판례는 이러한 신용성의 정황적 보장에 대해 별다른 의미를 두고 있지 않다. 수사기관 아닌 자에 대해 행해지는 전문진술에 관하여 FRE에서처럼 신용성이 정황적으로 보장되는 경우에만 증거능력을 부여할 수 있다고 한다면 그러한 전문진술은 대부분 증거로 사용될 수 없게 되는 불합리한 결과에 이르게 된다. 판례가 특신상태를 판단함에 있어 주로 참작한 사유는, 1) 진술이 행해지거나 서류의 작성에 이르기까지의 과정, 2) 진술인과 피고인의 관계, 3) 진술 내용 자체가 구체적이며 모순이 없는지 여부, 4) 진술이 행해지거나 서류가 작성된 이후의 정황, 5) 수사기관의 수사방법이 적정한지 여부, 6) 특신상태에 관하여 검사의 주장, 입증이 있는지 여부 등이다. 판례는 특신상태의 판단 자료인 진술 당시의 외부적 부수사정 외에도 다양한 사유를 참작하여 특신상태를 판단하고 있는 것이다. 특신상태에 관한 합리적인 논리전개와 해석상의 혼란을 해결하기 위해서는 전문법칙, 직접주의 그리고 공판중심주의 등에 대한 이해의 재정립이 필요하다고 생각된다.

난지도 리포트 - 난지도 사람들의 생존을 위한 삶

최병천 새가정사 1987 새가정 Vol.- No.-